（国际法学专业论文）举证责任倒置在我国民事诉讼中的适用及其完善.pdf

内容提要： 举证责任倒置是我国民事诉讼中一项重要的证据规则，在保障我国民法 的正义、效率及维护社会稳定方面发挥着独特的作用。1 日是我国在举证责 任及其倒置问题上的理论研究与两大法系国家相比，仍然是相当薄弱的，存 司法实践中具体适用举证责任倒置规则的问题上也存在一定的混乱。本文在 两大法系对比分析的基础上，分析了举证责任的含义及其分配学说、举证责 仟倒置的概念及其价值基础，并立足于我国国情及当前民事诉讼改革的需劈， 论证了以大陆法系法律要件分类说作为我国举证责任分配理论依据的可行性 发障碍，主张从立法与司法两个层面将举证责任倒置融入这一体系。( 由于婵 、 论上的薄弱及立法上的缺陷，司法机关在具体适用举证责任倒置规则的问题 上存在一定程度的混乱。梅文立足于我国的立法及司法实践，对此进行了l e 较系统的整理和分析，并就这一规则在立法及司法上的完善提出了一些初步 的构想。 导言 神明裁判和法官擅断的时代已经一去不返，在现代法治社会，无论英美 法系还是大陆法系，所有诉讼纠纷的解决都可以归结为一个共同的过程，即 法官将事实和法律加以结合，最终运用审判权以解决争议，而认定事实的唯 一依据只能是证据。问题的关键就在于：证据由谁提供? 当案件事实处于真 伪不明的情况下由谁承担不利的后果? 这就是举证责任的问题，它贯穿于民 事诉讼活动的全过程，直接影响法官的审判活动及当事人实体权利的实现， 被称为“整个民事诉讼的脊梁”。 法律规定何种事实主张由哪一方当事人负责举证，就是举证责任的分配。 作为当然的后果，有举证责任的当事人如果不举证或举证刁i 足以达到“高度 盖然性”的证明程度，就应当承担相应的败诉的风险。举证责任制度的基本 任务就是公平合理地分配诉讼当事人的举证义务，以谋求实体权利的公正实 现并保证诉讼的顺利进行。一般说来，举证责任是由诉讼程序法或实体法预 先加以分配的，因此举证责任分配制度的完善与否，也是衡量各国法律程序 正义及法制发达程度的标志之一，它直接影响诉讼的结局，并决定实体公： 的实现程度。在现代民事诉讼中，两大法系学者对举证责任分配做了细致的 研究，提出了各有特色的举证责任分配理论，但在我国，对举证责任及其分 配理论的基础研究还很薄弱，审判实践中也难以真正贯彻举证责任分配理论 的精髓，致使出现了某种程度的混乱，这是我们应该加以研究并解决的问题。 自古罗马法学家在审判实践中提出“原告举证”法则以来，关于举证责 仟的争论就从来没有停止过。“谁主张，谁举证”这一建立在简单商品经济基 第1 “共5 0 贝 础 ：的举证责任规则受到了普遍的质疑，尤其自欧洲工业革命以来，机械使 用和环境污染加剧了社会公众人身和财产的危险，法人制度的j “泛建立使普 通消费者沦为市场交易的弱者，信息资源的严重失衡更使这举证规则失去 ，应有的公正，于是许多国家在民事诉讼中有条件地实行举证责任倒置，即 在法定的某些情况下，主张权利者只须就主张的部分特定事实举证，被诉者 要想免责，必须就某些情形不存在提供证据。显然，这种举证责任分配规则 在一定程度上改变了诉讼当事人的诉讼格局，为通常作为诉讼弱者地位的一 方当事人提供了更多胜诉的机会。 但是，无论是在我国的民事诉讼立法、司法还是学术界，对这一规则的 价值及具体适用都存在很大的争议，甚至有人提出取消这一说法。本文认为， 作为一个已在我国立法文件及学术研究中广泛使用的概念，举证责任倒置在 理论和实务中的价值都不能否认，但其操作性却有待加强，在立法上也需墨 进一步的完善。本文主张将法律要件分类说作为基本依据来构筑我国民事诉 讼举证责任分配的体系，并将举证责任倒置融入这一体系。此外，本文还联 系我国立法和司法实践来界定举证责任倒置的概念，系统阐述举证责任倒置 在我国民事诉讼中的具体适用，并就这一规则在立法上的完善提出了一砦初 步的构想。 第一章举证责任的含义及其分配理论 举证责任倒置作为一项重要的举证责任分配制度，是以举证责任及其分 配理论作为基础的。因此，在阐述我国举证责任倒置的适用及其完善之前， 必须对举证责任的含义予以阐明，使举证责任倒置有一个坚实的理论基础及 第2 贝共5 0 虬 合理的逻辑前提。 第一节举证责任的含义 举证责任概念最早源自古罗马法的两条法则：“原告有举证的义务”和 “提出丰张的人有举证义务，否定的人没有举证义务”。显然，这里所指的 举证责任，仅指提供证据的义务，并且只涉及原告，这就是举证责任最初始 的含义。在长期的理论探索及审判实践过程中，人们又不断地发展举证责任 的含义，并形成多种学说。在不同的历史时期，举证责任有着不同的内涵， 两大法系对其理解也不尽一致，但“举证责任”作为一个法律术语已被普遍 采用。 一、英美法系国家举证责任的含义 英美法系学者认为，举证责任( b u r d e no fp r o o f ) 包括提供证据的责任 ( t h eb u r d e no fp r o d u c i n ge v i d e n c e ) 和说服责任( t h eb u r d e no f p e r s u a t i o n ) 两种含义，第一种含义是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩 论过程的任何阶段，对争议事实提出证据的责任”。