（国际法学专业论文）国际信托法律适用问题研究.pdf

中文摘要 法措施。它们主要采用的是通过本国冲突法立法，承认外国信托法律在本国的 效力，从而缓解信托的法律冲突。但是通过综合分析，本文发现各主要家的涉 外信托冲突立法体系并不十分完善，存在着很多空白，即便是在有冲突规则的 领域，各国之间的差异也很大，因此，各国涉外冲突立法并不能完全解决国际 信托的法律冲突问题。 第四章论述了国际层面的信托冲突立法情况。1 984年海牙国际私法会议通 过了 关于信托的法律适用及其承认公约 ，这个公约是目 前国际社会以国际立 法解决国际信托法律冲突问题的重要尝试。该公约主要借鉴了英美冲突法立法 技术，并且在某些具体问题上吸收了大陆法的一些规则，较好地平衡了各主要 国家的利益。这个公约目前己经生效，但是加入该公约的国家还比较少。本文 通过对该公约的几个主要部分的分析与评价，认为该公约对于完善我国信托立 法具有重要的借鉴意义，建议我国适时考虑加入该公约。 第五章主要分析了我国目前信托立法存在的不足，我国由于受 “ 宜粗不宜 细”的立法思想的影响，在国际信托法律适用层面长期处于一种空白状态。而 这种立法缺失不利于我国建立开放型的投资金融体系。因此，本文呼吁有关立 法机构对此抓紧时机进行法律起草与论证，并且提出了解决我国国际信托冲突 法的立法模式以及规则设计等一些问题的初步构想。 关键词:国际信托; 法律适用: 冲突法规则; 完善我国立法 ab s t r a c t ab s t ract u n d e r t h e e c o n o r n icgl o bali 乙 缸 i on、朴5 栩 口 c e ， the 而e m a t i o n a l t n 招 t ， asan 目v 朋c ed 。 e a 叨 旧 of i n v e st n l c n tand石 n 阴c e ，h as bee na 加 双 h e di m po比 姐ce 钾四 留 . v el y.thi s measurei s a cros s . bound e d beh a v i o r . s o toso l veth e d i s p utes ， the j u d g e has toc h oo，the a p p l ic ationl aw vi a c onffi ctl aw. and w h a t ismorebe c ause t h e di 月 触 r e nce ofthe hi st o ryb a c k g r o 皿dandt h e a c c e p t 朋cee x l e n t ， 5 o m e c o u n t r i es h as d o ne alot o f v e r sat i 1 i tytot h emea s u r e . t 五 i ss i t uat l o nl e a d sto。 m e n d o u s di vers itybe钾 爬 e n the c ommonl aw sy s t e mand ci vil l aw sys t e n l . 六 刀 d the c o n fl i cts of t h e t ru s t s y s t e mare v e ryc oinvlic a t e d . t h i s p a per l n v e stig at e s the m ech 助i sm ofth e c o n fl ict se tt l elnent 勿 明a l y zi ng t h etrustsle gal 邝 l atio n ，阴ddi 即 u s 义 吐 t h e achi e v e m ent and defi c i e ncy o f th e ，ha g u e tr ust c o n v e n t io n ， ， . u s i ngt 】l e m e th o d o f c om p ar e ， this arti c i e i ntends tog ive s 0 r n e a d v 1 沈s o f th e l egis l at i on 即d 别 m e n d m e nt o f the l rus t con fl i ctl a w the m a i n s t iu c 1 ur e o f th i s p a per c anbed e p 1 o y e d asfo l l o ws: c h a p l e r l isani ni ro d u ctionp art. t hi s p artm a i 川 y di sc usse d so me b as icc o n c ept ofth e tiustsys t e m ， s u c h asth e o rig城 concept; c ateg o ry; 胡d le 咧 n a t u re比. tol