（国际法学专业论文）国际保理中应收账款转让的法律问题研究.pdf

摘要 国际保理，是指保理商与以赊销方式向营业地位于不同国家或地区的买方销 售货物或提供服务的供应商之间的一个持续有效的安排；根据这一安排，供应商 将其销售货物或提供服务所产生的所有应收账款转让给保理商，以便保理商为其 提供融资、坏账担保或销售分户账管理以及收取应收账款。国际保理业务自上个 世纪初产生，经过近百年的发展，现已成为国际贸易中一种重要的融资和结算方 式，在欧美各国的出口贸易中已呈逐渐取代信用证的趋势。作为由商人惯例发展 而来的贸易融资方式，国际保理对法律制度提出了新的挑战。 本文通过对国际保理业务运作中的核心法律问题应收账款的转让 的分析，勾勒出国际保理赖以存在的法律环境。本文的第一章是对国际保理业务 的综述，介绍了国际保理的定义、主要类型和基本运作机制；第二章通过对国际 保理法律基础的若干不同观点如委托代理、债权质押和应收账款转让的辨析，明 确了国际保理的法律基础是应收账款的转让：第三章是对应收账款转让制度的具 体问题如可转让性、转让有效性、禁止转让条款或多重转让的优先权等进行实证 研究。该部分通过比较分析的方法，从国内法和国际法两个层面具体阐述了欧美 主要国家的国内法和相关国际规则中应收账款转让的法律制度；第四章是对中国 有关应收账款转让法律环境的研究。该部分论述了我国民法通则和合同法 所确立的债权转让制度，探讨了国际保理业务和应收账款转让在此等法律环境下 操作的可行性。另外，结合我国第一起国际保理业务纠纷案的司法实践，对合 同法的进一步完善以及对有关国际规则的接纳问题提出了有益的建议。 本文目的有二。其一，通过对国际保理这一商人惯例产生、发展和壮大，以 及此贸易融资方式与各国法律制度从最初的冲突，到随后的妥协融合，再至达成 国际统一规则的趋势的出现这百年的历程，进一步探讨在国际私法统一化的庞大 背景下，商事惯例和法律原则的冲突、妥协、融合、互动的永恒主题。其二，国 际保理业务作为银行中间业务的重要组成部分，是中国银行业在入世后面对外资 金融机构的压力亟待开拓的金融产品。“他山之石，可以攻玉”，通过对世界各国 的优秀立法成果以及有关国际规则的借鉴吸收，有益于我国营造国际保理赖之运 行的良好的法律环境。 关键词：国际保理应收账款应收账款转让债权转让优先权 i l a b s t r a c t | n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gi sac o n t i n u o u sa r r a n g e m e n tb e t w e e nt h es u p p l i e ra n dt h e f a c t o ra c c o r d i n gt ow h i c ht h es u p p l i e rm a ya s s i g nt h ef a c t o rr e c e i v a b l e sa r i s i n gf r o m t h ec o n t r a c to fs a l e so fg o o d so rs e r v i c em a d eb e t w e e nt h es u p p l i e ra n di t sc u s t o m e r s ( d e b t o r s ) ，w h i l et h ef a c t o ri st o f i n a n c ef o rt h es u p p l i e r , m a i n t a i na c c o u n t so ft h e r e c e i v a b l e s ，c o l l e c tr e c e i v a b l e so rp r o t e c ta g a i n s td e f a u l ti np a y m e n tb yd e b t o r s a f t e r o n ec e n t u r y s d e v e l o p m e n t ，i n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n gh a sb o c o m eo n eo ft h em o s t i m p o r t a n tf i n a n c i n gt o o l i ni n t e r n a t i o n a lt r a d e h o w e v e rd u et oi t sn a t u r eo f c o m m e r c i a l p r a c t i c e t h i sf i n a n c i n gt o o ld ob r i n gg r e a tc h a l l e n g e s t ol e g a lr e g i m e s n l i st h e s i si sa i m i n gt oe x p l o r ea s s i g n m e n to fr e c e i v a b l e sw h i c hi st h ec o r el e g a li s s u e i ni n t e r n a t i