这是当事人的一种行为责 任，未履行此责任的案件不得交予陪审团评议，而由法官通过指示评议、撤 诉、驳回请求等方式直接裁判由提供证据责任人败诉；第二种含义是指“负 有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险 如果最终不能证明其主张，他将会败诉”。这是针对已经交予陪审团评 议的案件，在证据调查结束时，如果陪审团对争议事实仍无法断定其真假， j t j f 自肖处削民事诉讼程序价值论，中困人民人学版利2 0 0 0 年笫j 版，旃4 8 9 “ 琴蛇李浩民事举证责任研究，中罔政法人学版引1 9 9 3 年版第3 “。 第3 灭共5 0 贞 有特定责任的当事人就将负担因此而带来的诉讼l 的不利益。按照英美学者 的解释，当事人要获得有利于己的判决，在理论上必须经过两道关口：第一 道关口是摆脱提供证据责任的承担。第二道关1 ：3 是摆脱证明责任的承担。把 持第一道关口的是法官，把持第二道关口的是陪审团。 可见，在英美法系国家，举证责任是有双重含义的，“提供证据责任”( 有 人称之为“举证责任”) 与“说服责任”( 有人称之为“法定的证明责任”或 “证明责仟”) 在针对的对象、发牛的时间以及是否转移上都不相同。首先， 在针对的对象上，“提供证据责任”主要是针对法官职能而言的，法官在将案 件交予陪审团评议之前，必须先行审查当事人提供证据的情况；而“说服责 任”是针对陪审团的职能而言的，已经交予陪审团评议的案件的事实是否能 够被证实，是由陪审团来决定的。其次，在发生的时间上，“提供证据责任” 是在法官将案件交予陪审团之前发生的，而“说服责任”发生在陪审团认定 事实和裁决的过程中。最后，在是否适用转移上，“提供证据责任”可以随营 举证活动的进行在当事人中进行转移，而“说服责任”( “法定的证明责任”) 由哪方当事人承担，取决于实体法或程序法的预先规定，一旦确定后就不 会再变更。 但是，英美法系举证责任的两种含义同时又有着紧密的联系。在英美法 系民事诉讼的构造中，法官是法律问题的裁判者，而陪审团是事实问题的裁 判者，因此在根本上，当事人是为了说服陪审团而积极提供证据的。正如陈 刚所指出的：“当事人提供证据在表面上虽然是为了摆脱提供证据责任，而实 质上是为了摆脱证明责任的承担，因此提供证据责任是证明责任的派牛和表 象”。 陬 d - w 责任渍f i j | 究中闻人民人学 | i 版 l2 0 0 0 年第1 版，鹕2 4 “ 二、大陆法系国家举证责任的含义 大陆法系国家对举证责任研究得最深入的是德日的学者，最初是从提供 证据责仟的角度来认识的。曾协助晚清政府起草诉讼律草案的日本学者松岗 义l f 为举证责任下的定义是“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉的 结果，而有证明特定事实之必要也。松岗义正虽然在该定义中提到“结果” 语，但显然还是从行为责任的角度来解释举证责任的，这一定义对我国后 世的学术及立法影响甚大，我们在后面还要论及。 结果责任的概念是由德国学者尤利乌斯格拉查于1 8 8 3 年最先提出的。 格拉查在研究举证责任问题时另辟蹊径，不再以当事人举证活动为基点进行 分析，而是将案件审理终结时事实真伪不明的状态与法官此时应如何适用实 体法进行裁判联系起来，认为在这种情况下，根据“法官不得拒绝裁判”的 原则，法官“在作出裁决前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明 而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担不利的诉讼结果，这才是举证 责任的实质”。在此基础上，格拉查进一步把举证责任的含义分解为两个层 次：一是形式的举证责任，其目的是要求当事人提供证据进行诉讼；二是实 质的举证责任( 即“证明责任”) ，其目的是供法官裁决事实真伪不明的案件。 这就是格拉查首倡的“证明责任双重含义说一。其后，奥地利学者威利 ( w e h l i ) 和阿得拉( a d l e r ) 又分别于1 8 9 6 年和1 8 9 7 年提出r “客观证明 责任”的概念，进一步发展了格拉查的“证明责任双重含义说一。 格拉查学说中提出的“主观的举证责任”，是举证责任的初始概念，它把 举证责任视为当事人就其主张向法院提供证据的一种义务或负担。该责任是 基于当事人的权利请求而必然会发生的，而且其举出的证据在诉讼过程中可 fi ，松岗义币民事自f 掂论，会义章新记书店1 9 3 3 年版第4 9 5 0 “。 乍 占氏事举i j j 责任究，中冈政法人学“ 版十j ：1 9 9 3 年版，第7 贝。 能闪为对方当事人的答辩或反驳而发生证明力的减弱，这就可能需要串张者 进一步举证，以确保获得法官的内心确信，因此，“主观的举证责任”在同一 体身上可能出现反复。在通常情况下，该责任都是由原告首先承担，当原 告按照证明责任的要求提供了证据后，假如法官对其提供的事实不了；采信， 被告就无须举证，但如果法官确信了其丰张的存在，就意味着被告面临败诉， 这时，提供证据的责任就转由被告承担。当然，这种反证意义上的提供证据 责任与原告的本证意义上的提供证据的责任，在证明的程度要求上是有区别 的，本证要求使法官获得完全的内心确信，而反证只需要削弱这一确信使法 官无法对本证产生确信就可以了，一旦反证达到了这一目的，提供证据的责 任将再一次转移到原告一方。