aya fo皿d a t i o n for t h e ana 】 y s i s o f l aw a p p l i c atio n . c h ap t e r 2 i n t r educed the i n t e in a t i 0 n a 1 加 旧 t ，s l aw c o liflic t . t h i s i s the e s sent i al p r o bl em. t h e a ” t h o r argu e d t hat the con 们 i c t w a s c a u se d byth e di vers i tyoft h e c i v 1 1 s u b s “ 叫i all a w.八 刀 d th e se灿eno m ena are i n e v i ta b l e . b e c 吟a p p l y di 月 免 r e n t l aw c an re c 咖edi ffer e n t o u t c o me， the d e 笋eof p r e d i c tablem a yd e c ， 山 e re by the i n t e r c o urse0 f t h e i n 1 e rnat1 o n a l e c o n 0 r n i cwi 1 1 be e 幻 n b a n 习 s s e d . c h a pt e r 3 en切 m e ra 盆 e d th e e 月 b rts0 f th e fo r e i gncou rt i ers to比 le ase t h c t e n s i onof 山 e c o n n i ct . ins u n 刀 刀 田 了小 e sec o 朋t ri c s m a i n 】y use the c o n fl ict l aw 阴d adm i t the fo 心 。 f the fo r e i gnl 洲 tose tt l e th e i n t e m at i o 几 ajt n 招 t di s p u t e sb u t th e r e isl o o m u c b l aw abs e n c e . 5 。 耐y byc o n fl i ctl aw m e th odc a n n o t get a s 公 1 吻in g e n 七 c t . c h a p te r 4 e v a l 秘 时 e d the “ h a g u e 千 ru s t c 0 n v e n t 1 on asi n t e m at i o 比 al l a w哪介 hil98 4 the h c c hp as s e d the “ c o n v e d t i ononl 七 c l a wa p p l i c able tojl 丫 u s t s 及。 ab s t r a c t t h e i r rec o g n i t io n s ， ，. t h l s t 代 a t y i s a d e c i s i v e a tt e n 1 pting o f the t ru s t c o nfli ctsol v i ng. itm a i ul y ad0 p tsc o m m o n l aw， s l e gi s l at i o n t e c h 1 l 0 1 0 g y，and re fe r e n c eds o m e n o n no f ma i 川 a n dl a v 叽b a l anc et l l ei n t e r e sto fal l coun肠es. t h i sc o n v e n t i on l l as 吮e nin 。 详面i on. b ut the n u m berof p arti e swhic hh a v era t i fi ed w a st o 0li tt 】e . a n er 助司 yzin g 玩a u t h o r su g g e sts the t re a t y h as加即rt ant v al ueto讲rfec t c hi d a 、红 u s t l a w，soa d v i cegov e m m e nttojoinit. c h apt e r 5 m a i ul y m e n t 1 0 n e d t hedefi c i e n c y ofc hi na、trustl aw. l a ， 门 ” ake r h 留 叩haonl hat t h e l 即 wsys te ms h o u l d berou g h ， soc hi nah asn o t t ru s t c o n fl i ctl a w . 