（刑法学专业论文）论教唆犯的未遂.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文懈芝彦四】 眺m 年歹肼日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：王彦闽】 日期：加2 年岁月i 歹日 要 要 教唆犯属于共同犯罪的一种，与其他犯罪类型相比，教唆犯理论具有极大 地特殊性与复杂性，是刑法理论中的重点和难点。在教唆犯的相关理论中，教 唆犯的未遂理论因为包含共同犯罪与犯罪的停止形态两大重要刑法理论的内 容，其理论争议可谓是无处不在。面对理论界的众说纷纭，司法实务界面对教 唆犯未遂的相关案例更是表现的不知所从。所以，加强对教唆犯未遂的理论研 究，不管是对刑法理论界，还是对司法实务界，都具有极其重要的意义。 由于教唆犯的未遂理论存在诸多争议，所以，本文首先从界定教唆犯的性 质入手。在刑法理论界，关于教唆犯性质的争议颇大，理论学说众多。本文在 列举了关于教唆犯性质的几种学说之后，对其进行了简要的分析评价，并提出 了自己坚持采纳共犯从属性说的观点。本文正是以共犯从属性说的理论为支点， 对教唆犯未遂的相关问题展开了进一步的论述。 在共犯从属性说的基础之上，本文接下来论述了教唆犯未遂的成立要件。 提出了构成教唆犯的未遂，必须要具备教唆犯未遂的着手、教唆犯未遂的未得 逞与教唆犯未遂的意志因素三个要件。在论述构成教唆犯的未遂需要具备的条 件时，对各个构成要件中存在的一些有争议的理论一并进行了论述，并提出了 自己的一些见解。在论文的写作中，本部分可以说是论文的主体部分。 为了便于教唆犯未遂的认定，也为了进一步加深对教唆犯未遂理论的学习， 本文论述了与教唆犯未遂相关的其他几种教唆犯的停止形态理论。主要包括： 教唆犯的未遂与教唆犯的预备、未遂教唆、教唆犯的中止三种理论。通过对上 述三种理论的分析，可以明确它们与教唆犯的未遂理论之间的关联，也可以为 混乱的司法实践提供指导。可以说，论文本部分的写作是全文的创新点。 理论中的不统一必将导致司法实践中的混乱，本文研究的最终目的也是为 了更好的指导我国的司法实践。通过对教唆犯未遂相关理论的讨论，笔者最后 对教唆犯的未遂问题进行了立法上的反思，并提出了关于完善教唆犯未遂的立 法建议。笔者希望能够引起立法者对教唆犯未遂理论的关注，在刑事立法中体 法更加人性化，更加符合刑 关键词：教唆犯教唆犯的未遂未遂教唆教唆犯的中止 i i a b s t r a c t i n s t i g a t o ri sac o m m o nc r i m e c o m p a r e dw i t ho t h e rt y p e so fc r i m e ，a b e t t o r t h e o r yh a sg r e a t l yp a r t i c u l a r i t ya n dc o m p l e x i t y i n s t i g a t o ri st h ek e ya n dd i f f i c u l t p o i n t si nt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w i na b e t t o rt h e o r y , b e c a u s et h ei n s t i g a t o ro ft h e a t t e m p t e dt h e o r yc o n t a i n sc o m m o nc r i m ea n ds t o pf o r mf o rc r i m e ，t h et h e o r e t i c a l d i s p u t ec a nb ed e s c r i b e da su b i q u i t o u s t h ef a c eo fd i v e r g e n tv i e w si nt h et h e o r e t i c a l c i r c l e s ，j u d i c i a lp r a c t i c ei