（国际法学专业论文）《鹿特丹规则》中海运履约方制度研究.pdf

摘要 摘要 鹿特丹规则作为一部前所未有综合性国际公约，其内容的广泛性和深 度是现有相关公约所无法比拟的。公约一旦生效并被主要航运和货运大国所接 受，其所带来的法律统一程度将会远远超过任何一部现有的国际海上货物运输 公约。而海运履约方制度作为鹿特丹规则中独具创新的概念，对于澄清复 杂的“门到门”国际海上货物运输法律关系中责任的分担，以确定履行承运人 义务的参与方的责任，解决我国港口经营人尴尬地位有着重要的意义。 本文通过四章系统的论述了海运履约方的背景、概念、责任以及与相关概 念的比较，结合我国的实践，提出了关于在我国借鉴海运履约方制度的几种策 略。将鹿特丹规则中合理的成分吸收到我国海商法中来，无疑对健全 我国航海运制度、促进我国对外贸易的发展有着十分重要的意义。 关键词：鹿特丹规则；海运履约方制度；责任；对外贸易 a b s t r a c t a b s t r a c t ”r o t t e r d a mr u l e s ”a sa nu n p r e c e d e n t e dc o m p r e h e n s i v ei n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n ，t h e b r e a d t ha n dd e p t ho fi t sc o n t e n ti su n m a t c h e di nt h ee x i s t i n gr e l e v a n tc o n v e n t i o n s o n c et h e c o n v e n t i o ne n t e r si n t of o r c ea n dw a sa c c e p t e d b yt h em a j o rs h i p p i n ga n df r e i g h ts t a t e s ，n o d o u b tt h a tt h ed e g r e eo fu n i f o r m i t yo fl a ww i l lb ef a rm o r et h a na n ye x i s t i n gi n t e r n a t i o n a l c o n v e n t i o no nm a r i t i m ec a r r i a g eo fg o o d s m a r i t i m ep e r f o r m i n gp a r t ys y s t e ma sau n i q u ea n d i n n o v a t i v ec o n c e p ti nt h e ”r o t t e r d a mr u l e s ”，i so fg r e a ts i g n i f i c a n c et o c l a r i f yt h ec o m p l e x s h a r eo fr e s p o n s i b i l i t yf o rt h e ”d o o rt od o o r ”i n t e r n a t i o n a lc a r r i a g eo f g o o d sa n dt od e t e r m i n et h e r e s p o n s i b i l i t yo ft h ep a r t i c i p a n tw h of u l f i l lt h eo b l i g a t i o n so ft h ec a r r i e ra n da l s ot or e s 0 1 v e c h i n a sp o r to p e r a t o r s a w k w a r dp o s i t i o n i nt h i sp a p e r , t h e s y s t e mo ff o u rc h a p t e r sd i s c u s s e st h e b a c k g r o u n d ，t h ec o n c e p ta n dr e s p o n s i b i l i t yo ft h em a r i t i m ep e r f o r m i n gp a r t y , a sw e l la s c o m p a r i s o nw i t ht h er e l a t e dc o n c e p t s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a s p r a c t i c e ，s u g g e s t ss e v e r a l s t r a t e g i e st od r a wt h em a r i t i m ep e r f o r m i n gp a r t ys y s t e mi no u rc o u n t r y t oi n t r o d u c et h e r e a s o n a b l ec o m p o s i t i o no f ”r o t t e r d a mr u l e s i n t oc h i n a sm a r i t i m ec o d e ”，i su n d o u b t