六 门 d 而s 1 aw abs e n c edo g re a t l l anl l toour o pem n gstylei n v est and枷anc e p ri n c 1 p 】 e s t 七 l s a rt l c lea p pea l s the di s c u s si on 朗dd ra ftworkoft h e v 。 下l aw; 朋ds pec i ai i ze s o r n e a s s u m p t i ono f th e l egisl ation. k 叮w o r d s :in t e m a t l o nal l ru s t ， 即p l i c at i on o f l 留 卿 re gulation o f c o 胡i c t l a v 呜 l aw per 七 c t i on i v 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，同意如下 各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本;学校有权保存学 位论文的印 刷本和电 子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存 论文;学校有权提供目 录检索以及提供本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有关部门或者机构送交论文的复印件和电子版;在 不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术 活动。 学位论文作者签名: 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 内部 5 年 ( 最长5 年，可少于5 年) 秘密1 0 年 ( 最长1 0 年，可少于1 0 年) 机密20年 ( 最长20 年，可少于20年) 南开大学学位论文原创性声明 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通过研究，笔者发现，各国的涉外信托冲突法律体系并不十分完善，存在 着大量的空白区域，即便是在有冲突规则的领域，各国之间的差异也很大，而 在国际私法领域，有关信托的法律冲突规则很少并且极不统一。虽然 关于信 托的法律适用和承认的海牙公约为各国解决国际信托法律冲突提供了一些普 遍接受的规则，但由于该公约许多条款过于宽泛，并没有从根本上解决国际信 托法律适用所面临的问题。 信托是本世纪初叶以 来进入我国的， 我国历经了8 年探索， 终于在 2 001年 制定并颁布了 中华人民共和国信托法 ，把源于普通法系的信托制度引入了经 济快速增长的中国，但是我国既有的法律传统中，既没有信托的观念，也无信 托的制度设施，学界对信托的研究，也并不深入、详尽。查阅所见，收集的材 料中还没有专门论述国际信托法律适用问题的著作，而介绍信托部门法律制度 的著作中，对信托的法律适用问 题亦未见涉猎，只是在一些国际私法的著作中， 对国际信托的法律冲突及解决稍作提及，然而，介绍和研究并没有展开。做为 信托制度的基本法 信托法中对信托的法律适用问 题并没有做出专门 规 定，只能参照民 法通则中关于涉外法律适用问 题的规定。由 此可见，尽快建立 和完善我国国际信托法律适用规范已成当务之急。 引言 我国加入wt o五年以来， 更深的融入到了国际经济交往之中， 但信托法制 仍相对落后。信托相对于银行、保险、证券等其他三大金融支柱行业尚处于劣 势，远远没有发挥其应有的作用。随着信托业包括国际信托业的发展，健全我 国的信托法制，必然需要加强对国际信托法律冲突问题的研究。 本文在阐述信托的法律性质和分类的基础上， 分析国际信托法律冲突产生的 原因，结合国际私法中的相关理论，阐述国际信托领域存在的法律冲突的现状。 笔者试图运用比较法的方法，研究两大法系主要国家关于国际信托法律冲突的 解决机制，并对 关于信托的法律适用和承认的海牙公约的成就与不足做出 探讨。在比较借鉴的基础上，针对我国信托领域法律冲突的立法与研究现状， 提出完善我国相关立法的建议，希望能对我国涉外信托法律适用问 题的立法与 实践提供有益借鉴。 第一章信托法律制度概述 第一章信托法律制度概述 第一节信托的定义和起源 1 . 1 . 1 信托的定义 对于信托这个独特的法律制度，英美法学者为这一自己的发明而自豪，大 陆法学者为这一陌生的制度而困惑，比较法学者对这一两大法系差异性的象征 而神往。但是关于信托的定义，在法学界里可谓是百花齐放、百家争鸣，尽管 我们可以将普通法系的信托做各种各样的描述性的定义，但是为普通法系发展 了几个世纪的信托制度下定义是一件非常困难的工作，至今学者尚未对信托的 概念达到统一的理解与共识。在每一本普通法的信托法书籍中，对于信托的定 义都是不同的， 无论是言辞还是侧重点。 正如衡平法教授兼律师佩提特 (phi l 单 p ett)所持有的观点:没有人能给信托做出一个完全令人满意的定义，尽管理解 它的一般思想并不困难。