n t e r f a c ei n s t i g a t o ro ft h e a t t e m p t e dc a s e s i ti st h e p e r f o r m a n c eo fal o s s t h e r e f o r e ，t os t r e n g t h e nt h e o r e t i c a ls t u d ya t t e m p t e di n s t i g a t o r , w h e t h e rc r i m i n a ll a wt h e o r e t i c a l c i r c l e so rj u d i c i a l p r a c t i c e ，i th a v eag r e a t s i g n i f i c a n c e a st h ei n s t i g a t o ro ft h ea t t e m p t e dt h e o r y , t h e r ea r eal o to fc o n t r o v e r s i e s t h e p a p e rf i r s td e f i n e dt h en a t u r eo ft h ei n s t i g a t o rs t a r t i nc r i m i n a ll a wt h e o r e t i c a lc i r c l e s ， i n s t i g a t o ro ft h en a t u r eo ft h ed i s p u t ei sr a t h e rh i g h t h i sp a p e re n u m e r a t e do nt h e a f t e ra b e t t i n gg u i l t yo ft h en a t u r eo fs e v e r a lt h e o r i e s i ti sab r i e fa n a l y s i sa n d e v a l u a t i o n , a n di n s i s to nt h ea d o p t i o no ft h ea c c o m p l i c es a i dt h ev i e wf r o mt h e p r o p e r t y t h i sa r t i c l ei sa na c c o m p l i c ei nt h ev i e wf r o mt h ep r o p e r t y , a n dl a u n c h e da f u r t h e rd i s c u s s i o no ft h ei n s t i g a t o ro ft h ea t t e m p t e dt h e o r i e s i nt h ea c c o m p l i c ef r o mt h ea t t r i b u t eo fs a i df o u n d a t i o n , t k s p a p e rd i s c u s s e st h e i n s t i g a t i o na t t e m p ts e to fe l e m e n t s p u tf o r w a r da ni n s t i g a t o ro fa t t e m p t e di n s t i g a t i o n , m u s th a v ea t t e m p t e dt op r o c e e d ，i n s t i g a t o ra n da b e t t o ra t t e m p t e df a i l e da t t e m p t e dw i l l f a c t o rt h r e ee l e m e n t s i nt h i sp a p e ra l li n s t i g a t o ro f a t t e m p t e dn e e d ，a l le l