e d l vo f g r e a ts i g n i f i c a n c et ot h es o u n dd e v e l o p m e n to fm a r i t i m et r a n s p o r ts y s t e ma n dt op r o m o t et h e d e v e l o p m e n to fc h i n a sf o r e i g nt r a d e k e yw o r d s ：r o t t e r d a mr u l e s ；m a r i t i m ep e r f o r m i n gp a r t ys y s t e m ； r e s p o n s i b i l i t y ；f o r e i g nt r a d e 第1 章海运履约方制度之建立 第1 章海运履约方制度之建立 1 1 鹿特丹规则制定的历史背景 纵观海上货物运输法的发展，其经历了四个不同的历史时期：古代海上货 物运输法萌芽时期，中世纪私人编纂海上货物运输惯例时期，近代国家制定海 上货物运输法时期以及现代海上货物运输法国际统一化时期。1 从海上货物运输 法的发展轨迹上看，其是一个统一分化统一的过程，这是由海上货物 运输的最大特点国际性决定的。海上货物运输法的发展离不开政治经济的 全球化，但是各国政治经济全球化发展进程的不统一又限制了海上货物运输法 的统一化进程。所以，现在国际海上货物运输法的发展状态是在承认各国海上 货物运输法的差异性的前提下，逐步的扩大统一的国际海上货物运输法所涉及 的时间、地域范围。毫无疑问，统一的海上货物运输法是符合经济发展要求， 符合全球化统一进程之形势的，所以早在1 9 世纪末，国际海事委员会就开始着 手于海上货物运输法的国际统一化工作。2 经过一百多年各个相关国际组织的大 量的卓有成效的工作，在现今的国际海上运输领域中，海牙规则、海牙维 斯比规则和汉堡规则已公认为最具权威、适用范围最广的三个国际公约。 在国际海事委员会主导下，1 9 2 4 年制定了海牙规则，目前有8 9 个参加国3 和 1 9 6 8 年在比利时布鲁塞尔通过了海牙一维斯比规则，目前共有2 7 个参加国。 4 这两个公约是国际上早期关于国际海上货物运输的主要公约，主要国际公约， 在国际海上运输领域有着无可比拟的影响力，至今仍然发挥着极为重要的作用。 1 9 7 8 年在德国汉堡举行的联合国海上货物运输会议上通过了汉堡规则，现 有3 3 个参加国。5 但是由于在该规则的制定过程中政治气氛过于浓重，主要的 航运国家并未加入，所以其试图统一国际海上货物运输法的目标是很难实现的。 1 司玉琢主编： 海商法，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 2 3 页。 2 张湘兰等：海商法论，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第6 页：1 8 9 7 年6 月6 日国际海事委员会在比利时 安特卫普成立，标志着现代海商法时代的开始。 。参见c m ly e a r b o o k2 0 0 5 2 0 0 6a n n u a i r e ，第4 1 1 页。 4 参见c m iy e a r b o o k2 0 0 5 2 0 0 6a n n u a i r e 第4 11 页。 。参见c m iy e a r b o o k2 0 0 5 2 0 0 6a n n u a i r e 。第515 页。 第1 苹海运履约方制度之建立 三个公约并行生效，造成了国际海运法律制度的不统一，而各区域组织的货物 运输立法以及大国的单边立法更将本就不统一的国际海运制度推向更加支离破 碎的境地。1 而且随着国际海运业的发展，单式公约和单独立法的局限性日益显 现。集装箱运输方式和多式联运的迅猛发展，电子商务和电子单证的运用对旧 的体制的冲击都是不容小觑的。为了使海上货物运输具有更强的法律统一性， 促进海运法律更好的适应国际海运业的迅猛发展，1 9 9 9 年，经联合国国际贸易 法委员会委托，国际海事委员着手研究国际海上货物运输领域的有关法律，对 运行已久的国际海上货物运输领域的现有惯例和法律进行重新评审，在此基础 上试图统一海运领域的现有规则，在必要的时候制定新的公约。2 经过国际海事 委员会专门设立的工作组七年多的努力，多个国家的积极参与提案，经联合国 国际贸易法委员会“一读”3 二读”4 “三读”5 确定，2 0 0 8 年1 2 月1 1 日，经联合 国第六十三届会议审议，通过了联合国全程或部分海上国际货物运输合同公 约，在2 0 0 9 年9 月2 3 日于荷兰的港口城市鹿特丹，进行公开签字仪式，固新 公约也被称为鹿特丹规则。6 鹿特丹规则拥有以往任何国际海运公约所 无法比拟的先进性及生命力。第一，鹿特丹规则基本达到了船货双方在新时 代下的利益平衡。由于国际航运业和海洋科学与技术的快速发展，海牙维斯 比规则在制度上偏袒承运人的设计，早已经失去了平衡，不利于保护货权方 利益，不利于国际航运业的健康发展。所以，鹿特丹规则一方面加重了承运 人的责任，取消了原来关于航海过失免责、承运人的受雇人或代理人过失致火 灾的免责，规定承运人的适航义务始终贯穿航次；另一方面，它重新构建了承 运人的责任基础，从原来的不完全过失责任上升为完全过失责任。这样就达到 了船货双方利益的相对基本平衡。