o n a l f a c t o r i n g 1 1 坨f i r s tc h a p t e ri s a ni n t r o d u c t i o nt oi n t e r n a t i o n a l f a c t o r i n gi n c l u d i n gd e f i n i t i o n m a j o rt y p e sa n db a s i se m p l o y i n gm e c h a n i s m s 仰他 s e c o n dc h a p t e ri st o c l a r i f yt h el e g a ln a t u r eo fi n t e r n a t i o n a lf a c t o r i n ga n dt h i s c l a r i f i c a t i o ni sb a s e d0 nd i s t i n g u i s h i n gv a r i o u st h e o r i e sn a m e l ya g e n tt h e o r y , p l e d g e t h e o r ya n da s s i g n m e n tt h e o r y 1 1 l e1 1 l 硼c h a p t e ri sf o c u s i n go nt h ep o s i t i v ea n a l y s i s o fs e v e r a li m p o r t a n ti s s u e si nt h ea s s i g n m e n to fr e c e i v a b l e si n c l u d i n ga s s s i g n a b l i l i t y , v a l i d i t yo fa s s i g n m e n t , a n t i - a s s i g n m e n tc l a u s ea n dp r i o r i t y n l i sa n a l y s i si sb a s e do n c o m p a r a t i v es t u d yo fr e l e v a n tr u l e si nu s ，u kf r a n c e ，g e r m a n y , d e m a r ka n dt w o i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s n l el a s tc h a p t e ri st of l - a m ec h i n e s el e g a lr e g i m eo nt h e a s s i g n m e n to fr e c e i v a b l e s 1 1 l i sp a r tc o m b i n e st h es t u d yo f c o d e si n c l u d i n g g e n e r a l p d n c i p l e so f c i v i lc o d e a n d “c h i n e s ec o n t r e c tl a w w i t ht h ea n a l y s i so f u d i c i a l p r a c t i c e s a tl a s t ，s o m es u g g e s t i o n sc o n c e r n i n gt h em o d i f i c a t i o no f c h i n e s ec o n t r a c t l a w a n da c c e p t a n c eo f i n t e r n a t i o n a lr u l e sa r ep r o v i d e da st h ec o n c l u s i o n t w of u n d a m e n t a lm o t i v e sa r ew i t ht h et h e s i s ：t h e o r e t i c a l l y , t h et h e s i se n d e a v o r st o u s ea ne x a m p l el i k ei n t e m a t i o n a l f a c t o r i n gt oe x p l o r ea n dr e f l e c tt h ei n t e r a c t i o n b e t w e e nc o m m e r c i a lp r a c t i c e sa n d l e g a lp r i n c i p l e sw h i c h i si n d e e da p e r m a n e mt o p i c i ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll a w ；p r a c t i c a l l y , t h et h e s i si st r m gt oi n t r o d u c em a t u r