可见，这种“主观的举证责任”在民事诉讼过 程中，可能会围绕着法官对案件事实的判断与确信程度的变化而在当事人之 问发生转移。 客观举证责任又称“结果意义上的举证责任”或“实质的举证责任”，是 指在法庭审理的最后阶段，如果争议事实经过当事人举证后仍处于真伪不明 的状态，则由特定当事人承担因此而带来的诉讼上的不利益。由于大陆法系 不实行陪审制，法官原则上既是法律问题的裁判者，也是事实问题的裁判者， 因此大陆法系的“客观举证责任”不同于英美法系的“说服责任”。它建立在 两个前提的基础上：1 、法官不能因案件事实不清而拒绝裁判：2 、法官在案 件事实处于真伪不明状态时应该如何裁判。与主观举证责任相比，客观证明 责任具有以下三个特点：首先，它客观存在于诉讼的每一个环节之中，是 案件性质决定并由法律加以预先设定的，只要出现了案件事实真伪不明的情 况，客观证明责任就成为案件裁判的客观依据。当事人积极履行主观举证责 任的动因，就是为了避免承担法律预先分配给他的客观举证责任。因此可以 说，客观举证责任决定了主观举证责任的方向，而主观举证责任是依附于客 舰举证责任的。第二，客观证明责任是一种附条件的责任，只有当待证事实 真伪不明时客观证明责任才在裁判中发挥作用，如果案件经过当事人积极举 证已经使得法官获得了足够的内心确信，客观证明责任就没有必要课加。而 ，卜观证明责任的承担则是无条件的，只要当事人提出了独立的事实主张，并 且该丰张不属于免证的情形，当事人就应当提供证据加以证明。第三，由此 决定，客观证明责任由法律预先分配，是不可转移的，而- 差观举证责任则可 能随着法庭审理的深入进行而在当事人间进行转移，这与英美法系举证责任 的两种含义之间的差别是一致的。 由以上分析可以看出，两大法系在民事诉讼制度、审判体制及证据制度 上都有差别，举证责任的含义在两大法系也有所不同，但学者们在举证责任 包含行为责任与结果责任这一点上，两大法系却表现出高度的一致。相比之 f ，大陆法系的举证责任理论对我国学术及立法的影响更大一些，尤其是格 拉查的“证明责任双重含义说对我国举证责任理论研究影响甚大，并在 审判实践中发挥着重要的作用。 三、我国对举证责任含义的认识 我国民事诉讼中的“举证责任”概念是从日本引进的德国法概念( 德语 b e w e i s l a s t 的汉译) ，最早见于1 9 1 0 年起草的大清民事律草案，由于当时 清朝政府的民刑律是由日本学者松岗义正等人协助起草的，因此该草案中的 “举证责任”的含义与前述松岗义正的观点是一致的，也指“提供证据的责 任”。在以后相当长的时期内，我国都是在这一意义上使用“举证责任”的概 念的，从我国大多数民事诉讼法教材对举证责任的定义就可以看出这一点。 比如说，“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张加以证明的责任，称之为 第7 贝共5 0 “ 举证责仟”1 ；“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的卡张，朋b f ：据 加以证明的责任”。表现在立法文件上，就是民事诉讼法第6 4 条：“当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。 在我国，最早提出民事诉讼举证责任“双重含义说”的是李浩教授，他 r1 9 8 6 年在西北政法学院学报上撰文，丰张从行为与结果两个层面来认 识举证责任，即“举证责任具有双重含义：行为意义上的举证责任和结果意 义i 二的举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任 后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼 结果。”。显然，李浩这观点来源于大陆法系学者格拉查等人的学说。李滞 等学者认为，行为责任是依附于结果责任而存在的，只有结果责任才能真正 反映举证责任的本质。肖建国则进一步指出，“结果责任的重点在于当事人双 方虽均已尽力提出证据，但法官仍然无法判断待证事实之真相，或由于双力 当事人均提不出证据，致待证事实真伪不明的场合，法官应判决何方当事人 败诉的问题”。 从语义上来看，“责任”一词在现代汉语中有两个含义，它既指“份内应 做的事”( 即义务) ，也指“没有做好份内应做的事，因而应当承担的过失” 町见，“双重含义说”在语义上是说得通的。从内容上来看，“双重含义说” 认为举证责任的实质是结果责任而不是行为责任，行为责任是依附于结果责 任的，当事人积极提供证据的动因就是为了避免承担法律课予的结果责任 这在逻辑上也是令人信服的。因此，笔者赞同举证责任的“双重含义说”。有 人手张将行为责任称为主观举证责任或提供证据责任，将结果责任称为客观 举证责任或证明责任，本文以下为行文的方便，不使用主观举证责任、客观 l 1 、k 正编中周民事诉敬 上教程，人民法院“j 版十| 1 9 9 2 年版，箱15 4 弛 【尊 民审诉汝弦学法律版朴1 9 9 7 年版，第2 9 6 贝。 汁我瑚民事诉讼中举责任含义新探，载阿北政法学院学报1 9 8 6 年赫3 必 | j 矬f 爿民申诉蹬干口序价值论，中罔人民人学版礼2 0 0 0 年第l 版第4 8 3 瓣8 负共5 0 负 ，箨征责任以及证明责任的概念，将行为责任称为提供证据责任，而举证责任 如无特别说明，则是在结果责任的意义上来使用的。 