第二，鹿特丹规则让绝大部分国际海上货 物运输或含有国际海上货物运输的国际货物多式联运，实现统一。在海运、航 空、铁路等运输领域，在鹿特丹规则之前，都存在或多或少的不同却同时 生效的公约。仅国际海上货物运输领域，如上述，就存在三个不同却同时生效 1 参见秘书长的报告：运输法领域未来可能开展的工作( a c n 9 4 9 7 ) ，第3 页。 2 参见秘书长的报告：运输法领域未来町能开展的工作( a c n 9 4 9 7 ) ，第2 页。 3 参见秘书处的说明：海上货物运输文书草案初稿( a c n 9 w g i i i w p 2 1 ) ，第6 页。 4 参见秘书处的说明：运输法 全程或部分途程 ：海上 货物运输文书草案( a c n 9 w g i i i w p 3 2 ) ， 第6 页。 j 参见秘书处的说明：运输法 全程或部分途程 海上 货物运输文书草案( a c n 9 w g i i i w p 3 2 ) ， 第6 页。 6 参见联合国大会第6 3 届会议决议( a r e s 6 3 1 2 2 ) ，第4 页。 2 第1 章海运履约方制度之建立 的国际公约并存，加之各国各区域组织的单独立法，国际海上货物运输领域的 法律更是支离破碎。1 集装箱运输又使得国际多式联运得到了前所未有的迅猛发 展，集装箱运输使得原来的“港到港”运输更多的成为了“门到门”运输，这是原 有的三个国际海运公约所无法调整适应的，这又为鹿特丹规则统一多式联 运又提供了有利条件。2 鹿特丹规则要求各缔约国在决定参加该公约时，必 须退出已参加的国际海运公约；采取了最大限度地扩大适用范围，最小限度的网 状责任制，装前卸后的陆运区段，除有强制性国际公约适用外，均适用本公约； 公约除管辖权和仲裁两章及第9 2 条( 对本国领土单位的效力) 允许声明保留 外，其余各章均是强制适用。3 这些规定，将能够最大限度地扩大鹿特丹规则 的适用范围，各运输区段的法律适用得到了统一，明确了各区段的法律适用， 提高运输过程的法律的可预见性，大大的提高了海运追责效率，其实践性和可 操作性，都是非常符合现代国家贸易和航运实践的需求的。鹿特丹规则的制 定是顺应时代的发展，促进国际贸易和国际海上货物运输的发展的具有强大生 命力的海运公约。 以上就是鹿特丹规则产生的背景，实际上也反映了整个海运制度的发 展趋势。鹿特丹规则比现有的三个公约所涉及的范围和调整的事项都要广阔 的多，而公约对国际海上货物运输参与方的责任体制更是有巨大的改进。其提 出的新概念，很多都是符合海运实践的发展要求的制度，都具有很重要的理论 和现实意义。而海运履约方制度作为鹿特丹规则中独具特色的新概念，其 现实意义是不容小觑的。该概念的提出，对于理顺复杂的“i - j 至0 门”国际海上货 物运输或含有国际海上货物运输的国际货物多式联运法律关系中责任分配问 题，进一步明确各个参与方在履行承运人义务时的责任分担，具有非常重要的 指导意义。但是关于该概念的立法还不够完善，一些基础理论存在分歧，仍有 许多在实践当中需要解决的问题。随着鹿特丹规则的国际影响力愈来愈大， 海运履约方制度对中国这个货运和航运大国来说有重要的借鉴意义，这也是本 文研究该制度的意义和价值所在。 1 徐庆岳：“联合国贸易法委员会统一国际海运立法的最新努力”，载中国远洋航务公告2 0 0 4 年第1 期。 2 司玉琢：“论喜玛拉雅条款的沿革及理论基础一兼评u n c i t r a l 运输法草案下的海上履约方”，载大 连海事大学学报2 0 0 4 年第3 卷第2 期。 3 司玉琢：一鹿特丹规则的评价与展望”， 载辽宁法治研究2 0 0 9 年第2 期。 3 第1 章海运履约方制度之建立 1 2 有关海运履约辅助人的国际立法状况 随着全球经济的发展，海上货物运输的区段早已从原来的“港到港”扩大到 现在的“门到f - j ”1 ，国际海上运输己不再是割裂的单式运输了，多式联运已是现 在国际货物运输最常见的一种运输方式。一单最常见国际运输合同可能在整个 起初订立合同到最后合同履行完毕的过程中，除承运人和托运人外，还存在许 多其他各方直接或间接加入到该合同的履行过程中。实践中很多情况下承运人 根本不会亲自履行合同项下的全部运输义务，许多承运人都会将部分运输任务 转包给其他独立的公司来完成。这些帮助承运人履行合同项下的海运义务的参 与方就是海运履约辅助人。由于在整个合同的履行过程中，会有许多不同的海 运履约辅助人，每个海运履约辅助人履行的义务不甚相同，负责的区段也不同， 与承运人的关系也可能不同，所以这就涉及到复杂的责任分担问题。鉴于国际 海上货物运输实践中法律关系的日益复杂化，各国和各相关国际组织都试图建 立一种法律制度，能够将国际海上货物运输过程中除了承运人和托运人之外的 其他直接或间接参加到运输合同当中的当事人纳入该统一法律制度之中，从而 统一澄清复杂的责任分担问题。这样的做法，早从海牙维斯比规则就开始 为人们所尝试了。 1 2 1 海牙一维斯比规则的相关规定 “喜马拉雅条款”( h i m a l a y ac l a u s e ) ，是海牙一维斯比规则开始尝试用新 的方法来统一有关海运履约辅助人规定的成果。“喜马拉雅条款”最早起源于 1 9 5 3 年英国上诉法院审理的a d l e rv d i c k s o n 一案。2 该案判决后，承运人纷纷 在提单后加上一个条款，使承运人的受雇人、代理人可以援引合同中涉及承运 人的免责及责任限制的权利进行抗辩。