e l e g a le x p e r i e n c e s ，n o m a t t e rd o m e s t i co ri n t e r n a t i o n a l ，i n t oc h i n aa n dp r o v i d e r e a s o n a b l ea d v i c e s , s oa st o h e l p b u i l da s o u n d , s t a b l el e g a le n v i r o n m e n tf o r i n t e m a t i o n a lf a c t o r i n g k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a l f a c t o r i n g r e c e i v a b l e s a s s i g n m e n to f r e c e i v a b l e s a s s i g n m e n t o f d e b t s p r i o d t y i l l 前言 随着经济全球化时代的到来，世界各国在国际贸易市场的竞争日趋激烈。在 当前的国际贸易市场上，一方面以买方市场为特点的世界贸易格局已经基本形 成，出口商为扩大出口，并力求使自己的商品占据国际市场，除了以商品的高质 量、低价格作为竞争条件外，尤其重视在结算上向买方提供更具竞争力的贸易条 件。另一方面，随着国际经济竞争的发展，在国际贸易领域存在着越来越多的贸 易风险。在这种市场环境下，国际保理业务遍有了广阔的发展前景。该业务不仅 能有效消除由赊销贸易带来的商业风险和外汇风险，克服信用证方式中的资金占 用、手续繁琐和机制僵化等弊端，还具有资金融通、账户管理等其他功能，有利 于国际贸易朝着安全、有效、快捷的方式发展，因而深受贸易金融界的欢迎。目 前欧美国家，特别是欧盟内部，8 0 的进出口业务都是采用非信用证方式，并由 保理商代理收款。据国际保理协会统计，2 0 0 2 年全球保理业务总额达到了5 ，0 0 0 亿美元1 ，国际保理业务在国际贸易结算与融资领域已占据越来越重要的地位。 一项新型业务的开展，随之而来的是法律问题。国际保理从根本上来看是由 商人惯例发展而来。就其在欧美国家发展的数十年历程中，保理业务与各国的法 律制度经历了产生、冲突、妥协、融合的道路，这一道路折射出国际商事法中永 恒主题商人惯例与法律原则的冲突与协调。因此探讨与保理业务有关法律规 则的理论意义勿庸置疑。另一方面从实践上看，保理业务是银行中间业务的重要 内容，因此大力拓展保理业务对于中资银行增强自身竞争力，应对入世后外资银 行的冲击具有重大实践意义。虽然中国的保理业务尚处于起步阶段，但是完善该 业务所需具备的法律环境的课题已是亟待研究。 本文对保理业务法律环境的研究围绕其法律基础应收账款的转让来进 行。运用比较研究的方法来分析欧美一些国家应收账款转让的法律制度以及目前 已经达成的国际规则，从国内法和国际法两个层面勾画出目前世界上开展保理业 务和进行应收账款转让的法律框架。随后重点分析了我国的相关法律环境，对民 法通则和合同法确立的应收账款转让法律制度分别加以分析。另外，还结 合有关的司法实践，对我国完善保理法律制度和接纳国际规则的问题提出建议。 第一章国际保理概述 第一节国际保理的概念 1 1 1 保理的概念 保理一词源自英文“f a c t o r i n g ”。由于各国保理的服务内容侧重不一以及运作 程序存在一定的差异，因此各国和各地区关于国际保理的称谓的中文译名也略有 不同。新加坡将保理译作“客账融资”，香港将之译作“出口销售保管业务”，而 台湾地区则译为“应收账款收买服务”。2 中国大陆则译作“保理”。3 由于世界各国和地区的商业习惯不同、金融传统做法各异，以及所承袭的保 理历史渊源有较大差别，因此对保理的定义有不同的解释。 首先从国际上来看，简明牛津词典对保理业务的释义为：从他人手中以 比较低的价格买下属于该人的债权并以负责收回债款的盈利的行为。该定义过于 宽泛，将许多仅与债权转让有关但实质上并非保理的业务囊括在内，且未能点出 债权转让人参与该业务的经济目的，因此不应采纳。布莱克法律词典( 第5 版) 的定义是：将账面应收账款以某一折扣价格出售给保理商。保理商在承购之后承 担该应收账款的损失风险以换取该折扣。美国的商业律师( “c o m m e r c i a l l a w y e r ”) 对保理做出了限制性的定义：保理业务是指承做保理的一方同以赊销 方式出售商品或提供服务的一方达成一个带有连续性的协议，由承做保理方针对 由出售商品或提供服务而产生的应收账款提供以下服务： ( 1 ) 以即付方式收买所有应收账款： ( 2 ) 负责有关应收账款的会计分录和其他记账工作； ( 3 ) 到期收回债款； ( 4 ) 承担债务人资不抵债的风险( 即信用风险) 。 对于这个定义也有很多异议。首先，严格意义上的保理业务是不提供服务的， 即使实际上有这样的效果。典型的保理协议不是一个包含服务条款的协议，而是 承购债权的协议。4 保理商一旦买下了应收账款，他就是在为自己收款和记账， 而供应商是从这些服务中解放出来而不是接受这些服务，因此更确切的讲，上述 四项内容是保理的四个功能而不是四项服务。