迄今为止， “ 大家所能做的，只是对信托进行描述，通 过该种描述来反映有关信托规则，让人们在谈及信托时能对其含义有一个总体 的把握。 ”1 一般来说英美法经典定义有二:其一，被誉为美国信托法权威的鲍格特 ( b o g e rt ) 所下的定义。 他认为: “ 信托是指当 事人间的一种信任关系， 一方享 有财产的 所有权， 并负 衡平法上为另一人的 利益管理或处分 该财产的义 务” 2 : 其二， “ 信托是关于特定财产的一种信任关系，受托人为了 他人利益而享有该特 定财产的法律上所有权，该人作为受益人则享有该特定财产的衡平法上所有权 3” 对于大陆法系国家对信托的定义， 日 本信托法第1 条的定义为: “ 本法 所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其 财产加以管理或处理。 ” 韩国信托法第 1 条第2 项定义为: “ 本法中的信托， 是指以信托指定者 ( 以 下称信托人)与信托接收者 ( 以下称受托人)间特别信 ， 毕玉谦. 民商法学. 北京: 外文出 版社.2 侃 旧 . 69 0 即 rge. 工 b o g e rt . trusts. 俨， west publi sbingc 众1 98 刀 别w 叮 d c . h 目 h 犯 h ， jr-t 川 5 匕 ， h 盯 叨u nb 口 “j o 昨 口 ovi 比l 电川即d 扔 ro 介 活 5 1 0 0 目内七 . i a 翻 1 0 朋七 ， 1 9 则 】 1 第一章信托法律制度概述 任的关系为基础，信托人将特定财产转移给受托人，或经过其他手续，请受托 人为指定者 ( 以下称受益人)的利益或特定目的，管理或处理其财产的法律关 系而言。 ” 我们不妨对两大法系就 “ 信托”所作的界定略作比较。英美法的定义，采 取 “ 目的导向” 或“ 效果取向”( result o r i e n t e d ) 的思维模式，即对特定法律概 念的定义，通常不注重其成立要件的分析，关注的多是其法律效果。 “ 目的”或 “ 效果”导向的定义模式，根源于英美法院的造法功能。英美法院的司法行为 以 格守“ 先例”为原则，但先例有违个案衡平时，法院也有权置法律关系的形 式 ( 即严格的构成要件)于不顾，而选择效果上平衡当事人权义关系的法律设 计。“ 英美法系若论追求个案正义、弹性运用法条精神者，无疑首推衡平法院。 ” 1 而信托在英美法恰恰是衡平法的产物， 故英美法对信托的界定就更加显示出了 “ 目 的导向”或 “ 效果取向”的思维模式的特征和灵活性。大陆法系的立法对 特定法律概念的定义，界定其成立或构成要件是首要，以便法院定位其所要处 理的权义纷争，立法与司法的严明分工也使法院无权就当事人的权义纷争自 创 规则，所以法院须努力逐项分析成立要件，以确定其所处理的权义纷争是否属 于某类法律关系，在此基础上，才能做出裁判。从上文的分析不难看出，大陆 法系就概念定义采取的是 “ 要件导向”思维模式。与英美法系相比，不管是日 本法还是韩国法都侧重于对信托构成要件的探讨， 这种构成要件式的界定未免 有几分僵硬，缺乏应有的灵活性和弹性，在客观上使得大陆法所界定的信托的 范围不及英美法宽泛。相较之下，英美法的信托定义赋予了信托以更大的弹性 功能，其 “ 弹性之强，用途之广，种类之繁，效果之大，诚令大陆法系之法律 家 为 之 惊 叹 。 ， 2 诚然，两大法系对信托定义的表述不同，不仅是 “ 导向”思维模式的不同 和立法与司法分工的不同，更重要的是二者的精神基础不同。英美法系注重个 人主义的理性思维，强调个体利益，习惯于归纳法的演绎推理，对法律现象的 阐释往往着眼于法律关系的角度;而大陆法系则沿循罗马法，本着正义分配每 个人的权利，习惯于抽象性的思维，着眼于建立和完善精密、庞大的法理体系， 以法律行为去阐释各种法律现象。所以，我们可以清楚地看到，英美法系的信 托定义均是解释这是一种什么样的法律关系，而大陆法系的信托定义则是解释 1 沈达明 衡 平 法初 论 北京 对外贸 易 大 学出 版执1 卯7 ， 2 杨崇森:信托与投资 ， 台 湾二 正中书 局， 1 男3 2 21 第一章信托法律制度概述 这是一种什么样的法律行为。 虽说大陆法系与英美法系采取的是两种不同的体制，走的是两条不同的路 子，但是两者的目 标却是一致的，就是在维护公共安全的基础上最大限度地保 障个人的自由。两者对公共安全与个体自由的不同侧重只是一个平衡点的不同 认识问 题， 没有原则上的差异。两种体系对于立法与司法关系的 认识也并非截 然不同，英美法系的法官虽然具有 “ 造法”的职权，但受到先例与自己声誉的 制约也不会轻易的行使这一权利;大陆法系的法官虽说要严格地遵照成文法， 但是其成文法律的基本原则也给了他们行使自由裁量权的根据。 1 . 1 . 