e m e n t si nt h e p r e s e n c eo fs o m ec o n t r o v e r s i a lt h e o r i e sa l ed i s c u s s e d , a n ds o m ev i e w sa l ep u t f o r w a r d i nt h ep a p e rw r i t i n g ，t h i sp a r tc a nb es a i dt ob et h em a i np a r to ft h i st h e s i s i no r d e rt of a c i l i t a t et h ea b e t t o ra t t e m p t e di d e n t i f i c a t i o n , a l s ot os t r e n g t h e nt h e u n d e r s t a n d i n go ft h ea b e t t o rt h e o r yo fa t t e m p t e du n d e r s t a n d i n g ，t h i sp a p e re x p l a i nt h e a b e t t o rt h e o r ya n da t t e m p t e ds e v e r a lo t h e ra b e t t o r s s t o p p i n gt h e o r ya n dr e l a t e d k n o w l e d g e m a i n l yi n c l u d e ：t h ei n s t i g a t o ra n da b e t t o r a t t e m p t e dp r e p a r a t i o n , a t t e m p t e di n s t i g a t i o n , t h es u s p e n s i o no ft h r e et h e o r i e so fa b e t t o r b a s e do nt h ea b o v e i i i a b s t r a c t t h r e ek i n d so ft h e o r ya n a l y s i s ，c a l lc l e a rt h e i ra b e t t o rt h e o r ya n da t t e m p t e dt h e a s s o c i a t i o nb e t w e e n , c a l la l s op r o v i d eg u i d a n c ef o rc o n f u s i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e c a ns a y , t h et h e s i so ft h i sp a r to ft h ew r i t i n gi st h ei n n o v a t i o np o i n t i nt h et h e o r yo fu n i t yw i l ll e a dt oc o n f u s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h eu l t i m a t ea i m o ft h i sp a p e ri st ob e t t e rg u i d et h ej u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a t h r o u g ht h ei n s t i g a t i o n a t t e m p tr e l a t e dt h e o r e t i c a la n a l y s i s ，t h ea u t h o ro ft h ea b e t t o rl e g i s l a t i o na t t e m p t e d p r