其次，该定义未对债务人和还款方 式加以限制。在实务中，保理商通常将债务人为私人消费目的的应收账款、融资 期限超过六个月以上以及采用分期付款方式支付的应收账款加以剔除。填国学 者弗瑞遮- 萨林格在其著作保理法律与实务中将保理概括为：“不论是指提 供融资便利，或解除供应商的管理负担或坏账风险，以以上两种或全部为目的而 承购应收账款的行为( 债务人因私人或家庭成员消费所产生的及长期付款或分期 付款的应收账款除外) 。”6 这一定义比较全面的反映了保理的性质和功能。 有关国际规则中，国际保理公约第一条第二款对保理做出了定义： 2 “保理合同“系指在一方当事人( 供应商) 与另一方当事人( 保理商) 之间 所订立的合同，根据该合同： ( 1 )供应商可以或将要向保理商转让由供应商与其主要客户( 债务人) 订立的货物销售合同所产生的应收账款，但主要供债务人个人、 家人或家庭使用的货物销售所产生的应收账款除外： ( 2 )供应商应至少履行两项下述职能： a 为供应商融通资金，包括贷款和预付款； b 管理与应收账款有关的账户( 销售分户账) ； c 代收应收账款； d 对债务人的拖欠提供坏账担保。 就国内对保理的研究而言，尚未能有比较全面的定义。国际金融百科全书 对保理的定义是：“承购应收账款业务，有称应收账款代理，是一种在发达国家 中普遍盛行的对外贸易短期融资业务。它是指出口商以商业信用形式出卖商品， 在货物装船后立即将发票、汇票、提单等有关单据无追索权的卖给承购应收账款 的财务公司和专门组织，收进全部或部分货款，从而获得资金融通的业务。”7 也 有一些著作将保理定义为代理融通，即“应收账款权益售与，是一件应收账款的 管理业务，是指由商业银行或专业代理融通公司接受他人的委托，以代理人的身 份代为收取应收账款，并为委托者提供资金融通的一种中间业务。”8 这些定义都 只强调了保理的资金融通的功能，而忽略了其他。另外，没有突出保理的实质是 应收账款转让，依旧强调保理的代理功能。9 从以上的论述可以看出，要得出统一的保理概念是非常困难的。但总的来说， 保理业务是具有以下性质和特点的商业行为： 保理是在保理商和以赊销方式销售货物或提供服务的供货商之间的一个持 续有效的安排；根据这一安排，供应商将其销售货物或提供服务所产生的所有应 收账款( 债务人为私人消费者的应收账款和长期付款方式或分期付款方式的应收 账款除外) 转让给保理商，以便保理商为其提供融资、坏账担保或销售分户账管 理以及收取应收账款。 1 1 2 国际保理的概念 国际保理是指供应商和债务人位于不同国家或地区的保理业务，具体而言， 是指保理商向以赊销方式向营业地位于不同国家或地区的买方出售商品或提供 服务的供应商提供的综合性金融服务，供应商将其与买方签订的货物买卖合同或 服务合同所产生的应收账款的所有权转让给保理商，保理商则为供应商提供资金 融通、账务管理、应收账款收取和信用风险承担中的两种或全部服务。 一个常见的误解是认为营业地位于不同国家或地区的保理商与供应商之间 的保理业务才是国际保理。保理商和供应商的地理位置对于确定一项保理业务是 否是国际保理业务并不重要，即使保理商和供应商位于不同国家和地区，但若供 应商所从事的是国内贸易，那么，对该贸易内容所叙做的保理也是国内保理。1 0 实际上，保理的国际性决定于营业地位于不同国家的供应商和债务人之间订立的 货物销售合同项下的应收账款的国际性，这一点为国际保理公约所肯定。 第二节国际保理的基本类型 1 2 1 按保理商是否享有追索权分类 根据保理商对供应商有无追索权可以分为无追索权的保理( n o n - r e c o u r s e f a c t o r i n g ) 和有追索权的保理( r e c o u r s ef a c t o r i n g ) 。 无追索权的保理又称o l d - l i n ef a c t o r i n g 或m a i n - l i n ef a c t o r i n g ，是最典型的保 理。在这种模式下，保理商对其叙做保理的应收账款承担信用风险。对于保理商 同意接受的应收账款到期时，买方不支付或无力支付货款，则保理商都不能向供 应商要求偿还货款。不过因货物质量的问题或因供应商将货物卖给保理商不同意 的买方或卖出的货超过了保理商同意的数量等非信用风险问题引起的付款的争 执时，保理商仍可以行使追索权。 有追索权的保理则相反，是指即使应收账款已经转让给了保理商，但买方不 支付或无力支付的信用风险仍由供应商承担的保理模式。在这里它一般特指那种 保理商向供应商提供融资、负责销售账管理及收款，但不提供坏账担保的情况。 1 2 2 按是否向供应商提供融资分类 根据是否向供应商提供融资的标准，可以分为到期保理( m a t u r i t yf a c t o r i n g ) 和预支保理( a d v a n c e df a c t o r i n g ) 。 到期保理业务中，供应商发运货物并向保理商提交发票，提单等单据副本后， 保理商不立即付款而是在付款到期日向其支付发票金额。在这里的到期日并不是 真正的到期日。在保理的初期，保理公司要根据供应商通常给予买方的付款期限 将所有应收账款的到期日平均计算得出平均到期日。