2 信托的起源 事物的历史是事物本质的一部分，法的历史论作为法学六论之一是法理学 的重要 研究 领域， 而一部关于 起源、 根源的 历史 也是一 部关于“ 路线” ， 即 我们 借以 到达今天的 路径的历史。 2 对于全面认识信托这一 制度而言， 其 历史 与其基 本的原理、功能同 样重要，只有清楚了信托制度的来龙去脉及历史演变，我们 才能完整的理解信托这一制度。 对于信托的起源，学界主要有两种观点:一种观点认为信托制度起源于罗 马法， 另一种观点 认为 起源于英国中 世 纪的 尤斯制( u se) 。 3 ( 1) 认为信托制度起源于罗马法，且主要是起源于罗马法中遗产信托制度 的学者其理由主要有:第一，遗产信托具有与现代信托制度相同的结构，具有 遗嘱人、受托人和信托受益人三方当事人;第二，罗马法中的遗产信托与英国 中世纪的尤斯制有诸多相似之处，相似的两种制度显然应以时间在前者为起源; 第三，在罗马法中，信托被广泛的应用，遗产信托只是其中一部分，罗马法的 信托内涵超越了尤斯制的内涵，信托的基本原理和结构由此定型，且兼具程序 法的 保障， 故罗马 法时期已 经形成了 基本的 信托制度40 ( 2 ) 认为信托制度起源于英国中世纪的尤斯制 ( u se) ，这种观点目 前在法 学界占据着主流的地位。其主要理由是:第一，从受托人的地位来看，罗马法 上的遗产信托人处于一种形式性与过渡性的地位，只能按委托人的指令转移财 ， 徐显明主编. 法理学教程. 北京: 中国政法大学出 版社， 1 994 . 6 2 哈罗德. j . 伯尔曼. 法 律与 革命. 贺卫 方等译 . 北京: 中国大百 科全书出 版社， 1 的3 .1 3何宝玉. 英国信托法原理与判例. 北京: 法律出版社， 2 001 . 2 布 周相. 罗马法原论. 下册. 北京: 商务印书馆， 1 994 .47 第一章信托法律制度概述 产， 故尚 难据此断定 罗 马法业己 确立信托制度: 第二， 从两种制 度的 最终 走势 来看，遗产信托最终被其它制度吸收而消亡了，而同样开始作为一种消极的土 地持有制度的尤斯制则演变为一种积极管理的制度，可见遗产信托与英国信托 的相似之处仅仅体 现为 外在化的一些表现因素。 2 所以 持 这种观点的 学者认为， 现代各国信托制度源于英国中世纪的尤斯制，而罗马法中有关遗产信托的规定 只是影响尤斯制产生的 一种因素。 3 除上述几种观点外，也有学者认为信托始自“ 私有制”的形成，而作为对 信托最早记载的古埃及人有关信托自己财产的遗嘱， 据说书写于公元前2548年。 4 即使不考虑这一史料的 真实性，其作为个例，也很难具有制度起源上的意义。 还有学者认为现代信托起源于日耳曼法中的s a 】 m a n n 制度，亦有学者从伊斯兰 法中的认 恤 k f 制度中 寻找信托的起源， 但皆非主流观点。 ， 第二节信托的法律性质 信托的法律性质实际上是信托关系人围绕信托财产所形成的权利义务的性 质问题，也即受托人对信托财产的权利的性质问题，受托人所负担的义务的性 质问题和受益人对信托利益的权利的性质问题。信托的性质是信托法面临争议 的最大问题，两大法系的学者围绕这一问题从各自的法律传统出发，形成了种 种学说，但至今仍未形成比较一致的看法。 1 . 2 . 1 英美法的信托的法律性质 英美法系关于 信托性质的通行观点是英美法系的双重财产所有 ( d ual i tyof e r s h ip ) 学说， 他 们基于 信托历史 沿革上的 法理， 主张 信托的实 质在于“ 分 割财产权” ，即将信托财产上的权利一分为二，受托人为了 他人的利益享有信托 财产普通法上的所有权 (l eg altitle)，受益人享有信托财产衡平法上的 所有权 ( e q u i t a b l o th le ) ， 也即 受托人是 信托财产普通法上的 所有人 (l eg al owner) ， 受 ， 赖源河， 王 志诚 . 现代信 托法 . 北京: 中国 政法大学出 版社， 2 002 . 1 飞 2 张天民 . 失去衡 平法的 信 托 一一信 托观念的 扩张与中国 的 机遇与挑战. 北京: 中 信出 版 社， 2 004 . 98 3周小明. 信托制度比较法研究. 北京: 法律出版社， 1 以 拓 . 75 4川崎诚一 信托. 刘丽京、许泽友译. 北京: 中国金融出 版社， 1 9 89. 5 ， 砂田 卓士、 新井正 男主编: . 英 米法讲义. 日 本: 青林书院书社， 1 9 76， 2 28， 转引自 赖源河、 王志诚. 现代 信托 法， 北京: 中国政法大学出版社， 2 002 . 2 第一章信托法律制度概述 益人是 信 托财产 衡 平 法上的 所有人 ( 闪 u i切 b l e o wner ) ， 两者都 享有 信托 财产 所有 权。 信托财产权利之所以被分给为两部分主要是由于历史的原因，英美法中存 在普通法和衡平法两个并行的法律系统，信托法孕育于衡平法的特殊历史进程 之中，在英国信托制度发展之初，普通法院只承认受托人法律上的所有权，对 于受益人的权利则予以否认，只因后来衡平法院的介入，受益人的权益才借助 衡平法得到确认。