o b l e mu n d e r t o o kr e f l e c t i o n ，p u tf o r w a r dt op e r f e c tt h ea b e t t o ra t t e m p t e dl e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n t h ea u t h o rh o p e st h a tc a nc a u s et h el e g i s l a t o r so ft h ea b e t t o rt h e o r yo f a t t e m p t e da t t e n t i o ni nc r i m i n a ll e g i s l a t i o n , r e f l e c to na b e t t o ra t t e m p t so ft h er e l e v a n t p r o v i s i o n s ，m a k e0 1 1 i c r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，m o r eh u m a n e ，m o r ei nl i n e 诵协t h ew o r l d t r e n do ft h ed e v e l o p m e n to fc r i m i n a ll a w 。 k e y w o r d ：i n s t i g a t o ra t t e m p t e dc r i m eo fi n s t i g a t o ra t t e m p t e ds o l i c i t a t i o n i n s t i g a t o rs u s p e n s i o n i v 录 录 1 引言1 1 1 选题的背景与研究的意义1 1 2 文献综述与研究方法。1 1 3 论文结构安排2 2 教唆犯的性质3 2 1 教唆犯性质的理论争讼3 2 1 1 从属性说。3 2 1 2 独立性说4 2 1 3 二重性说5 2 1 4 独立罪名说。6 2 1 5 非独立共犯人说7 2 1 6 不作为说7 2 1 7 摒弃性质说7 2 2 教唆犯性质之我见8 3 教唆犯未遂的成立要件1 3 3 1 教唆犯未遂的着手1 3 3 2 教唆犯未遂的未得逞1 6 3 3 教唆犯未遂的意志因素1 8 4 教唆犯未遂的认定2 0 4 1 教唆犯的未遂与教唆犯的预备2 0 v 录 6 结语3 2 参考文献3 3 致谢3 5 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果3 6 v i 2 4 7 7 o 2 2 2 2 3 1 引言 1 引言 1 1 选题的背景与研究的意义 教唆犯的未遂涵盖了共同犯罪与犯罪的停止形态两大理论体系的内容，其 在刑法理论中的特殊性与复杂性由此可见一斑。在刑法理论界，关于教唆犯未 遂的理论，不管是其性质与构成要件，还是其定罪与量刑，都存在着极大的争 议，以至于有的学者将教唆犯的未完成形态称之为刑法中的“幽暗地带”“绝望之 章”。理论上的争议必将导致司法实践中的混论，在司法实践中，关于教唆犯未 遂的案件，经常使相关司法人员陷入迷茫，表现得无所适从。有鉴于此，笔者 尝试深入研究有关教唆犯未遂的相关理论，对其相关知识进行梳理和总结，以 期加深自己对教唆犯未遂理论的了解，也希望能够通过自己的研究，能够为存 在争议的刑法理论界和存在困惑的司法实务界提供一些帮助。 1 2 文献综述与研究方法 由于教唆犯的未遂理论本身存在着各种各样的争议，这无疑为世界刑法学 界的研究提供了宝贵的矿藏，引起了国内外刑法学者的极大关注。所以，纵观 世界刑法学界，国内外研究其理论的学者很多，有关其理论研究的著作、文章 等资料也极其丰富。在我国，专门论述教唆犯的著作主要有：耿文田老师著的 教唆犯论、吴振兴老师著的论教唆犯、魏东老师著的教唆犯研究等。 