1 2 至于能否按期收回账款的 风险仍由保理商承担。这种方式适用于没有融资需求但希望获取账户管理与收 取、坏账担保服务的供应商。早期保理业务多采用此种方式，现在德国、英国等 地依然沿用这一方式。 预支保理也称融资保理( f i n a n c e df a c t o r i n g ) 。顾名思义，该种形式的保理是 指保理商在收到供应商提交的单据和发票后就立即支付一定额度的预付货款( 预 支比例一般为8 0 ) ，剩余部分于货款收到后再结清。这一形式是由到期保理发 展而来的，满足了供应商的融资需求，因而成为常用的模式。故又被称作标准保 理( s t a n d a r d f a c t o r i n g ，c o n v e n t i o n a lf a c t o r i n g ) 。”国际保理业务中多采用该模式， 4 美国的保理业务亦是如此。 1 2 3 按是否将债权转让通知债务人分类 根据保理商与供应商之间的保理协议是否将应收账款转让保理商的事实通 知债务人，可以分为公开型保理( d i s c l o s e df a c t o r i n g ) 和隐蔽型保理( u n d i s c l o s e d f a c t o r i n g ) 。 公开型保理又称明保理，指供应商将其转让应收账款给保理商的事实通知债 务人，债务人应直接将货款付给保理商。根据大多数国家的法律规定，债权的转 让必须通知债务人才能对债务人发生效力。因此，国际保理大都采用公开型保理。 这种形式有利于保理商直接收款，从而能更好地保护其权益；但也有一些供应商 担心债务人知道了保理商收购他们的债权而以为他们面临着经营危机，因此影响 业务，所以倾向于采用隐蔽保理。 隐蔽型保理又称暗保理，指虽然供应商与保理商订立了保理协议将应收账款 转让，但保理商的参与对外是隐蔽的。债务人仍是向供应商付款，至于融资与费 用清算的进行，则再保理商和供应商之间直接进行。隐蔽型保理的主要功能在于 融资，坏账担保次之，至于账户管理与追讨贷款等功能则不复存在。在隐蔽型保 理业务中，债权转让只是在内部进行，不能对抗第三人，因而保理商必须承担供 应商收到债务人的付款后拒绝向保理商付款和无力付款的风险，这对保理商是十 分不利的。因此这种方式在国际保理中运用不多，德国和日本国内保理业务中采 用较多。 第三节国际保理的基本运作机制 在国际保理业务中，通行的运作机制是双保理运作机制( t w o f a c t o rs y s t e m ) ， 该机制是指有供应商所在国的一个保理商( 称为出口保理商，e x p o r tf a c t o r ) 和 债务人所在国的一个保理商( 即进口保理商，i m p o r tf a c t o r ) 分工合作菸同完成 的保理业务。 在这种机制下，一般有以下四方当事人：1 供应商。是指对所提供的货物和 服务出具发票，其应收账款由出口保理商叙作保理的当事人；2 债务人，是指对 由提供货物和劳务所产生的应收账款负有付款责任的当事人；3 出口保理商，是 在类似意图的协议下对销售的应收账款叙作保理业务的当事人；4 进口保理商， 是同意代收由供应商出具发票表示的并转让给出口保理商的应收账款，并依照本 规则对已承担信用风险的受让应收账款有义务支付的当事人。 在双傈理的机制下，供应商委托本国出口商，出口商在从进口国的保理商中 挑选保理商。进口保理商对各进口商进行资信调查，逐一核定相应的信用额度， 并通知出口保理商转供应商执行。供应商以信用额度发货后，将发票和货运单据 直接寄交进口商，发票副本送出口保理商。如有融资需求，出口保理商以预付款 方式向出口商提供不超过发票金额的8 0 的无追索权短期贸易融资，并向进口 商能够定期提供应收账款清单，由其协助催收贷款。之后，进口商将全部货款付 给进口保理商，进口保理商立即将款项交给出口保理商。出口保理商扣除有关费 用及贴息后，将剩余的2 0 货款付给出口商。 各方当事人的权利义务。供应商的义务： ( 1 ) 转让应收账款。在供应商与出1 3 保理商签订了一项保理业务协议后，于 正式业务开始之日，销售商应将销售分户账中已有的所有合格应收账款转让或出 售给保理商。 ( 2 ) 接受保理商的再转让。当债务人( 即进口商) 因商品质量或服务水平而拒 付到期债务时，根据保理协议，这类发生了贸易纠纷的应收账款即成为不合格账 款，保理商对此拥有追索权，即将转让他的应收账款再次转让给供应商。 ( 3 ) 向出口商支付约定的费用和贴息。一项国际保理费用进行完毕后，出口 保理商要从货款中扣除预付款、佣金、银行转账及其他费用、贴息等。 2 出口保理商的义务： ( 1 ) 信用控制。出口保理商将供应商对债务人的信用额度要求传递给债务人 所在国的进口保理商，要求该进口保理商对债务人的商业资信进行调查和评估， 并核定信用额度，并将进口保理商核准的信用额度和拒绝核准信用额度通知销售 商。 ( 2 ) 贸易融资。供应商再发货和提供服务后如有融资要求，可以将发票通知 出口保理商，应可以立即得到不超过发票金额8 0 的无追索权的预付款融资。 ( 3 ) 销售账务管理和坏账担保。出口保理商根据保理协议承担这两种或其中 一种义务。 ( 4 ) 转让应收账款。出口保理商必须将供应商出售给他的应收账款全部转让 给进1 3 保理商。