之后，英美各判例法国家纷纷通过判例 1 参见a c n 9 w g i i i w p 2 9 ，文书草案适用范围总论，联合国国际贸易法委员会第三工作组( 运输 法) 第十一届会议，纽约，2 0 0 3 年3 月。 2 1 9 5 5 年英国半岛及东方公司所属的“喜马拉雅号”游轮在伦敦停靠码头时，由于未系妥船缆，致使一 名老年妇女下船时摔伤。根据旅客与船公司之间运输合同即船票的规定，船公司对该事故可免责。为了 能够成功索赔，这名妇女绕过旅客运输合同，对与其无契约关系的船长和水手长提起侵权之诉。法院认 为，船公司的雇员不是运输合同的当事方，其无权享有运输合同规定的权利与抗辩，结果该妇女胜诉。 该判决导致此后承运人在提单中规定，提荦纠纷不论是根据侵权还是违约提起，承运人及其雇员或代理 人都有权援引运输合同中的各项抗辩与责任限制。该条款被称之为“喜马拉雅条款”。 4 第1 章海运履约方制度之建立 法的形式确定了该制度，通过该制度来调整海运履约辅助人。随着该制度在英 美等判例法国家的逐步认可，该条款陆续被各个国际海运公约及各个国家的国 内法采纳，成为法律条款，这就是“喜马拉雅条款”的法定化。1 其中海牙一维 斯比规则第3 条第2 款就提出了“喜马拉雅条款”法定化的设想，提出若该种 诉讼是针对承运人的受雇人或代理人( 非独立合同人) 而提出的，所有公约规定 的承运人应享有的各项抗辩和责任限制，该受雇人或代理人都相应的享有。维 斯比规则第3 条第3 、4 款还规定承运人的责任限额，另外对该种责任限额 提出了例外情况，即是由于承运人或其受雇人或者代理人的故意或者过失所引 发的赔偿责任是不能援引责任限额的。海牙维斯比规则将“喜马拉雅条款” 引进，使得其法定化，这是一个极具创造力的条款，是解决难题的一种敏捷和 快速的方式，但是又是反传统的。2 从上面的分析我们可以看到维斯比规则 关于“喜马拉雅条款”的规定仅仅是公约调整海运履约辅助人制度的一个非常初 级的层面。海牙维斯比规则中的“喜马拉雅条款”所涉及的仅仅是承运人的 受雇人及其代理人，而作为合同参与方之一的独立合同人被排除在制度之外， 这在制度的设计上是不完整的。但这开创性的条款法定化的积极意义在于，扩 大了该条款的运用，各国都纷纷在其国内法中采纳了该条款的设计。3 1 2 2 汉堡规则的相关规定 在1 9 7 8 年通过的汉堡规则中，也引入了“喜马拉雅条款”这个设计。汉 堡规则最有特色的一点，便是在第1 条第2 款中极有创造性地提出了实际承 运人的概念。公约规定，实际承运人是指受承运人委托履行全部或者部分承运 人运输义务的人。汉堡规则第7 条第2 款还提出若该种诉讼是针对承运人 的受雇人或代理人而提出的，则作为诉讼相对人的该受雇人或代理人可以享有 公约规定的承运人所享有的各项抗辩和责任限制。该条款的规定与维斯比规 则第3 条第2 款惟一的区别体现在内容的设计上：汉堡规则将之前括号 内的“该受雇人或代理人并非独立合同人”的内容剔除了，此时独立合同人已经 1 加 w i l l i a mt e t l e y , 张永坚等译：国际海商法，法律出版社2 0 0 5 年版。 = 司玉琢：“论喜玛拉雅条款的沿革及理论基础一兼评u n c i t r a l 运输法草案下的海上履约方”，载大 连海事大学学报2 0 0 4 年第3 卷第2 期。 3 司玉琢，李志文主编：中国海商法基本理论专题研究，北京大学出版社2 0 0 9 年版。 5 第1 章海运履约方制度之建立 变为实际承运人了，这便是汉堡规则对“喜马拉雅条款”的变形和发展。1 汉 堡规则第1 0 条第2 款也提出了该受雇人或代理人可以享有公约规定的承运人 所享有的各项抗辩和责任限制，如果对实际承运人的受雇人或代理人提起诉讼， 应适用第七条第2 款、第3 款和第八条第2 款的规定，与承运人适用相同的抗 辩和责任限制权利。按照此规定，又将“喜马拉雅条款”的适用范围扩大到一个 新的层次，使“喜马拉雅条款”在制度上更加完善。但是其局限性仍然存在。“喜 马拉雅条款”只限于对承运人的受雇人和代理人及相关独立合同人的抗辩权、免 责权和责任限制权，而并没有赋予承运人的受雇人和代理人及相关独立合同人 相应的独立的法律地位。2 海上运输参与方必须首先证明自己在履行承运人义务 的过程中是属于承运人的受雇人、代理人或者是相关独立合同人当中的一种或 几种，否则是不能援引该条款进行抗辩的。因此，“喜马拉雅条款”仅属于法律 的间接调整，而非直接调整j 这也是为什么“喜马拉雅条款”被称为是调整海运 履约辅助人相关制度的初级模式。3 但是，很多国家，包括我国海商法都将 该制度引入，所以这一制度虽然是初级模式，但该制度为后来公约建立海运履 约方制度打下了坚实的制度基础。 1 2 3 港站经营人公约的相关规定 在国际海上货物运输的过程中，还存在着一个非常重要的参与方，那就是 港站经营人。4 然而，在国际海上货物运输的过程中，还存在着一个非常重要的 参与方，那就是港站经营人。各个涉及海上运输的国家都对其做了专门特殊的 规定。1 然而，在不同的法律体系法律制度中，关乎港站经营人之赔偿责任的 范围的规定往往都未能达成一致，因此会造成当托运人或收货人或承运人的利 益在国际货物运输过程中由于港站经营人的责任造成损失而提出索赔时，会得 到不同甚至是差异很大的赔偿。因此，1 9 9 1 年4 月份，在联合国国际贸易法委 员会的主导下，各国在奥地利维也纳经审议通过了港站经营人公约。