f h 足，这一渊源于大陆法系举证责任理论并已被我国学者普遍接受的学 淡，在我国民事诉讼法中却未能得到体现，民事诉讼法第6 4 条这一 仪有的关于举证责任的条款，仍只涉及“提供证据责任”。这一现状直到最近 爿有r 重要的突破，最高人民法院于2 0 0 1 年1 2 月出台、2 0 0 2 年4 月1 目开 始实施的关于民事诉讼证据的若干规定( 下简称规定) 第2 条首次明 确提出：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责 仟的当事人承担不利后果”。此外，我国民事诉讼法第6 4 条中“丰张” 语，由于缺乏权威的解释，在司法实践中也引起了一定程度的混乱。“丰张” 有权利的，也有事实的；有肯定的，也有否定的；有独立的，也有非独立的。 “手张”的含义不能确定，我们将无法把握举证责任的含义，更无法把握举 证责任倒置的含义。 那么，我们应该如何理解“主张”的含义呢? 首先，主张是事实主张。 由j ：举证责任的实质是确定待证事实在真伪不明时不利诉讼结果的承担，解 决的正是实体权利争议的最终归属问题，因此举证责任所指向的主张是“事 实卡张”而不包括“权利主张”。第二，主张是肯定主张。大陆法系举证责任 分配的基本规则来源于古罗马法“提出主张的人有举证义务，否定的人没有 举证义务”的法谚，近年来英美法的判例和若干立法也规定对争议持肯定丰 张的当事人承担证明责任。我国立法上虽然没有规定这一点，但仍能从法条 及司法实践中辨析出来。比如说，在不适用举证责任倒置的普通侵权案件中， 原告需要举证侵权人有肯定的、明确的侵权事实，如果不能证明或不能充分 证明，将承担该事实不被采信的结果责任。第三，主张是独立主张。在法庭 hj 弛 汉语浏赎商务日) * 馆1 9 9 6 年版，旃15 7 4 虹。 螭9 墩共5 0 虹 沦辩过程中，当事人为了胜诉往往会举出所有其认为有利的事实，那么怎么 判断其为独立的或非独立的事实主张呢? 在这个问题上，我们也还得立足于 结果责任。“一项事实丰张，只会产生一个结果责任”“，当事人的主张是否 为“独立”的主张，须考虑其是否旨在追求实体权利的特定裁判后果，是否 指向实体权利归属。比如在借款纠纷案件中，原告以借据丰张对方还款，被 告举出证据证明款已归还或原告证据为假，这些都是独立的( 肯定的) j 张， 提出者须为1 自己的主张举证并承担结果责任。而仅仪否定对方事实主张彬l 单 纯反驳，却不能构成独立的事实主张，只是诉讼地位对抗的表现，如同样在 借款案件中一，原告以借据主张被告还款，被告否认有借款的事实，在这种情 况下，被告针对韵仍是原告提出的同一事实，并没有提出独立的事实主张， 4 i 产生举证责任。 明确“主张”的含义，对于我们理解举证责任的分配及举证责任倒置， 具有十分重要的意义。 第二节举证责任分配的学说与我国的举证责任分配规则 法庭的审理是围绕着案件事实证据进行的。经过双方当事人的举证，如 果事实得到了证明，法官将根据已经证明的事实作出判决；但如果事实仍处 于真伪不明的状态，根据“法官不能拒绝裁判”的原则，法官将判决由负有 举证责任的当事人承担不利的诉讼结果。那么谁负有举证责任的问题就显得 相当重要，而这一般是由诉讼程序法或实体法预先加以规定的，这就是举证 责任的分配问题。 们、厶j - 编瓤编“据泫学， 占律m 版引2 0 0 0 年版，第3 5 l 贝。 第1 0 贝共s 0 负 一、举证责任分配的学说 举证责任的分配学说，最早源于古罗马法的两条原则：l 、“原告有举证 的义务”。未尽此义务者将判决被告胜诉；2 、“提出主张的人有举证义务，否 定的人没有举证义务”。罗马法规定，当原告承认无法证明自己的主张时，不 得要求被告作与其立场相反的证明。因为按照事物的本性来说，否认某事 实的人所给予的证明是无效的。古罗马法学家还提出“各当事人应就各自所 陈述的原因事实举证证明，原告就其起诉以及再抗辩的原因事实应举证证明， 被告就其抗辩及再抗辩的事实应举证证明”。等举证责任的分配理论。显然， 古罗马法没有客观的举证责任的概念，其中的“举证义务”实际j 二是指行为 责任，但为后世学者研究举证责任的分配奠定了基础。 经过中世纪寺院法的演变，罗马法的两大原则逐渐演变为大陆法系( 以 德国为代表) 的待证事实分类说和法律要件分类说两大学说以及后来的新说。 英美法系学者则另辟蹊径，提出了举证责任分层学说。下面我们来做一个概 要的介绍。 ( 一) 待证事实分类说 待证事实分类说是根据待证事实本身的性质、内容来确定举证责任的分 配的，即根据待证事实得到证明的可能性及难易程度来分担举证责任。该学 说又可细分为两种，即消极事实说和外界事实说。 1 、消极事实说。消极事实说为德国学者伊尔勒纽斯( 1 r n e r i u s ) 首创， 曾为德国通说。该说将举证责任针对的对象分为积极事实( 一定的事实发牛) l j 消极事实( 一定的事实不发生) 两类，认为消极事实由于不能证明或证明 极为困难，因此主张的人不负举证责任，而积极事实由其性质决定通常容易 儿风详魁绣人伞选详川法管辖权审判诉讼中圆政泫人学1 9 9 2 年版，蚺j 7 一j 8 且 j j 叫i 牵兵民奉诉讼法学，法律版礼1 9 9 7 年版，貅2 9 7 虹。 得到证明，因此丰张者应就该事实负举证责任。但实际上，消极事实与积极 事实的界限有时是难以区分的，如“非未成年人”与“成年人”是同一事实， 但一为消极事实，一为积极事实；此外，消极事实并不一定比积极事实更难 以证明。