再转让时，出口保理商应签署一份应收账款转移通知书，并 附发票副本寄交进口保理商，作为受让款项的证明。 3 ，进口保理商的义务 ( 1 ) 资信调查、评估。进口保理商应供应商的要求对债务人( 即进口商) 的 商业资信进行调查和评估、并确定债务人的信用额度，然后将核准的信用额度通 知出口保理商。 ( 2 ) 承担坏账风险。进口保理商应承担由于债务人未能按照有关销售货物或 劳务合同的条款按期全部支付已核准的应收账款而造成损失的风险。一旦发生此 种风险，进口保理商有义务向出口保理商偿付货款。但在发生了贸易争端的情况 下，即当债务人因商品质量、服务水平或交货期限而提出抗辩、反索、抵销，拒 付到期债务时，该应收账款即成为不合格账款，进口傈理商可以不承担付款责任， 6 并拥有追索权。 ( 3 ) 转交货款。进口保理商凭受让应收账款向债务人催收货款，在债务人付 款后，进口保理商应通过银行将货款转付给出口保理商，并不时向出口保理商寄 送对账单或付款报告表。 4 进口商的义务。进口商的权利义务关系比较简单，主要体现为直接向进口 保理商付款。 7 第二章国际保理的法律基础 第一节关于国际保理法律基础的几种观点辨析 2 1 1 委托代理的观点“ 从解决国际贸易双方的支付结算的角度来看，国际保理是托收方式的进一步 发展，即由专业的第三方去催收供应商以赊销方式出售的货物或提供的服务而产 生的应收账款。因此有观点认为国际保理是同托收一样基于供应商和保理商之间 的委托代理关系而进行运作的。 但是根据代理的理论，无论是大陆法系的直接代理或间接代理还是英美法系 的显名代理和隐名代理制度，都不能圆满的解释国际保理的各种功能。如若是依 代理的理论，在国际保理业务中，保理商同债务人之间的行为后果应由本人( 供 应商) 承担，即对于收不回的应收账款，保理商不负责。但事实上，保理商的介 入就在于为供应商追收应收账款并承担信用风险，其本意并非受供应商之托而为 收款的行为。在国际保理业务中，供应商一旦出售货物或提供服务，该货物或服 务所产生的应收账款就转让给了保理商，保理商作为应收账款的所有人直接向债 务人收款。所以任何代理理论都不能合理解释保理当事人之间的权利义务关系。 代理理论虽然不是现代保理业务的法律基础，但依然是保理业务产生的历史 基础，保理业务和代理的关系是割不断的。现代意义上的保理乃是从十九世纪末 的商务代理制度发展而来。“f a c t o r ”这个现在用来形容保理商的词，从严格 的法律意义上来讲，就是指再正常商业活动中为了销售货物为目的而被委托拥有 货物和所有权文件的商务代理。当现代通讯技术的发展成为他们成为复杂的商业 融资人时，却没有新的用词来形容他们，而是继续使用着相同的术语。而且现代 的保理业务中也不是没有代理法律关系的存在，如对于保理商未核准的应收账 款，供应商和保理商之间的关系就是委托代理关系。但这些关系已不是保理关系 中的主流。总而言之，现代保理业务虽然仍与保理存在一定程度上的联系，但其 法律关系已不是构筑于代理的基础之上了。 2 1 2 债权质押的观点 国际保理业务中，供应商发运货物或提供服务后，将代表应收账款的发票以 及有关单据交给出口保理商，出口保理商根据进口保理商核准的信用额度向供应 商支付发票金额一定比例的款项，这种融通资金的做法与应收账款质押取得贷款 的商业效果十分相像。因此有观点认为国际保理的运作实质上就是应收账款的质 押。 这种观点表面上可以解释国际保理的运作，但事实上，国际保理交易中很多 情况不同与债权质押。首先，赎回权问题。在债权质押的情况下，借款人有赎回 的权利，即但借款人在偿还债权人本金、利息和费用后，抵押人有权重新获得对 质押权利的所有权。而在国际保理业务中，供应商将应收账款出售给保理商后， 已经退出了与债务人之间的债权债务关系，更没有赎回该应收账款的权利。至于 在供应商提供的应收账款出现瑕疵时，供应商将该应收账款赎回，这与质押中的 赎回权有着根本的差别。其次，对质押财产的变现权问题。若应收账款是质押给 保理商，则保理商作为质押权人有权将该应收账款变现，如变现额超出供应商对 债务人负有的债务，则超出部分应退还给质押人即供应商，如变现额不足以清偿 债务，则供应商仍然对不足部分仍负有清偿责任。但是保理业务中，保理商向供 应商预付款项后，是以自己的名义、主动并且独立地，如同行使自己的财产权利 一般向债务人收取发票所载款项，从而得到偿付。最后，收取的费用问题。若供 应商将应收账款质押给保理商，则在该质押关系中，保理商应按时间计算和收取 利息。但保理业务中，保理商从中赚取的是固定比例的贴现费，这是与利息不同 的。 虽然法律概念上，债权质押的观点不能完全解释国际保理的法律关系，但是 在商业现实上，除了到期保理，其他形式的保理都有着与债权质押类似的效果。 基于这个原因，美国统一商法典将保理作为以债权为担保的贷款来看待。1 6 但是 美国的做法并不代表世界上其他国家的主流，大部分国家的立法以及有关国际立 法的规定都明确了保理是一种应收账款的承购。因此在保理协议中要避免运用模 糊的用词，以免被法院认定为债权质押的协议。1 。7 因为这直接影响到保理商对应 收账款所拥有的权益，尤其在通过法律途径解决权利冲突和收回债款的问题上。 