该公约 的制定主旨开门见山地在前言中即被明确：“考虑到在国际运输中的货物既非由 1 美 g 吉尔摩，c l 布莱克：海商法，中国大百科全书出版社2 0 0 0 年版。 2 日 樱井玲二：汉堡规则的成立及其条款解释，对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版。 3 日 樱井玲二：汉堡规则的成立及其条款解释，对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版。 4 胡正良：船舶管理公司的法律地位与责任”，载世界海运2 0 0 6 年第2 7 卷第3 期。 6 第1 章海运履约方制度之建立 承运人接管，又非由货主接管，而是由国际贸易运输港站经营人接管时，因适 用这类货物的法律制度的不确定性而造成的问题；意欲为这类货物在由运输港 站经营人接管而又不受适用于各种运输方式的公约的运输法律管辖时所发生的 灭失、损坏或交货迟延而制定赔偿责任的统一规则，以期有利于货物的流动， 制定本公约。”它对港站经营人的各个方面及赔偿责任的范围等都有具体的规 定，统一了关于港站经营人的责任。虽然迄今为止该公约并未生效，但其却是 国际海上货物运输法统一进程中重要的一笔，也为后来公约建立海运履约方制 度做好了坚实的铺垫。 1 2 4 鹿特丹规则的相关规定 为了适应日益复杂的国际海上货物运输实践，国际海事委员会经过长期反 复的论证在鹿特丹规则中正式引入了“履约方”和“海运履约方”这两个概念， 1 将国际海上货物运输过程中除了承运人和托运人之外的其他直接或间接参加 到运输合同履行过程的当事人都纳入到公约的统一管辖之中。 鹿特丹规则第1 条第6 款规定：“履约方是指承运人以外的，履行或 者承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照 料、卸载或者交付的任何义务的人，以该人直接或者间接地在承运人的要求、 监督或者控制下行事为限。”第1 条第7 款规定：“海运履约方是指凡在货物到 达船舶装货港至货物离开船舶卸货港期间履行或承诺履行承运人任何义务的履 约方。内陆承运人仅在履行或承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运 履约方。” 这两个新的定义的提出，实际上是对前面几个公约中关于“喜马拉雅条款” 以及实际承运人制度的一种传承与深入发展，最大限度的将不同的国际海上货 物运输参与方纳入到统一的法律体制之下，保证公约的统一适用，防止新公约 条文由于各个国家或是区段的立法不同而造成的适用混乱等不良现象的发生， 进一步维护国际海上货物运输参与方的利益。该两个概念是鹿特丹规则新引入 的独具特色的创新理念，实现了更大程度的法律统一。2 1 侯佳洁：“国际货物运输统一法( 草案) 的履约方制度”，载水运法规2 0 0 8 年第1 辑。 2 闻银玲：“试论u n c i t r a l 运输法公约中的海运履约方制度”，载武汉大学学报，哲学社会科学版2 0 0 9 年第2 期。 7 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 2 1 履约方的界定 鹿特丹规则第1 条第6 款( a ) 项规定了履约方的定义，而第l 条第6 款( b ) 项提出了一个但书，即托运人、单证托运人、控制方或者收货人直接或者间接 委托的任何人均不属于履约方，这就排除了由货方的委托关系而产生的合同人， 强调了履约方是履行承运人义务与承运人有相关法律合同关系的参与方。这就 是鹿特丹规则关于履约方的规定。从上面的规定可以看出，鹿特丹规则 中关于履约方这个概念的定义是相当广泛的，几乎包括了除了承运人、货权方1 及货权方的受雇人、代理人、独立合同人之外的所有参与到整个货物运输过程 的人。不仅包括实际履行了合同项下承运人义务的实际履行人，也包括了承诺 履行合同项下承运人义务的中间承包人；不仅包括了海上货物运输的参与方， 也包括了部分陆上货物运输的参与人；还包括了这些人的受雇人、代理人及独 立合同人。该概念涵盖范围之广是由鹿特丹规则的适用范围所决定的。鹿 特丹规则设立时的国际形势就是集装箱运输方式和多式联运的迅猛发展，公 约和单独立法的局限性日益显现，在当前国际形势下设立的鹿特丹规则其 本质上应该属于一种国际多式联运公约。既然是多式联运必然不仅会涉及到海 上运输部分，也会相应的扩大到陆上运输的部分。2 在上述履约方的概念中，公 约归纳了履约方的六个核一心义务，即“货物接收、装载、操作、积载、运输、照 料、卸载或者交付义务”，我们可以分析出这六个义务实际上都是运输合同项下 承运人所承担的核心义务。所以，海上货物运输的承运人、仓储公司、港站经 营人及他们的代理人或是独立合同人，以及包括海上货物运输的国际多式联运 中的铁路运输经营人、公路运输经营人及航空运输经营人等都属于鹿特丹规 则中履约方的范围。而安保公司、船舶修理公司等由于其履行的不是合同项 下承运人的核心义务，故不属于履约方的范畴。对于履约方这个概念虽然也有 反对的声音，但是大多数国家还是支持这个概念的，因为履约方这个概念为货 1 货权方是指托运人、收货人、控制权人、簟证持有人等可以享有货物权利的人。 2 司玉琢，李志文主编：中国海商法基本理论专题研究，北京大学出版社2 0 0 9 年版。 