另外，我国还有许多学者在自己的著作中对教唆犯的未遂问题进行了论述，比 较有代表性和影响力的文章主要有：陈兴良老师著的共同犯罪论、张明楷老 师著的未遂犯论、马克昌老师著的犯罪通论、赵秉志老师著的犯罪未 遂的理论与实践、叶高峰老师主编的共同犯罪理论及其运用、马克昌老师 著的比较刑法原理等等。此外，国内学者研究教唆犯问题的论文更是如浩 瀚银河中的星系，不胜枚举，影响较大的论文有：魏克家老师的略论教唆犯、 贾宇老师的教唆犯理论的初步比较研究、马克昌老师的论教唆犯、伍柳 村老师的试论教唆犯的二重性、赵秉志老师与魏东老师合著的论教唆犯的 未遂兼议新刑法第2 9 条第2 款、李希慧老师的论教唆犯的概念及其成 立要件、夏华老师的教唆犯新探等等。国外研究教唆犯未遂理论的学者也 1 1 引言 不在少数，特别是日本学者，许多日本学者在自己的著作中对教唆犯的未遂理 论都有深入的研究，为我们的学习提供了大量宝贵资料来源，日本研究教唆犯 未遂理论的学者及其著作主要有：大蟓仁著的刑法概说( 总论) 、木村龟二 著的刑法总论( 增补版) 、福田平与大塬仁合著的日本刑法总论讲义等 左占 寸0 一篇严谨的论文必须采用科学的研究方法，本文在写作的过程中，笔者所 采用的研究方法主要有：比较分析法、历史分析法、价值分析法等。 1 3 论文结构安排 本文的正文共分为四个部分，从四个方面对教唆犯的未遂理论展开了论述。 第一部分：主要讨论了教唆犯的性质。在本部分笔者列出了有关教唆犯性质的 几种学说，在分别对它们评析论证的基础上，提出了自己所支持的观点，也就 是教唆犯从属性说的观点。本文以教唆犯从属性说的理论为基点，从而奠定了 全文的写作基础。第二部分：主要论述了有关教唆犯未遂的构成要件。本部分 在共犯从属性说的理论基础之上，提出了成立教唆犯的未遂必须具备的三个成 立条件：其一，教唆犯未遂的着手，即被教唆人已经着手实行被教唆的犯罪行 为；其二，教唆犯未遂的未得逞，即被教唆人所实施的犯罪行为未达既遂；其 三，教唆犯未遂的意志因素，即教唆犯未遂中的犯罪未得逞是由于教唆者意志 以外的原因造成的。第三部分：主要论述了教唆犯未遂的认定问题。本部分着 重论述了与教唆犯未遂相关的其他几种教唆犯的停止形态，讲述了它们与教唆 犯未遂之间的关联。在本部分的写作中，笔者介绍了与教唆犯的未遂理论联系 密切的教唆犯的预备、未遂教唆、教唆犯的中止等其他几种教唆犯的停止形态， 希望通过本部分的辨析论述，可以明确它们与教唆犯的未遂理论之间的联系与 区别，也是为了更好、更深入的了解教唆犯未遂的相关知识。第四部分：主要 是对教唆犯未遂所进行的立法反思。笔者希望能够通过对教唆犯未遂理论的研 究，提出一些完善我国教唆犯的立法建议，在立法中加入关于教唆犯未遂的相 关规定。笔者希望通过自己的努力，对教唆犯的未遂进行立法，从而完善我国 有关教唆犯的相关立法规定，以期使我国的现行立法更加合理、更加人性化。 2 合理定位教唆犯的性质是研究教唆犯相关问题必须要解决的首要难题。在 教唆犯未遂的理论研究中，准确定性教唆犯的性质是其前提和基础。由于对教 唆犯的性质认识不同，所以在刑法理论界产生了各种关于教唆犯性质的理论学 说。可以说，正确定位教唆犯的性质，对认定教唆犯的着手、教唆犯的犯罪未 得逞以及教唆犯的未遂中犯罪分子意志以外的原因等一系列问题的解决至关重 要。不明确教唆犯的性质，行文必将成为无源之水、无根之木，难以解决教唆 犯的根本性问题。由此可见，教唆犯的性质对于进一步深入研究教唆犯未遂的 相关问题具有前置性的决定意义，有首先加以论述的必要。 2 1 教唆犯性质的理论争讼 关于教唆犯的性质，刑法学界观点颇不一致，争议甚大。国外( 尤其是大 陆法系国家) 刑法学界关于教唆犯性质问题的争论，主要是共犯从属性说与共 犯独立性说之间的对立。近年来，我国的刑法学学者对教唆犯的性质问题也进 行了深入的研究，并取得了一系列有价值的研究成果，提出来许多关于教唆犯 性质的新观点。 2 1 1 从属性说 从属性说是刑事古典学派学者所主张的观点，该学说以客观主义理论为基 础，是一种典型的客观主义共犯理论。从属性说以客观主义中的行为主义、犯 罪共同说为理论支点，认为共犯不具有独立性，其成立及处罚应从属于正犯， 只有当正犯构成犯罪并具有可罚性时，共犯才成立犯罪并具有可罚性。