第二节国际保理的法律基础：应牧账款的转让 从以上的分析已经不难看出，国际保理的法律基础既不是委托代理，也不是 债权质押，而是应收账款的转让。首先从国际保理当事人的权利义务关系来看， 这些权利义务关系是建筑在承购应收账款的基础上的。保理商将应收账款叙做保 理业务后，不再承担信用风险，也没有收款的权利和义务。即使收到了债务人的 支付，也无权要求其银行将款项划归自己的账上。1 8 保理商则有权持有发票副本 等单据直接现债务人要求付款，并且债务人不支付的信用风险也相应的由保理商 承担。这些基本的权利义务关系表明保理商成为债务人的唯一债权人，而供应商 则已退出了这一债权债务关系。究其原因，是因为的债的主体发生了变化，应收 账款的所有权从供应商处转移至保理商处。而这些正是应收账款转让行为的法律 后果。其次，从国际保理的职能来看，它包括了收取应收账款、承担信用风险、 贸易融资、管理账户等多方面，而委托代理、债权质押都不能圆满地解释这些职 能。而以应收账款转让作为国际保理的法律基础就能很圆满地解释这些职能，因 9 为只有应收账款的所有权已切实的为保理商所有时，保理商才能如对待自己的财 产一般，同时行使保理的各种功能。关于国际保理的核心是应收账款转让这一点， 已经为很多国际立法所确认。1 9 而大多数国家的国内立法中虽然没有专门的保理 法律，但都一般通过民法中的债权转让2 0 制度来规范保理业务。”因此以应收账 款转让作为国际保理业务的法律基础的观点已经得到了比较广泛的认同。 但是国际保理同一般的债权承购业务又不完全相同，首先是因为转让的标的 应收账款具有特殊性；其次保理业务中许多特殊的转让方式，如转让未来的 应收账款、一揽子转让等都对一般的债权转让规定提出了挑战；最后，保理业务 不仅仅是债权转让，而是综合了管理账户、追讨账款、承担信用风险，将商业信 用和银行信用结合起来的综合性金融服务。因此在研究国际保理时，既要看到其 法律实质是债权转让的共性，也不能忽视其本身的特性。 l o 第三章应收账款转让中的法律问题 第一节应收账款转让的法律规制概述 3 1 1 应收账款的性质 本文所称的应收账款( r e c e i v a b l e s ) 原为会计术语。有关会计教材对之的定 义是：“企业在正常经营过程中因赊销产品、商品、材料、提供劳务等业务而应 向客户收取的款项”。2 2 会计界关于应收账款的界定与法律界的观点最大的不同 是仅仅将应收账款列为财产的一种，而不是作为企业或个人的一种权利。 在美国应收账款被称为“a c c o u n tr e c e i v a b l e s ”。布莱克法律词典的定义是： “在正常商业交易中产生的对某个企业所负的债务，此等债务不应建立在流通票 据上。”美国统一商法典( 下简称法典) 第9 一1 0 6 将应收账款定义为“任 何对售出或租出之货物或对提供之服务收取付款的权利，而不管其基础合同的性 质及应收账款在公司账簿上的状态。”布莱克法律词典和法典的一个共同 点就是明确了应收账款产生于普通商业交易，不同于那些基于如汇票、本票或支 票等流通票据的主张款项支付的权利。 英国则称应收账款为“b o o k d e b t s ”。对于这一概念没有成文法做出明确的界 定，但一百多年前的希普利诉马体案2 3 所确立的概念却被广泛接受。该案的判决 对应收账款的界定确立的两条标准：首先，从法律的角度，应收账款必须是产生 与公司正常业务过程中：其次，从事实的角度，债的簿记状态将取决于每一特定 行业的会计实践。“在英国法中，应收账款属于无形动产( c h o s ei na c t i o n ) ，又 称诉讼中的物。无形动产是指一项个人对财产的权利，该权利只能通过诉讼来实 现，而不能通过实际拥有来实现。2 5 3 1 2 应收账款转让的国内法规制 3 1 2 1 美国 各国国内法对应收账款转让的规定，因各国的法律传统和历史基础不同而有 着较大的差别。美国作为保理业务的发源地，从早期的商务代理、1 8 8 9 年保理 业务的萌芽”直到上世纪6 0 年代保理业务的形成，其保理法律制度的沿革具有 其独特之处。原先的商务代理通过对代理的货物行使留置权来保护自己的权益。 但是随着销售代理和储存货物的功能减弱，坏账担保和融资功能的加强，保理商 行使留置权收到法律的置疑，因为此时保理商并不实际经手货物，而是涉及到抽 象、无形的债的转移。因此美国各州开始寻求新的法律方案，以保护保理商以对 抗第三方对该债权的权利主张。在上个世纪四十年代，各州对于应收账款转让的 一个根本问题达成了基本的共识：直接出售或以担保形式进行的债权转让具有法 律效力，一个债务人的权益是不会因他没有收到通知而受到一项转让的侵害。2 7 简而言之，各州的法律对一项应收账款的转让无须通知债务人即具有有效性已形 成了共识。但是对于转让中的其他法律问题，譬如重要的优先权问题，尚有很大 的分歧。2 8 到了1 9 5 4 年，美国的3 6 个州都颁布了相应的法律，来规范保理这种 新兴起的业务。其中1 5 个州颁布了所谓“有效”( v a l i d a t i o n ) 法规，规定只要应 收账款的转让是支付了对价的，且本着善意以书面形式做出的，转让行为发生时 即有效，而不论是否通知了债务人。另外1 9 个州的法律明确了只要应收账款的 转让以某种公开的方式进行了公告，则该转让行为就是有效的。