8 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 权方求偿人的利益提供了可靠的保护，尤其是收货人的利益，因为其可以直接 追究最后一位履行承运人核心义务的履约方的责任，这就免去了纷繁复杂的追 索过程，因为迟来的正义非正义。 2 2 海运履约方的界定 鹿特丹规则第1 条第7 款创造性的提出了海运履约方的概念。海运履约 方是指在货物到达船舶装货港之时起至货物离开船舶卸货港之时止，履行或者 承诺履行承运人任何义务的履约方。同时，还规定内陆承运人是指履行或者承 诺履行的义务不完全在港区范围内的参与方，这是公约下内陆承运人的必要条 件。从上述规定比较发现海运履约方的范围要比履约方的范围窄，仅仅包括在 国际货物运输过程中海上部分的参与方，海上承运人之外参与履行传统的海上 货物运输合同项下运输任务的相关方。铁路运输经营人、公路运输经营人及航 空运输经营人仅仅在其履行或者承诺履行的服务完全在港区之内时才可以成为 海运履约方。依靠其强大的识别功能，这个概念的提出，将海运履约方与其他 参与方从总履约方区别开来，从而做出独立的规定。公约之所以做出这种设计 安排，是因为海运履约方制度实质上是公约调整“门到门”多式联运的现实需要 和避免各种单式运输公约间冲突的一种妥协方案。1 鹿特丹规则设计的制度 实际上是一种“海运加其他方式”的“门到门”的多式联运制度。虽然它仅适用于 全程或部分包括海运的国际运输公约，但是其不可避免的要面临多式联运法律 体制所要解决的问题，即公约与其他强制性运输公约的冲突问题，以及公约与 各国国内调整运输的强制性法律之间的冲突问题。公约在履约方的概念之下提 出海运履约方的概念，以区别于非海运履约方，对海运履约方适用公约，对非 海运履约方则采取最大限度的适用公约的安排，能够最大程度上使公约得到通 过，也能解决公约与强制性法律之间的冲突问题。所以说海运履约方制度实质 上是公约处理各种矛盾冲突的一种妥协方案。本章主要通过以下三个出发点来 明晰海运履约方的概念。 1 闻银玲：“试论u n c i t r a l 运输法公约中的海运履约方制度”，载武汉大学学报，哲学社会科学版2 0 0 9 年第2 期。 9 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 2 2 1 主体条件 首先，作为海运履约方，其必须是与签约承运人有合同关系的当事方，无 论这种合同关系是直接的还是间接的。签约承运人相当于是一个金字塔的塔顶， 塔至上而下通过一层又一层的合同，将签约承运人的义务分解成一个又一个的 分义务，分别转包给不同的海运履约方，最后直接履行签约承运人义务的海运 履约方就是金字塔的塔基。实际履行和承诺履行承运人合同项下义务的人都属 于海运履约方。1 海运履约方可以是承运人的分合同人，也可以是分合同人的分 合同人，直至最终实际履行承运人义务的合同人。实际履行承运人合同义务的 海运履约方是经由金字塔层层传递的合同关系来确定自己的义务责任，而处于 塔顶的签约承运人则是通过这种一环扣一环的合同关系来掌握督促海运履约方 的行为，以确保国际海上货物运输合同的顺利履行。如此可见，海运履约方必 须是和承运人有着直接或者间接的合同关系，这种合同链条是不间断的，如果 间断了该当事方就不是海运履约方。 其次，海运履约方并不包括承运人或者履约方的受雇人。公约并没有直接 规定承运人或者履约方的受雇人属于或是不属于海运履约方，这是因为如果规 定他们属于海运履约方，那么索赔方就能直接要求并不具有赔偿经济能力的受 雇人承担赔偿责任，这和公约的设立目的并不相符；如果把他们明确直接排除， 则存在规定被误读的风险，即如此设计可能会被误解为海运履约方不需要对自 己的受雇人的行为承担责任，这显然也是有违公约设立之目的的。因此，考虑 到以上的现实可能性，公约并没有直接规定承运人或者履约方的受雇人属于或 是不属于海运履约方，而是通过公约第1 9 条规定承运人或者履约方的受雇人不 需要对货权方承担赔偿责任这个侧面入手，从而避免了直接明确界定的尴尬与 风险，又达到了公约设立海运履约方制度的目的。z 再次，海运履约方不包括货权方的受雇人、代理人及独立合同人。这是因 为虽然他们承担了一定的海上运输任务，但是他们并非是由承运人直接委托的， 和承运人也没有直接或者间接的合同关系。签约承运人担责的最重要基础是在 于他处于金字塔顶，他可以通过一环扣一环的合同对处于金子塔塔基的海运履 闻银玲：“试论u n c i t r a l 运输法公约中的海运履约方制度”，载武汉大学学报，哲学社会科学版2 0 0 9 年第2 期。 2 夏元军，李群：论承运人的债务履行辅助人责任”，载中国海商法年刊2 0 0 8 年第1 8 卷。 1 0 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 约方的履约行为进行要求、监督或是控制，通过这种控制承运人可以发挥其主 动性，限制其责任。一旦将货权方的受雇人、代理人及独立合同人纳入海运履 约方的考量范围，承运人就要对这些参与方的行为负责，而承运人并不能对其 进行要求、监督或是控制，这就丧失了承运人担责的基础，如果还要承运人负 责是不公平的，就势必会造成法律关系的混乱。 2 2 2 履行条件 首先，海运履约方的履行行为必须是与签约承运人的合同义务有联系的。 在装货港、卸货港以及整个国际海上运输过程中，有许多与海上运输有关的参 与方，但并不是所有的人都是海上履约方。