虽然普通法院和衡平法院二元并存的司法体系在英美法系中 已被取消，但普通法和衡平法作为两个独立的法律渊源依然得以留存并以各自 的方式继续加以发展，进而，将信托财产上的权利作 “ 普通法法上的所有权气 和 “ 衡平法上的所有权”的传统区分得以无障碍的延续至今。 总的来说，英美法系学者从该法系的法律结构出发，对英美财产权的观念 做出解释，将信托的本质理解为受托人和受益人对信托财产分享所有权，无疑 较符合原本就源于英美法的信托制度的实际情况，也较能说明这种制度的根木 特征，在理论上丝毫无不妥之处，在实践中也不会产生什么问题。 1 . 2 . 2 大陆法关于信托法律性质的困惑 在英美法系法学家眼中，并没有什么绝对、单一的财产所有权概念，财产 所有权不过是一系列根据社会和经济的需要可以灵活组合和分解的权益。相反， 大陆法系没有普通法与衡平法的分野与对峙，也没有英美法系那种灵活多变的 财产权观念，而是承袭了古罗马法上严格所有权的观念，即强调所有权的完整 性和单一性，认为所有权本身是不可能进行分割的，尤其是拿破仑法典中明确 提出了“ 绝对所有权”概念后， “ 一物一权”及 “ 物权法定主义”成为了物权法 理论的绝对核心，虽然学者们对 “ 一物一权主义” 在物权法中的地位有所争议， 有的 主张它是物权法的 基本原则 2 ， 有的 则认为 这是 物权排他效力的 体貂， 但是， 同一物上不能同时存在两个所有权， 这一点是不容置疑的。 信托财产的双重所有权与大陆法系的一物一权主义相互冲突，至少表面上 ， e d w 训. c . h al b a c l l， j r: 了 川 5 朽 . h arcourt b j ov an 州chl e g 目 耐 饰介 ” io n 司 p 仙 b l i 。 的 1哪 加 c，l央 沁 ， 1 又 见 周小明一 信托制度比较法研究j 七 京: 法律出版社: 996 28 2 马 俊 驹 、 余 延 满 二 民 法 原 论 . 北 京 : 法 律 出 版 社 .1 99 8. 3 4 7 ; 王 利 明 物 权 法 论 :( 修 订 本 ) ， 北 京 : 中 国 政 法 大 学出 版 社， 2 003 名 5 3 田 山 辉 明 一物 权 法 :( 增 订 本 ). 陆 庆 胜 译 ， 北 京 : 法 律出 版 社 夕 即1 . 11; 王 泽 鉴 . 民 法 物 权 :通 则 、 所 有 权北 京 : 中 国 政法大学出版社.2 ool 60 第一章信托法律制度概述 看起来是这样， 所以，对源于英美法的信托制度，完全套用大陆法系民 法的概 念术语和权利类别来做解释，是很难准确、充分说明其性质的，加之根深蒂固 的一物一权观念，信托制度既不能进入大陆法系的所有权体系，也不能进入大 陆法系的他物权体系，大陆法系的债权体系似乎也没有它的立足之处。可见， 传统理论的成了大陆法系国家移植信托法的首要障碍，因此，大陆法系国家在 引入信托制度时并没有采用 “ 二重所有权”的说法，而是变通为受托人享有信 托财产所有权，受益人享有受益权。为了更好的研究并引进信托制度，大陆法 系的学者们也提出了各种理论，以解释信托财产的双重所有权，如物权一一债 权说、法主体说、物权债权并行说、财产权机能区分说、物权说、附解除条件 法律 行为 说、 新型 财产权说 等等。 但是 在大陆 法传统下定性 信托， 仍是学者们 面临的最大难点。 1 . 2 . 3 对大陆法体系下有关信托定性的思考 大陆法系民法对财产关系的调整，以物权关系和债权关系的划分为基础， 而信托关系很难简单的归于物权关系或债权关系。就受托人与信托财产的关系 来讲，受托人有权以自己的名义管理和处分信托财产，并对抗第三人的干涉， 其权利外观上看具有物权关系的性质;从受托人与受益人的关系讲，受托人负 有将信托利益交付受益人的义务， 是一项“ 对人的义务” ， 具有债权关系的性质。 因此，“ 信托关系具有物权关系和债权关系的双重性质，迥异于大陆法系民法对 财产权关系的分类。 ” 2 信托是围绕着信托财产委托人、受托人、受益人三方享有特殊的权利义务 关系的一种独特的法律设计。我们应该冲破传统，看到这种设计既具有物权关 系的内容，又具有债权关系的内容，同时具有物权关系和债权关系都不能涵盖 的内容，如信托财产独立性、委托人和受益人的监督权及查阅知情权等。 综上所述，信托既不是物权，也不是债权，而是一种独立形态的权利，兼 具物权与债权的双重属性，又含有物权、债权不能涵盖的某些内容。对信托财 产归属权的权属做出科学的定位，是正确理解信托本质的基础和前提。信托制 度产生于英美法环境中，是英美法系所孕育的产物，由于传统理论的栓桔，信 托理论不能在大陆法系中的物权法和债权法框架内解释，无法被纳入大陆法系 周小明信托制度比较法研究， 北京: 法律出版社1 997 3 0 、 3 6 施天涛、余文然著信托法. 北京: 人民法院出版社， 1 999 .33 第一章信托法律制度概述 民法的传统财产权关系之中，强行将其归入大陆法系固有的权利体系之中，只 会歪曲信托的本质，限制信托特有功能的发挥。 