还有两个州特别 通过了在转让人买方的分账户上标明的方式来表示转让行为的发生。所有这些规 定都为美国统一商法典第9 篇的制定莫定了基础，而保理业务的因为法典 第9 篇的制定由纷乱无序的状态逐渐走向统一规范、良好发展的阶段。 1 9 5 4 年法典首先在宾夕法尼亚州通过，随后绝大多数州也都采用了法 典。2 9 尽管法典没有带来商法领域的完全统一，并且法典在各州的运 用也使用了不同的文本，但是有关第9 篇保理合同在各州的具体运用中都是以相 同的形式来规定的。3 0 所以法典的出现。从很大程度上改变了原先的保理法 律的混乱局面。法典第9 篇对动产( p e r s o n a lp r o p e r t y ) 的担保交易做出了统 一的规定。为了能够囊括货物( g o o d s ) 、固定设备( f i x t u r e s ) 、准无形动产 ( q u a s i i n t a n g i b l ep r o p e r t y ) 如汇票或其他权利文件以及无形动产( i n t a n g i b l e p r o p e r t y ) 如账债，法典第9 篇创设了担保权益( s e c u r i t yi n t e r e s t ) 的概念， 并且对该担保权益的产生、完善和实施做出了系统的规定。法典第9 1 0 2 条 关于第9 篇适用范围的规定明确了包括任何账偾的买卖。”而保理协议就被视作 是账债的转让，3 2 因此保理业务受法典第9 篇管辖。根据法典统一的术 语，保理商、供应商和债务人分别被称为“被担保方( s e c u r e dp a r t y ) ”、“债务人 ( d e b t o r ) ”和“账债债务人( a c c o u n t d e b t o r ) ”。 如果从法律行为的性质来看，以应收账款承购为核心的保理与法典确立 的担保交易的概念还是有一定区别的，但是法典第9 篇仍然将应收账款承购 纳入其范围。这是因为法典的起草者意识到，已经有很多案例”表明将账债 的买卖( o u t r i g h ts a l eo f a c c o u n t ) 和账债的担保交易( a c c o u n ts e c u r i t yt r a n s f e r ) 做区 分是十分困难的，并且在法典出现之前各州赖以规范保理交易的成文立法都 是没有区分账债的买卖和账债的担保交易的。所以法典的起草者就沿着之一 思路，在法典中明确规定担保利益包括账债的买卖。然而与各州最初的成文 立法有所不同的是，法典的范围并不包括所有账债的转让。由于起草者考虑 到并不是所有账债转让交易中的受让人都会如专业的保理商和银行一样会积极 地并乐意进行登记完善，所以将某一些种类的账债转让排除在法典的效力范 围之外。3 4 起草者们没有想到的是，随着时间的推移，他们的这一初衷却造成了 不少的法律上的纠葛，如优先权问题。”总的来说，一部详尽和统一的成文法律 1 2 为美国保理业务的开展提供的良好的法律环境，为之发展提供了不可多得的契 机。 3 1 2 2 英国 在英国，没有像美国统一商法典这样适应保理及其他担保融资形式的需 要而特别制定的法律文件来帮助保理商解决其面临的法律问题。英国的保理商不 得不借助普通法及与该行业最近似的衡平规则，在众多的法规之间寻找自己的航 线。”这些法规包括财产法、印花税法、金钱借贷法、货物销售法及 各类公司法，另外，作为欧共体的成员，还受欧共体法的约束。 3 i 2 3 德国、法国和丹麦 德国、法国和丹麦等欧洲大陆国家，也没有类似于美国统一商法典的专 门法律来规范保理业务，因此对应收账款的转让行为依然是通过本国的民法或债 权立法来规范。 在德国，保理被认为是一项“概括性转让”( g l o b a la s s i g n m e n t 。g l o b a l z e s s i o n ) 。 一般是由德国民法典中的转让规则来调整。根据德国民法的概念，保理商和 供应商之间的交易被分为两部分：供应商同意转让应收账款的合意和应收账款自 身的转移。由于合意是发生债权所有权转移结果的行为，故法律要求必须有合意， 而且该合意必须以转让该应收账款为意思表示的内容。但法律对合意的形式并未 要求，故引理解为不要式行为。”德国民法把债权转让作为“抽象”的法律行为， 认为债权转让合同是一种不要因的合同，即这种合同是与它的基础合同相分离 的，转让行为不会因其基础合同的瑕疵而受影响。 在法国，法国民法典规定了有关应收账款转让的规定。同时，法国法律 制度区别其他国家的特殊之处在于应收账款可以直接转让，也可以依照有关合同 代位权( s u b r o g a t i o n ) 的制度来实现转让。丹麦有关应收账款转让的法律问题 是受1 9 3 8 年有关金钱债权的法律( l o vo mg l d s b r e v e ) 调整。这些内容都会在下 面的章节中依顺序逐一阐述。 3 1 3 应收账款转让的国际法规制 3 1 + 3 i 国际保理公约 国际保理作为一种新颖的贸易支付和融资工具，在本世纪6 0 年代到8 0 年代 的发展速度明显要滞后于美、英等国国内保理业务的发展。主要原因在于各国依 赖于调整应收账款转让的法律制度差别甚大。因此导致了跨国界从事的保理业务 的法律不确定性