比如，交通部港口经营管理规定 第3 条列举了港站经营人所从事的主要业务包括：“港口经营，是指港口经营人 在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动，主要包括下 列各项：l 、为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施；2 、为旅客提供侯船和 上下船舶设施和服务；3 、为委托人提供货物装卸( 含过驳) 、仓储、港内驳运、 集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等；4 、为船舶进 出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务；5 、为委托人提供货物交接过程 中的点数和检查货物表面状况的理货服务；6 、为船舶提供岸电、燃物料、生活 品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水( 含残油、污水收集) 处理、围油 栏供应服务等船舶港口服务；7 、从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修 业务。”1 但是并不是所有的这些港口经营人都是海运履约方。2 其次，海运履约方履行的是承运人的核心业务。即公约第1 3 条第1 款规定 的六大核心义务。从上述规定可以看出，即使一参与方是存在于装货港、卸货 港以及整个国际海上运输过程中，即使其与承运人有着直接或是间接的合同关 系，如果他履行的义务不是以上承运人的六个核心义务，他也不能成为海运履 约方。 1 胡正良：“船舶管理公司的法律地位与责任”，载世界海运2 0 0 6 年第2 7 卷第3 期。 2 司玉琢：中国海商法下港口经营人的法律地位”，载昆明理工大学学报2 0 0 7 年第7 卷第5 期。 1 1 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 2 2 3 地域条件 在工作组起草“海运履约方”之制度时，曾提出了两种设计，将海运履约方 区别开来。一是按职能划分，是按地理划分。但是鉴于海运履约方的履行行 为形式多种多样，纷繁复杂，如若按照列举式的职能划分法来区别海运履约方， 这必然导致定义的及其复杂化，因此地理划分办法更为各国所青睐。 所谓的地理划分方法需要满足以下几个条件：首先，海运履约方必须在整 个金字塔的搭建中履行了或是承诺履行签约承运人的六大核心业务的参与方； 其次，从货物离开卸货港到其到达装货港的内陆运输部分，即使履行的是签约 人的核心义务的人也不是海运履约方，这是考虑到货物在运输过程中出现转运 的情形。再次，海运履约方的履行行为必须严格限制在港区的范围之内。如果 其履行行为从港区外就已经开始后延伸至港区的参与方不为海运履约方。1 虽然，公约最终确定了以港口为界的地理划分办法，但是这种方法并不是 完美无缺的。比如，关于如何来界定港口的界限问题，什么是港e l 什么是港区， 公约并没有明确说明。各个国家对港口的划分都是由其国内法来调整的，国内 法对港v i 的划分是有很大的差异性的。比如我国，是以“行政港”来区分不同港 口，一个行政意义上的港口可能会包含多个按地理构造划分的港口。除了实际 地理意义上的港口之外属于“行政港”区域的其他地区是否属于港口，在这些区 域履行承运人义务的人是否可以成为海运履约方，公约把这个问题留给了国内 法。 2 3 海运履约方的权利、义务 如上文所述，处于金字塔顶的签约承运人与海运履约方之间是通过直接或 是间接的合同关系连接起来的，所以其与承运人之间享有合同下的合同权利、 合同义务；虽然海运履约方并不是签约承运人与托运人最开始订立合同的参与 方，但是由于他们之间存在的一环扣一环的合同链条，其也有可能享有该合同 下的合同权利、合同义务；海运履约方还与托运人之间存在着公约下的法定关 系，与托运人之间存在着公约下的法定权利、法定义务。 赵理民：“关于进一步深化港口管理体制改革的思考”，载中国港口2 0 0 5 年第1 2 期。 1 2 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 2 3 1 海运履约方在与承运人之间合同中的权利、义务 如上述2 2 1 所提及，处于金字塔顶的签约承运人与海运履约方之间是通过 直接或是间接的合同关系连接起来的。签约承运人是通过一环扣一环不问断的 合同将最初合同项下的义务转包给海运履约方的。他们之间的这种合同链条是 不间断的，如果间断了该当事方就不是海运履约方。海运履约方与承运人之间 存在着如下几种合同： ( 1 ) 委托代理合同。1 承运人若是通过委托代理合同将自己的合同义务转包 给海运履约方，他们之间存在的就是委托代理合同，承运人为被代理人，海运 履约方为代理人。此时，海运履约方就享有该合同所涉及的合同权利，履行委 托代理合同项下的合同义务。但是由于大陆法系国家和英美法系国家关于代理 的规定是不甚一致的，所以该公约为了减少与各国国内法之间的冲突，尽可能 的扩大公约的适用，将关于代理制度的界定留给各国的国内法来解决。因此， 在海运履约方与承运人之间存在委托代理合同关系的情形下，海运履约方除了 享有该委托代理合同中所涉及的合同权利与义务，还可能会受到各国国内代理 法的调整。 ( 2 ) 运输合同。