【l 】持此观 点的学者很多，其中影响力较大的主要有：德国学者费尔巴哈、麦兹格、贝林 格、毕克迈耶、迈耶、李斯特；日本刑法学家泷川幸辰、平野龙一、大场茂马、 小野清一郎、团藤重光等。 提倡共犯从属性说的学者不仅论述了共犯具有从属性，而且还进一步的论 证了共犯从属性的程度问题。其中，德国学者m e 迈耶将共犯的从属性依照其 从属要素的情况区分为四种从属形式。迈耶提出的共犯的四种从属形式主要表 3 2 教唆犯的性质 述为：第一，最低限度从属形式，也称之为最小限度从属形式，即教唆犯、帮 助犯等共犯的成立，只需要正犯具备构成要件的符合性就够了，至于是否具备 违法性以及有责性，则并不影响共犯的成立。第二，限制从属形式，即教唆犯、 帮助犯等共犯的成立，要求正犯具备构成要件的符合性与违法性，即使缺乏有 责性，教唆犯与帮助犯也可从属于正犯的实行行为而成立共犯。第三，极端从 属形式，即教唆犯、帮助犯等共犯的成立，要求正犯行为同时具备构成要件符 合性、违法性与有责性，教唆犯、帮助犯等共犯才能成立。第四，最极端从属 形式，这也是从属性程度要求最高的一种从属形式。此种从属形式要求教唆犯、 帮助犯等共犯的成立，正犯行为要同时具备构成要件的符合性、违法性与有责 性，还要求正犯行为具备可罚性的要件，否则，教唆犯、帮助犯等共犯不能成 立。另外，要求正犯因身份而发生的刑罚加重或减轻事由的效力应及于教唆犯、 帮助犯等共犯。吲 共犯从属性说在日本受到极力的推崇，处于通说的地位，并且得到了日本 官方的认可，应用于日本的司法实践当中。【3 】在其他大陆法系国家，共犯从属性 说亦有许多支持者，得到了很多刑法学家的赞同。我国也有一些学者赞同共犯 从属性说，但我国刑法理论界目前并不存在坚持绝对的、无条件的共犯从属性 说的学者，他们所主张的是相对的、有条件的共犯从属性说。( 4 】 2 1 2 独立性说 独立性说是与从属性说针锋相对的一种学说，是近代学派即新派学者所主 张的观点，该学说以主观主义理论为基础，是一种典型的主观主义共犯理论。 独立性说以主观主义理论中的行为者主义、行为共同说为理论支点，认为共犯 对正犯并不具有从属性，犯罪行为是行为人内在恶性的征表，当表现于外的行 为确定地表现出行为人的内在犯意时，就是犯罪的实行行为。该说认为共犯具 有独立性，教唆者的教唆行为本身就是其主观恶性的征表，表明了其固有的危 险性与反社会性，具有一定的社会危害，应将其视为独立的犯罪，依照教唆行 为本身而进行处罚。【5 】支持该学说的学者主要有：德国刑法学家宾丁、布黎、柯 拉；日本刑法学家木村龟二、牧野英一等。 支持共犯独立性说的刑法学者提出了许多理论依据来论证自己的观点，其 中影响较大的有以下几点：首先，在被教唆人着手实行犯罪以后才处罚教唆犯， 这会不当的推迟对社会危险者的社会防卫，增加了社会的危险；其次，犯罪是 4 ，从属性说认为教唆犯是 教唆者的教唆行为是为了 在本质上的区别。对于教 教唆行为作为行为人犯罪 意图的表现，其本身就是实行行为，刑法中关于未遂犯所规定的“着手实行”，理 应包括教唆犯的着手实行，故一旦教唆者实施了教唆行为，即使被教唆人没有 实行被教唆的犯罪行为，对于教唆者来说也应该构成犯罪。【6 】 可以说，共犯的独立性说理论在国内外都有很大的影响力。我国也存在一 些支持共犯独立性说的刑法学学者，他们认为教唆犯具有独立性或者相对独立 性，在共犯中处于独立或者相对独立的地位，并不从属于正犯。【7 】独立性说的观 点认为，因为教唆行为本身所具有的社会危害性，教唆行为本身就构成独立的 犯罪，至于被教唆人最终是否实施了被教唆的犯罪行为，并不影响教唆犯的成 立。 2 1 3 二重性说 我国有学者认为，共犯从属性说与共犯独立性说各有缺陷，走向了两个极 端，割裂了主观与客观之间的联系，都不能合理解决教唆犯的性质问题。为了 调和共犯从属性说与共犯独立性说之间的矛盾，秉着取两说之长的初衷，二十 世纪八十年代，我国有学者提出了教唆犯既具有从属性又具有独立性的观点， 也就是教唆犯二重性说。经过不断的研究论证，许多学者认为教唆犯的二重性 说调和了从属性说与独立性说之间的矛盾，很好的解决了教唆犯的主观与客观 之间的矛盾关系，将其认定为教唆犯的本质学说具有合理性。