因此，这一理论在逻辑上是有缺陷的。 2 、外界事实说。该说依照事实能否通过人的五官从外部加以观察，将待 征事实区分为外界事实和内界事实。前者可以凭借人的五官从外部加以观察， 容易证明，因此主张者应负举证责任，如婚姻的缔结、合同的订立与履行、 被继承人的死色等等；后者则存在于人的内心世界，不可以观察得之，故难 以证明，主张者不须负举证责任，如第三人的善意与恶意、侵权行为人的故 意与过失等等。一该说注意到了举证责任韵分配应当考虑举证的难易程度，归 其以是否能通过人的五官加以观察作为举证责任分配的唯一标准，显然是1 i 恰当的。 ( _ 二) 法律要件分类说 法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类型来分配举订责 任的学说，最早由德国法学家罗森伯格( l e or o s e b e r ) 于1 9 0 0 年在其举 证责任中提出。罗森伯格和莱昂哈德( l e o n h a r d ) 从不同的角度立论，又 可分为“规范说”和“完全性说”。 1 、规范说 罗森伯格从法律规范的形式出发，认为可以将举证责任在其间作抽象统 一的分配，而法律规范之间不是属于相互补助或支援的关系，就是属于相互 对抗或排斥的关系。罗森伯格将民法全部实体法规范分为对立的两类：一类 为权利发生规范，指能够发生一定权利的法律规范；二是对立规范，包括权 利妨碍规范( 在权利开始时妨碍权利的后果使其不能发生的规范) 、权利消灭 规范( 使既存权利消灭的规范) 和权利限制规范( 遏制或排除权利使之不能 吱现的规范) 。在此基础上，罗森伯格确定了自己的举证责任分配理论，即“ 张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任； 奔认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或 权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任“”。 罗森伯格设计的这一举证责任分配体系充满日尔曼民族独特的思辩色 彩，具有极强的逻辑力量。而且该体系以形式上的分类来决定举证责仟的归 属，使用起来比较直观和方便，因此该说一提出，便在德国享有盛誉( 被称 为“多数说”) ，并成为德、日和我国台湾地区法院处理举证责任问题的主要 理论依据。但罗森伯格的概念法学上的举证责任分配形式没有明确揭示举证 责任的基本性质，无法有效兼顾双方在举证责任分配上的利益均衡，比如在 德圉1 9 3 3 年国会纵火案的审判中，法官根据该说将举证责任赋予被告承担就 是典型的例子。很多学者评论罗森伯格学说的时候都指出，其法律要件分类 说体现了形式的正义而忽视了实质的正义。 2 、完全性说 莱昂哈德与罗森伯格不同，他认为举证责任分配法则是在实体法规内部 形成的，没必要在其外另外寻找法则。其理由在于：“如果法官能够对实体法 规定的要件事实获得积极性心证，就可以适用该条法律；反之，如果要件事 实没有获得证明，法官就不应当适用该条法律。”圆菜昂哈德认为，与举证责 任相联系的是法律要件事实的法律效果而不是法律要件事实本身，法律效果 有在法律要件事实的存在获得证明时才会发生，而且，当引起法律效果的 法律要件事实有多个时，必须证明所有法律要件事实的存在，法官才能认定 其法律效果发生。因此，德国学者称之为“完全性说”。 ( o s e l l l ) e lg d l pb e w e i s l a s t6a u f i1 1 9 6 51 2 2 f 阶l i i w 责任法l j f _ 究，中田人民人学版礼2 0 0 0 年第1 版，笫l8 3 虹。 川 第1 3 负共5 01 i i 莱昂哈德进一步认为，当事人在诉讼中主张一定法律要件事实及一定的 法律效果，无非是主张权利的发牛或主张权利的消灭，因此，法律效果只能 分为两类，即权利效果( r e c h t s w i r k u g ) 与对立效果( g e g e n w i r k u n g ) ，其中 权利效果指权利发生的法律效果，对立效果指权利消灭的法律效果。在此基 础上二，莱昂哈德认为举证责任分配的原则是：主张法律效果成立的当事人， 就发牛该法律效果所必须的法律要件的一切有关事实负举证责任，对方就该 法律效果变化或消灭所必须的法律要件的。切有关事实负举证责任。 “完全性说”没有将权利发生要件事实和权利妨碍要件事实加以区分， ) f 将后者作为前者的一个组成部分，造成原告举证责任过重。为了克服这 缺点，莱昂哈德主张法官在审判实践中可以依据诚实信用原则和公平责任e ， 则以协调双方的举证责任分配，但德国学者认为这样将使举证责任分配法j i | c 失去法的安定性和可预测性。因此“完全性说”由于没有彻底解决理论上自f t 漏洞，在德国举证责任分配学说中影响不及罗森伯格“规范说”，被称为“，： 数说”。 ( 三) 举证责任分配的新学说 2 0 世纪6 0 年代以来，随着资本主义经济的快速发展，高度危险作业引 起的侵权事故、环境污染、消费者处境恶化等社会问题纷纷出现，为克服【： 述学说( 主要是罗森伯格规范说) 中忽视实质正义的弊端，以解决这些新的 社会问题，德国法学家又提出了举证责任分配的新学说，主要有危险领域说、 盖然性说和损害归属说等。 