2 海运履约方货物从起运地点运输到约定地点，承运人支付 票款或者运输费用，他们之间存在的就是海上运输合同。此时，根据该合同， 海运履约方就享有该合同所涉及的合同权利及合同义务。在国际海上货物运输 实践中，经常存在有些承运人，尤其是无船承运人，与货权方订立国际海上货 物运输合同之后，将运输货物的义务交给海运履约方来实行。此时，在运输合 同关系中，承运人相当于这个运输合同的托运方，而负责海上运输任务的海运 履约方则是这个合同中的承运人。这里存在两个运输合同，一个是由承运人与 货权方订立的国际海上货物运输合同，一个是由承运人与海运履约方订立的货 物运输合同，在这两个合同中，第一个合同中的承运人为整个运输合同的总合 同人，而海运履约方是第一个运输合同的分合同人，此时，海运履约方除了享 有海上运输合同项下的合同权利，履行海上运输合同项下的合同义务之外，还 可能会受到各国国内运输合同法律的调整。 1 王利明：合同法研究( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 2 王利明：合同法研究( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 1 3 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 ( 3 ) 港口作业合同和货物监管法律关系。1 公约规定国际海上货物运输过程 中承运人有六大核心义务，如果承运人将接收、装载、搬移、积载、保管、照 料、卸载和交付义务中的一项或者几项交由港口海运履约方来履行，他们之间 存在的就是港口货物作业合同。此时，海运履约方就享有该合同所涉及的合同 权利与义务。该海运履约方通常就是港口经营人，港口作业合同中的作业人。 由于港口作业的专业性，各国都相继出台了有关此种合同的专门法律规范，因 此海运履约方除了享有港口作业合同项下的合同权利，履行港口作业合同项下 的合同义务之外，还有可能会受到关于港口作业的专门法律规范的调整。 港口海运履约方除了受港口作业合同和相关专门法律规范的调整之外，还 有可能受到其他法律的调整。由于港口海运履约方掌握了一国的进出口贸易， 其在履行合同义务之外，还有一个重要的职能，即监管职能。2 如港口作业规 则第十条提到：“作业委托人应当及时办理港口、海关、检验、检疫、公安和 其他货物运输和作业所需的各种手续，并将己办理各项手续的单证送交港口经 营人。因作业委托人办理各项手续和有关单证不及时、不完备或者不正确，造 成港口经营人损失的，作业委托人应当承担赔偿责任。”依据上述规定，港口海 运履约方与承运人之间就是货物监管法律关系。因此当因承运人在办理各项手 续和单证的过程中出现问题，港口履约方可以根据国家赋予其的监管职能，拒 绝履行港口作业合同项下的合同义务，而不需要承担该合同规定的违约责任。 综上，海运履约方与承运人之间存在着不同的合同法律关系，不同类型的 合同中关于海运履约方的合同权利，和合同义务的规定也各具特色，也会受到 不同的法律的调整，所以正确认识海运履约方与承运人之间存在的是何种合同 法律关系，对于我们研究海运履约方制度，确定海运履约方的合同权利、合同 义务，如何在合同中适用公约都是非常有意义的。 2 3 2 海运履约方在承运人与托运人之间合同中的权利、义务 如上所述，海运履约方是承运人与托运人订立的国际海上货物运输合同的 分合同人，根据承运人与托运人订立的国际海上货物运输合同海运履约方存在 着如下的权利、义务： 1 王利明：合同法研究( 第一卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 2 朱家麟：“论港口经营人的法律地位”，载水运管理2 0 0 0 年第l 期。 1 4 第2 章海运履约方概述及其相关定义分析 ( 1 ) 海运履约方享有签约承运人与托运人最初订立的合同中为它设定的权 利。海运履约方通过环环相扣不间断的分合同来完成本属于签约承运人的全部 或部分海上运输义务，承运人对他承诺履行的义务应当对托运人承担违约责任。 如果海运履约方未能完全履行承运人交付的国际海上货物运输的任务，托运人 可以直接根据与承运人订立的国际海上货物运输合同，要求承运人付违约责任。 所以无论是从商业上还是法律上，维护海运履约方的利益都是符合承运人自身 利益的。1 因此，在国际海上货物运输实践中，签约承运人往往会在订约时在国 际海上货物运输合同中加入相关的条款为海运履约方设定相关权利，最具有代 表性的就是在合同中规定“喜马拉雅条款”。“喜马拉雅条款”规定海运履约方可 以援引合同中规定的承运人的免责及责任限制的权利进行抗辩。“喜马拉雅条 款”这样单纯的为第三方设定权利的合同就被称为利他合同，除非第三方明确表 示放弃该权利，否则该权利都是有效的。这种条款在大多数国家都得到了认可， 而公约又将其法定化了，更加肯定了这种条款的法律地位。所以当货权方要求 海运履约方承担责任时，海运履约方就可以根据“喜马拉雅条款”进行抗辩。 ( 2 ) 承运人不得随意在合同中为海运履约方设定义务。2 对于单纯的为第三 方设定权利，各国及公约采取的都是肯定的态度，但是如果要在合同中为第三 方设定义务，那么除非第三方同意，设定的义务是无效的，这主要是出于对第 三方利益的保护。公约第1 9 条第2 款提出若是承运人与货权方约定在本公约规 定的义务范围之外要增加承运人义务的，或者约定承运人的赔偿责任限额高于 公约规定的，这种约定对