现在，二重性说 俨然已经发展成为了我国刑法学界的通说，为我国多数刑法学者所支持。二重 性说立足于我国的刑事立法，认为我国刑法中所规定的教唆犯不仅具有从属性 而且具有独立性，是二者的有机统一。但即使在主张二重性说的学者内部，观 点也并不一致，由于对独立性与从属性两者的关系存在不同见解，学者又将教 唆犯的二重性进一步区分为了具体的二重性说与抽象的二重性说，我国有学者 还将其区分称之为机械的二重性说与辩证统一的二重性说。1 8 】 具体的二重性说认为，教唆犯在不同的情况下具有不同的性质，从属性和 独立性是可以分离的。在具体的二重性中，由于对教唆犯的从属性与独立性的 主次关系存在不同的认识，继而又产生了两种不同的观点。有的学者认为，在 5 2 教唆犯的性质 教唆犯的二重性中，从属性处于次要的地位，而独立性处于主要的地位。他们 在文章中有过这样的论述：“我国刑法中的教唆犯，的确具有二重性，但主要的 还是独立性。刑法第2 9 条第l 款规定的教唆犯，只有当被教唆人着手实行犯罪 行为时才成立，这表现的就是教唆犯的从属性。但该款中关于教唆犯刑事责任 的规定，则是按照其在共犯中所起的作用处罚，而不是根据被教唆人的行为处 罚，这是教唆犯的独立性。第2 9 条第2 款规定的教唆犯，在被教唆人没有犯被 教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆人则不构成共同犯罪，这里的教唆犯只具 有独立性。” 9 1 有的学者则认为，在教唆犯的二重性中，独立性处于次要的地位， 而从属性处于主要的地位。如有学者指出：“作为共犯的教唆犯，是具有二重性 的犯罪类型。这种矛盾的二重性，是以从属性为其矛盾的主要方面，以相对的 独立性为其矛盾的次要方面。”【1 0 】由此可知，即使是支持教唆犯具体二重性学说 的学者内部，由于对二者主次关系认识不同，仍然存在不同的观点，不能达成 一致的看法。 抽象的二重性说认为，在教唆犯的二重性中，独立性与从属性不存在主次 关系的问题，二者是不可分割的，是辩证统一的关系。具体而言，二者的关系 可以表述为：从属性以独立性为基础，而独立性以从属性为前提。这一学说目 前在我国刑法理论中占据主导地位，是当前我国刑法理论界认定教唆犯性质的 通说。支持该说的学者指出：“具体的二重性说，虽然从形式上看，结合刑法条 文进行分析，具有法律依据。但此说割裂了从属性与独立性之间的关系，因而 是不妥的。在这个意义上，我主张抽象的二重性说。在我看来，从属性与独立 性是辩证统一、不可分割的：从属性是在相对独立性基础上的从属性，而独立 性是在相对从属性前提下的独立性。” 1 1 1 据此可知，抽象的二重性说与具体的二 重性说的主要不同点表现为：在抽象的二重性内部的从属性与独立性不存在孰 轻孰重的问题，二者是辩证统一的关系；而具体的二重性说则是要区分从属性 与独立性之间的主次关系。 2 。1 4 独立罪名说 独立罪名说认为，我国目前的教唆犯理论并不能从根本上解决教唆犯的相 关难题，鉴于教唆犯所表现出的特殊性与复杂性，应当将其视为一种独立的犯 罪来加以研究，把教唆者的教唆行为本身看作是一种应当独立承担刑事责任的 实行行为，在刑法上将其规定为一种独立的犯罪，并确定相应的罪名，将其命 6 犯独立犯说， 的前提之下来 教唆犯独立犯 本上否定了教 中独立出来， 2 1 5 非独立共犯人说 非独立共犯人说认为，我国刑法仅将共犯人区分为主犯、从犯和胁从犯三 种类型，对教唆犯却作了专门的法律规定。由此可知，教唆犯并非是从共犯人 中独立出来的犯罪人类型，而是根据其在共同犯罪中所起的作用不同来进行定 性。其中，将起主要作用的教唆犯认定为主犯，将起次要作用的教唆犯认定为 从犯。所以，可以根据教唆犯所起的作用不同分别将其归入主犯与从犯，以此 来区别于资产阶级刑法理论中所主张的从属性说与独立性说。【1 4 】可以说，这种 学说将教唆犯归入主犯与从犯，是想以此来简化教唆犯复杂的理论难题。 2 1 6 不作为说 不作为说认为，不管是教唆犯的从属性说、独立性说，还是教唆犯的二重 性说，本身都存在理论缺陷，并不能对教唆犯的性质问题做出合理的解释，应 当根据不作为的相关理论，将教唆犯的性质确定为不作为说。