第三节信托的特征和分类 1 . 3 . 1 信托的基本特征 信托的特征是信托与其它制度相区别、发挥其独特的功能的前提所在。尽 管对信托的法律含义各国有不同的理解，但各国学者对于信托的四大法律特征 是都认同的，这就是信托财产所有权与利益相分离、信托财产的独立性、有限 责任以及财产管理的连续性。 1 . 3 . 1 . 1 所有权与利益相分离 这在英美法系中表现为信托中的受托人与受益人分享信托财产的普通法与 衡平法上的所有权，具体的讲就是受托人以所有权人的身份对信托财产进行管 理，与第三者进行交易，但其不享有在物质上破坏信托财产的自由，不能自己 享受因管理信托财产而得的收益，相反，此收益由享有衡平法上所有权的受益 人享有，这种所有与收益分属两人的制度安排是信托区别于其它财产管理制度 的本质特征所在。由于大陆法系的所有权绝对观念与英美法系的双重所有权制 度格格不入，为避免整个民法基础理论的混乱，大陆法系国家对于该原则的贯 彻是通过受托人享有信托财产的所有权、受益人享有受益权的立法规定来完成 的。从法理上看，英美法系把这种分离视作是普通法与衡平法上两种所有权关 系上的差异:大陆法系则视其为所有权与其内 部各种权能的分离。但这种权利 与利益两极化的现实，则是被两大法系的立法所共同接受并予以 严格规范的。 ， . 31 . 2 信托财产的独立性 信托财产的独立性指的是信托一旦有效成立，信托财产即从委托人、受托 人以及受益人的自 有财产中分离出来，而成为独立的财产。 对于委托人，一旦 信托财产交付信托，委托人即丧失对该财产的所有权。对于受托人，他虽然取 得信托财产的所有权，但这仅仅是一种名义上的所有权，因为他不能享受该财 产带来的利益。因此，与其说受托人取得了所有权，不如说他取得了管理、处 分权。对于受益人，他固然享有受益权，但这主要是信托利益的请求权，与所 有权的区别是显而易见的。 信托财产的独立性在法律上有严格的要求:信托财 第一章信托法律制度概述 产应与受托人的财产严格分开管理，而委托人、受托人与受益人的债权人皆不 能追及至信托财产，在信托的存续期间，原则上因管理信托财产产生的损益皆 归属于信托财产。有的学者形象地将信托财产的独立性称之为信托的“ 封锁效 应” “ 信托一旦设立， 信托财产即自 行封闭 与外界隔绝” 。 1 日 本信托法学界 更提出了 一种 “ 法主体性”学说， 认为信托的本质在于财产具有独立的法律人 格。 1 . 3 . ， . 3 有限责任 信托的有限责任特征源自 其信托财产独立性的特征，包括两个方面的内容: 一是信托内部关系的有限责任，指的是除受托人违反信托或失职的情形外，其 对受益人的责任以信托财产为限:二是信托外部关系中的有限责任，指的是受 托人在管理信托事务中与第三人发生的债务，以信托财产为限负有限清偿责任， 第三人无法向受托人的自 有财产求偿，更不能追及到受益人与委托人的财产。 “ 有限责任”是现代经济活动中重要的法则，正是因为引入了这一规则，信托 制度才具有了在商业领域的蓬勃生机。 131 . 4 信托管理的连续性 在英美法中，信托管理的连续性表现在三个方面。一是信托不因受托人的 欠缺而影响其成立，信托的设立只需两个要件:委托人的意思表示和财产权的 有效转移，而与受托人的意思表示无关。如果委托人没有任命受托人，或者任 命的受托人拒绝或不能接受信托，或者任命的受托人在信托实施前即死亡，信 托则依然成立，此时，可以由信托文件中指定的任命人任命或者由法院选任受 托人。二是已成立的信托不因受托人的更迭而影响其存续。受托人缺位，可由 信托文件指定的任命人任命或者由利害关系人申 请法院选任新的受托人，继续 执行信托事务。 三是公益信 托中的“ 类似原则( thec y- pres d oc t ri n e ) ” 。 在 私益 信托，如果信托目的不能实现，信托关系即告消灭;而公益信托则不然，当公 益信托所定公益目 的不能实现或实现己无意义时，只要委托人在信托文件中有 将全部信托财产运用于公益事业的一般性意思，则公益信托并不终止，法院将 使信托财产运用于与初始信托 “ 尽可能类似”的其余一些公益目的之上，从而 使公益信托继续存在下去。这就是英美信托法上著名的 “ 类似原则” 。 大陆法系 国 家中继受了 信托法的国家如日 本、韩国虽然因自 身的法律传统和文化， 对信 托管理连续性的适用范围作了限制，但原则上也肯定和确认信托管理的连续性， 1 方嘉麟主编一 信托法之理论与实务. 北京: 商务出 版松1 994 . 20 第一章信托法律制度概述 1 以保证信托作为长期管理财产制度的长期性和稳定性。 1 . 3 . 2 信托的分类 信托制度所具有的高度灵活性，在信托形式、信托内容、信托财产、信托 目的等方面的多样化上体现出来，产生出种类极其繁多的信托关系。从不同角 度或者按不同标准，可以 做出许多分类，较为常见的有如下几种: 1 . 32 . 1 明示信托、 默示信托与 法定信托。 