l 、危险领域说 “危险领域”指的是当事人于法律或事实上能支配的生活领域范围。该 学说是普勒尔斯( p r o is s ) 首先提出的，主张依待证事实属于哪一方当事人 控制的危险领域来确定举证责任的分配，并将其适用于侵权与契约诉讼。就 第1 4 贝共5 0 贝 损害赔偿案件而言，被害人对于擐害发生的主客观要件均不负举证责任，应 m 加害人就发生损害的主客观要件不存在的事实举证，理由是加害人对其加 害事实能够控制而且容易了解实情，而被害人则不能控制并难以举证。与此 相适应，在被害人与加害人均能支配和控制的情形下，则不适用该标准。 显然，该学说针对社会化大生产对人身财产的侵害危险增大这一社会问 题，提池r 新的举证责任分配标准，实际上提出了在特定情形下适用举证责 仔倒置的问题，这在当时和现在都具有积极意义。 2 、盖然性说 该学说主张以待证事实发生的盖然性的高低，作为举证责任分配的依据。 当案件事实处于真伪不明状态时，如果根据统计资料和人们的生活经验，该 事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，由对 方当事人负责举证。该学说以统计资料和人们的生活经验显示的盖然性高低 来决定举证责任的分配，并不能适用于所有事项。 3 、损害归属说 该学说是瓦伦多尔夫( w a h r e n d o l f ) 于1 9 7 6 年在其著作责任法一i j 的举证责任原则中提出来的。他认为，“研究举证责任分配之际，无法离开 实体法之责任规范实体，而仅凭单独架空方法创造其分配原则”。，因此主张 以实体法确定的责任归属或损害归属原则作为分配举证责任的标准。瓦伦 多尔夫还主张以公平正义原则作为举证责任分配的最高原理，综合运用盖然 性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则及社会风险分配的原则， 以确保举证责任得到公平合理的确定。该说因为实际操作性不强而未能产牛 较大影响。 ( 四) 英美证据法上的举证责任分层学说 际荣宗举证责任分配，民事程序法仃北二民饽店1 9 8 7 年版罐5 7 贝 万百顶可丽 在英美法系，举证责任是由法官根据法律的精神结合诉讼实际情况加以 确定的，不存在对其分配的一般性标准。与此相对应，英美法系的举证责仟 学说相对于大陆法系来说在数量上少得多，其中最重要的是举证责任分层学 说。 举证责任分层学说产生于2 0 世纪3 0 4 0 年代，何人提出已不可考“。经 过英美两国学者长期的争论和探索，该学说已走向成熟，在英美证据法学界 占 三流地位。其基本观点是：l 、举证责任是指发动诉讼的一方当事人，应当 依法提供证据证明其丰张，并说服法院接受其证据的证明力，否则就要厚担 败诉的风险责任；2 、举证责任的本质是，如果承担举证责任的一方当事人小 能依法履行该责任，就要承担败诉的危险负担；3 、举证责任具有两个基本特 征：时效性和不可转移性? 。由于该说是以举证责任的两个层次( 提供证据j l 任和说服责任) 为基点来立论，而且提供证据责任和说服责任在证明程度 又有层次之分，因此被称为“分层学说”。显然，该学说的重点是揭示举证首 任的特定和本质，至于在具体案件中如何适用则由法官根据实际情况自由裁 量，这与大陆法系学者力图建立举证责任分配的般模式的思路是迥异其趣 的。 举证责任分层学说突破了罗马法以来长期的理论立场，将举证责任分为 小同的层次，并对各层次之间的关系作了精确的区分，在司法实践中具有很 强的灵活性和可操作性。但是该学说与英美法的法律制度及诉讼体制紧密相 关，对法官的素质具有极高的要求，要将其运用于我国当前的审判实践殊非 易事。 i 愠n 民事自f ：捌埘究中抖l ：测为荚同学右威格曼，法律版引2 0 0 2 年如2 版蚺1 9 li i ! l ，籀l9 2 虹。 第1 6 贝共5 0 负 二、我国的举证责任分配规则 我国在法律制定及审判体制上与大陆法系国家近似，但由于我国实体法 较少涉及举证责任的具体规定，在理论上也缺少德国那样的系统的证明责任 法作为支撑，因此我们的举证责任分配规则与大陆法系国家有很大的不同。 从我国的司法实践及学者的著述来看，可以把我国的举证责任分配规则分为 两类：一般规则与举证责任倒置。 ( + ) 一般规则 l 、原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，负担举证责任； 2 、被告对自己提出的独立主张，包括抗辩、反诉等，负担举证责任； 3 、有独立请求权的第三人对自己主张的事实负举证责任，无独立请求权 的第三人在判决涉及他应承担实体义务时对此提出自己的主张的，应就其主 张的事实负举证责任； 4 、共同诉讼人对自己单独提出的诉讼请求所依据的事实负举证责任。 ( 二) 举证责任倒置 最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意 见( f 简称意见) 第7 4 条列举了六种特殊的案件，规定在这些案件中对 原告提出的事实，被告否认的，应由被告负举证责任。此外，在规定等 司法解释中也有部分条款规定在某些特定情形下，对原告提出的事实，被告 如否定则应负举证责任。显然，这与上述一般规则不同，是法律根据公平、 正义等价值准则，对民事诉讼当事人在诉讼举证利益上作出的局部的调整， 惠视为我国举证责任分配的例外规则。 ( 三) 构筑我国现代举证责任分配体系 由上述分析可知，我国现行的举证责任分配规则，仍然是十分简略的， 其基本分配模式是：主张者就其主张的独立的肯定的事实举证，同时在某些 第1 7 虹共5 0 贝 特定情形下，将这一举证责任转移给对方当事人。这一以诉讼丰体为基点建 立起来的举证责任分配模式，在我国长期实行的前苏联式超职权诉讼模式卜- ， 曾经发挥了重要的作用。但随着我国社会生活越来越深入的发展，案件性质 越来越复杂多样，以及民事诉讼中辩论机制的引入，这一简略而静态的举证 责仟分配模式越来越不适应我国民事诉讼的需要。 我国在立法及审判实务操作上与大陆法系国家近似，因此，有学者丰张 借鉴和引入大陆法系的举证责任分配学说。陈刚提出“赋予法律要件分类说 以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则”“。笔者 认为，这一建议是可行的，理由如下： 首先，我国属于成文法国家，有重视法的统一性和稳定性的传统，法官 趋向于依照法律规定的明确规则来裁判案件，因此我国适宜采取以形式标准 为丰的举证责任分配模式，而法律要件分类说就是一种形式标准的学说。这 种形式标准相比英美法系以法官自由裁量为特点的实质标准，更具有法的稳 定性和可预测性，这在当前我国尚处于法治建设初期的历史背景下，是十分 蕈要的。 第二，法律要件分类说是以大陆法为蓝本建立起来的一套理论。在实体 法结构上，我国与大陆法系基本相同，各种法律要件明确，法律要件分类说 的两类基本规范在我国法律中同样存在。因此，法律要件分类说具备在我国 实施的实体法基础。 第三，在审判实务上，当前我国以强化当事人举证责任为主要内容的民 事诉讼庭审改革，已经在全国范围内收到成效。法院向当事人发放的“举诅： 须知”已包含了对举证责任分配的法理或学说的应用，其中有很多来源于法 律要件分类说。最高人民法院的规定也是以法律要件分类说作为重要理 陬o mi 则责f e 法州冗，中h 人民人学j | ；版利2 0 0 0 年笫1 版，鸪2 6 l 叽。 沦依据的。虽然“规定”只具有司法解释的效力，尚未提到法律的高度，们 最高法院司法解释对法院审判实务的直接指导作用是十分突出的。司法实践 ：的发展和突破，对民事诉讼举证责任分配理论的明确建立提出了现实的要 求。 但是，法律要件分类说的形式标准理论只能解释通常情况下的举证责任 分配问题，并不能解释我国法律中业已存在的“举证责任倒置”的一系列规 定。罗森伯格设计该说时的德国民法尚未考虑诸如产品责任、消费者权利、 公害侵权责任等现代的社会问题，而这正是“举证责任倒置”理论产生的根 基和土壤。要将举证责任倒置融入法律要件分类说为理论依据的举证责任分 配体系，在理论和实际操作上都有很多的问题值得研究。笔者认为，考虑到 我国的立法及司法实践的实际情况，解决这个问题有两条基本的途径：首先， 在立法层面上，对于法律要件分类说重视形式正义而忽视实质正义的缺陷， 可以由最高人民法院通过司法解释的方式来弥补。事实上，我国关于举证责 任倒置的一系列规定，都是以司法解释的形式出现的。其次，在司法层面上， 我们可以借鉴英美法系举证责任分层学说的优点，更加重视和发挥法官的作 用。在法律要件分类说的分配标准无法适用或显失公平的情况下，法官的自 由裁量权可以发挥重要的作用。关于这一点，我们在后面第四章中还要论及。 第二章举证责任倒置概念的界定及其价值基础 陈刚主张将法律要件分类说作为我国举证责任分配体系的理论依据是很 有见地的，也是可行的。但陈刚同时主张将举证责任倒置排除在这一体系之 第1 9 贝共5 0 畎 外，并 l 取消“举证责任倒置”的提法“、，则笔者不敢苟同。如前所述，举让 责仟倒置和法律要件分类说并非不能相容，而是可以从立法及司法两个层面 加以融合的。作为个我国法学界普遍接受并已在司法实践中厂泛使用的概 念，举证责任倒置的作用和价值不能否认。要对其进行彻底的矫枉，从成本 与效益的角度来看也是得不偿失的。关键是对这一理解上争议颇多的法律术 语赋予其应有的内涵，使其逻辑上更加严密，操作上更加实用，从而使其法 律价值得以全面实现。 第一节举证责任倒置概念的界定 “举证责任倒置”的概念到底由何人提出、何人最先使用已经难以查证。 从目前我国法律文件对“举证责任倒置”的规定及其实际运用情况来看，不 妨视之为土生士长的中国法学概念更为合适。 一、我国学者对“举证责任倒置”的定义及其评析 对于这一概念，在学者的著述中主要有以下几种定义： ( 一) 以现行法律法规的规定为基础，从归责原则的角度来定义。如戚 庚生、刘天兴在论民事诉讼中的举证责任认为，举证责任倒置的情形是 我国民法通则及意见中规定的，它是指在一部分特殊的侵权诉讼中， 如果被告否认原告提出的侵权事实，应由被告举证自己无过错或损害系由原 告自己或第三人的原因导致，否则即推定被告有过错并承担责任的一种归责 原则。这一定义从我国法律和司法解释出发，是一个实证色彩很强的定义， 但它把举证责任倒置完全视为一种通过推定而形成的一种归责原则，在逻辑 j ，川l 十l 黄任法圳究，中圈人民入学版柑2 0 0 0 年笫1 版箱2 4 8 一1 r 而页j i 项 1 是不能成立的。此外，这一定义没有将举证责任倒置视为一个开放的体系， 仪仪圊于侵权诉讼的范畴，其弊端显而易见。 ( 二) 从举证责任倒置在司法实践中对当事人的结果意义的角度来定义。 