这是以 信托设立的不同方式为依 据划分的，明示信托 ( e x p re ss下 ru s t ) 是指根据当事人明确表示的意思而设立的 信托，是最为常见的一种信托，也称意定信托，包括契约信托、遗嘱信托、宣 言信托，其当事人设立信托的意思分别通过契约、遗嘱与信托宣言表示出来。 默示信托 ( 加p l ied毛 ru s t )是由 法院的推定和拟制而设立的信托， 包括回归 信托 ( resulti ngt ru s t ) 和 拟 制 信 托( c on s t ru c t ivetrust )2 。 回 归 信托 是 指， 委 托 人 与受托人的信托文件中没有明确受益人时，或信托文件中虽有明确的受益人， 但受益人先于委托人死亡而导致无受益人时，法院即推定受益人为委托人本人 的信托类型。回归信托的 “ 回归”之名即由此而来。拟制信托是法院在当事人 一方甲以不合法方式占有另一方乙的财产权时，为了保护当事人乙的利益，而 使甲 成为 受 托人， 负 有为乙 的 利 益而 持 有该 财 产的 义务 3 . 法定 信 托( s la tu t o ry 肠 甩 s t )是根据法律的直接规定所产生的信托。 1 . 32 . 2 公益信托与私益信托。 依照信托目 的的不同， 信托可以 分为公益信 托与私益信托。公益信托是委托人为了社会公益目的而设定的信托，例如为了 救助灾民、发展教育、维护生态平衡、发展医疗卫生事业以及其他社会公共利 益目的而设立的信托，在英美法上又称慈善信托。其他目的的信托统称私益信 托。私益信托是指有明 确和特定的受益人 ( 例如某个或数个自 然人或法人)的 信托，在实践中最为常见。包括他益信托和自 益信托，他益信托是指以 委托人 之外的第三人为受益人的信托。自 益信托是指以委托人自己为受益人的信托。 受托人不能成为唯一的受益人，但可以成为多个受益人之一。另外还存在着一 种出于非公益目的而又没有受益人的信托，称为目的信托。与公益信托相比， 私益信托在税制上并不享有优惠待遇，但私益信托的设立和终止程序较公益信 比如日本 信托法，第49第1 款、韩国 信托法第17条第1 款和中国大陆 信托法第5 2 条 周小明. 信托制度比较法研究. 法律出版社， 1 卿6 4 g e o 唱 c gbo召 e rt助d d a l l 玩 h . o aks : c a s c and 予 韶 1 0 l l the l a woft n 比 担 . 由 已 白 口 司 心面p n 斑 . 1 贫， 1 98认 2 6 ， . 第一章信托法律制度概述 托简单，不需要经过行政主管机关的许可程序， 。 13 . 2 . 3 营业信托与非营业信托 信托依受托人是否以承受信托为营业，可以为营业信托与非营业信托。所 谓营业信托，又称商事信托，除应适用某国信托成文法的规定外，同时应受某 国信托业法及其他相关特别法规范。至于非营业信托又称民 事信托，是由商业 受托人以外的主体担任受托人的信托，原则上适用某国信托成文法与民法的规 定。 1 . 3 . 2 . 4 个别和集团 信托。 信托依其是否集合社会大众的财产， 可分为个别 信托与集团信托。 所谓个别信托是指以自 然人为委托人，受托人就单个委托人 所信托的特定财产，个别予以管理的信托，其特点着重于对个别受益人的保护。 所谓集团信托是指不特定多数的委托人根据格式化的条款，通过集合方式管理 信托财产的信托。 2 1 . 3 . 2 . 5 完成设立信托和未完成设立信托。 按照受托人取得信托财产是否 就完成了信托的设立为标准，可分为完成设立信托和未完成设立信托。完成设 立信托，是指受托人一旦取得信托财产，信托即告成立的信托，如在金钱信托 中，只要委托人交付了信托财产，受托人即取得了对该信托财产的所有权，信 托即成立。未完成设立信托，是指不仅需要委托人交付信托财产，而且需要办 理相应的财产权利转移手续后，信托设立才告完成。如在不动产、股票等作为 信托财产时，需要依照有关法律办理产权转移手续后，所有权才发生转移。只 有所有权有效的转移给受托人后， 信托的设立才告完成。 3 除了以上种类之外，信托还包括其他种类，如归复信托和推定信托，宣言 信托、秘密信托，生前信托和遗嘱信托等。现实中某一具体的信托往往集几种 不同类别的信托于一身，可以分别按上述各种划分标准将其归属若干不同的种 类。 . 周玉华主编信托法学北京: 中国 政法大学出版社.2 005 . 42 王志诚、赖源河 现代信托法论. 北京: 中国政法大学出版社夕 的2 一 36 施天涛等著. 信托法一 北京: 人民法院出版社.l 侧 均 2 78 第二章 国际信托的 法律冲突 第二章国际信托的法律冲突 第一节国际信托的发展现状及其界定 2 . 1 . 1 现代国际信托的发展现状 近年来，随着科技资讯日新月异的发展，国际金融、国际贸易、国际投资 等国际交往活动的蓬勃发展，信托作为一种转移与经营管理财产的制度，已被 越来越多的国家在立法和实践中接受，由于具有国际因素的涉外信托比起