如f i 学棉、周凤翱在民事举证责任倒置浅析中，认为举证责任倒置是在 民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，在案件事实真伪不明的情况下不用 f j 己承担结果责任，雨由对方当事人承担结果责任的一种举证规则。这定 义阐明了举证责任的本质是在于结果责任而非行为责任，但它简单地建立在 “谁主张，谁举证”的基础之上，对“主张”一词作了片面理解，混同r 肯 定u 丰张和否定主张、事实差张和权利主张的区别，在逻辑上是不严密的。 ( 三) 从举证责任的公平原则的角度来进行界定。如王怀安中国民事 诉讼法教程中认为，民事诉讼举证责任的一般原则是谁主张，谁举证，但 在某些情况下，提出主张的一方当事人由于客观原因难以或无法提供证据证 明自己的丰张，另一方当事人负责举证更为适宜。为了平等承担举证责任， 在有些情况下，举证责任要由造成侵害的一方当事人承担，这就是举证责任 倒置。这一界定注意到了举证责任倒置是追求举证公平的产物，但对举证责 任倒置立法的价值动因的理解是狭隘的，举证责任倒置不仅与举证能力有关， 而且更重要的是源自现代民法理念由形式正义向实质正义的变迁。而且这 定义仅仪针对侵权的范畴做了一个单纯的描述，其实并没有下定义，只能算 是给我国民法通则规定的几种特殊侵权民事责任做了一个诠释。 二、如何界定举证责任倒置? 几点 本文认为，对举证责任倒置在概念上做出合理的界定，应该把握以下这 第2 1 负共5 0 虹 ( 一) 举证责任倒置作为一个土生上长的中国法学概念，只能立足于我 闻立法及司法实践来探寻其应有的内涵。举证责任倒置在我国没有系统的证 明责任法作为理论支撑，而是散见于诉讼法及实体法的举证责任分配规则中， 是法律为了适应社会发展的需要对弱者和强者诉讼利益的一次重组，并由立 法产# 系列举证责任分配的例外规则。因此，对其内涵的探寻以及在司法 实践中如何适用的问题，应当首先考虑法律的规定。 ( 二) 举证责任倒置作为一项举证责任分配的规则，是一个开放的体系。 在这一体系中包含了法律、规章、司法解释等各个不同位阶的立法，丰要有 民法通则规定的几种特殊侵权民事责任，还有意见里对其加以重申 和补充的几种适用举证责任倒置的情形以及最近颁布施行的规定等司法 解释，此外规章中也有关于举证责任倒置的条款。从举证责任倒置涉及的领 域看，既包括侵权、也包括合同，还包括劳动争议、医疗事故争议、消费者 权益保护等等，将来还会有更大的拓展。因此，我们在考察其概念的内涵及 外延时，应该持发展、开放的态度，不能作茧自缚。 ( 三) 什么是“倒置”? 如前所述，我国现行的举证责任分配一般规则是 以诉讼主体作为基点的静态而简略的规则，已经不能适应当前我国民事诉讼 情势发展的需要，但在我国这样的程序法比较落后的立法体制下，仍然是有 着巨大意义的，民事诉讼法第6 4 条“当事人对自己提出的主张，有责任 提供证据”仍然应该作为举证责任分配的基本依据。也就是说，在痔实真伪 不明的情况下，主张者将承担诉讼上的不利后果。那么所谓“倒置”就是将 这一举证责任课与被主张权利者，主张者在完成法律规定的特定事实的举证 义务后，举证责任中止，被主张权利者要想对抗其权利请求，必须按照法律 的具体规定，就某些法定情形( 如过错、因果关系等) 的不存在提供证据， 这就是举证责任“倒置”。 可见，举证责任倒置是一种例外的举证责任分配 第2 2 贝共5 0 贝 规则，止如江伟在其证据法学中指出的，举证责任“是指在一定的情肜 r ，不应当按举证责任分配的一般原则决定某个案件的举证责任，而应当实 行与该原则相反的分配。即将原来的由原告负担的举证责任加以免除，而就 该待证事实的反面事实由被告负举证责任”。 彳h 是，并非案件全部事实的举证责任都需要倒置，而是有一定范围的， 法律对此一般也有明确的规定。比如在部分侵权损害赔偿案件中，被告对自 己没有过错或自己的过错与原告的损害结果之间没有因果关系承担举证责任 ( 倒置) ，f h 原告仍需先行证明损害事实的确定发生。 显然，举证责任倒置是法律为了平衡当事人的诉讼权益而在程序上实行 的有利于权利主张实现的一种机制。在整体上，举证责任倒置是常态举证规 则的补充，而在具体适用上，举证责任倒置是优先适用的。换言之，在法律 规定适用举证责任倒置的情况下，优先适用举证责任倒置规则；法律没有规 定，则按民事诉讼法的常态举证责任原则，由提出肯定主张的一方当事人就 其丰张的事实负举证责任。 三、举证责任倒置与“推定”的关系 所谓推定，是种拟制，表示的是事实之间的常态联系，即当某一事实( 基 础事实) 存在时，推引另一不明事实( 推定事实) 也存在。比如在民事诉讼 中，由上诉期限内不上诉的事实( 基础事实) 推定当事人放弃上诉权( 推定 事实) 。 推定建立在概率和统计的基础上，绝大多数情况下是真实的，因此推定具 有一定的科学性，并在民事诉讼中得到了广泛的运用( 刑事诉讼对推定的限 、仆i 一据法学，法律版柑1 9 9 9 年版，筇9 6 蚍 第2 3 贞共5 0 负 制耍严格得多) 。在民事立法上，很多实体法或程序法规则都是通过摊定的彤 式作出规定的，如上一推定；在民事司法上，如果案件事实出现了无法用证 据证明的状态。法官会运用举证责任分配规则来裁判由负有举证责任的当事 人承担不利诉讼后果，但在此之前，法官一般都要先考虑是否可以适用推定 来认定案件事实。另外，有的案件事实虽然不是无法证明，但很难取证证明， 出二诉讼经济和效益的考