该说认为教唆者 的教唆行为本身就是犯罪，只不过采用的是不作为的方式，其不作为的义务来 源就是其先前实施的教唆行为引起了被教唆人实施犯罪的决意。根据不作为说 的观点，教唆犯的不作为与他未予以排除的危险状态所引起的危害结果之间， 存在刑法意义上的因果关系。所以，教唆犯应当是依据其教唆内容而确定犯罪 性质的不作为。这种学说是根据不作为的相关理论，将教唆犯的性质定性为不 作为。f 1 5 】 2 1 7 摒弃性质说 摒弃性质说认为，关于教唆犯的研究，不应该停留于教唆犯性质的探讨， 我国刑法中所规定的教唆犯，可以说既无从属性、也无独立性，更不具有二重 性。目前，在我国现行的刑事立法体制下过分关注教唆犯的性质等形式上的问 7 加深对教唆犯的研究，也不 知，现阶段在我国讨论教唆 能使问题越来越复杂化。【1 6 】 应该摒弃这种做法，做一些 2 2 教唆犯性质之我见 “海纳百川，有容乃大”，学术研究中应该允许有不同的声音存在，我们应该 采取一种包容的学术态度，只有如此，我们得出的结论才能经得起质疑，才具 有合理性。教唆犯由于其本身的特殊性与复杂性，为其性质的定位带来了诸多 的困难。可以说，众多学说观点的不一，正是教唆犯性质特殊性与复杂性的最 好例证。 性质也就是事物的本质，是事物本身所具有的与其他事物相区别的根本属 性。教唆犯的性质可以说是教唆犯区别于其他犯罪类型的根本所在，是深入研 究教唆犯相关问题的前提和基础，是教唆犯理论中一个至关重要的问题。所以， 正确合理的定位教唆犯的性质是研究教唆犯理论问题的开端，是一个不容回避 的问题。在上述学说中，非独立共犯人说否认教唆犯所具有的共犯人的独立资 格，建议根据教唆犯在共犯中所起的不同作用，将教唆犯简单的归入主犯与从 犯，根本就没有触及到教唆犯的真正本质；不作为说引用刑法学中的不作为的 相关理论，以此来认定教唆犯的性质，将教唆犯的本质认定为是不作为，是对 教唆犯性质的弯曲；摒弃性质说更是建议放弃教唆犯性质问题的讨论，认为这 一研究毫无意义，完全回避了教唆犯性质问题。由此可见，非独立共犯人说、 不作为说、摒弃性质说，对教唆犯的性质问题或是采取回避的态度，或是没有 触及这一问题的本质，实际上都是否定研究这一问题的重要意义。笔者认为， 非独立共犯人说、不作为说、摒弃性质说既没有理论基础，也无助于实际问题 的研究，没有深入研究的必要，三种学说都不能解决教唆犯的性质问题，因此 都不足取。而上述学说中的从属性说、独立性说、二重性说以及彻底的教唆犯 独立犯说( 独立罪名说) 等学说的支持者较多，对教唆犯的性质问题有系统的 论述，有必要深入的剖析和理性的选择。 共犯的从属性说与独立性说一直是西方刑法学理论中相互对立的两种学 8 性说为大多数刑 界关于认定教唆 ，我国有学者试 效果。经过不懈 认为教唆犯是从 属性与独立性的统一，兼具二重特性。笔者认为，这种设想是好的，但共犯从 属性与共犯独立性是互相对立的两种学说，究竟能否调和? 即使调和了，如何 能够达到取两说之长，而避免取两说之短的效果，这都存在极大的难度。正如 有的学者所说：“事实上，凡是可能调和的，外国学者都进行了调和，但从来没 见国外刑法学者在共犯独立性说与共犯从属性说之间进行调和，因为这种调和 根本不可能。”【l 刀我们知道，共犯从属性说与共犯独立性说是两种完全不同的学 说，观点主张上存在较大的差异，是完全对立的。共犯从属性说是资产阶级初 期的产物，坚持客观主义的立场，注重犯罪行为，力图避免封建刑法的罪行擅 断，限制法官的自由裁量权。共犯独立性说是主观主义的共犯理论，关注的是 行为人，认为教唆犯之所以应受处罚是因为其教唆行为本身所具有的反社会性。 可以说，两种学说之间根本没有可以对话的平台。 另外，二重性说以坚持主客观相统一原则作为其立论根据，认为共犯从属 性说与共犯独立性说割裂了主观与客观的联系，走向了两种极端。其实，这种 观点是值得商榷的，是因为没有正确的认识共犯从属性说与共犯独立性说所倚 重的客观主义与主观主义学说。客观主义并不是客观归罪，主观主义也不是主 观归罪。事实上，客观主义和主观主义都是主客观相统一的犯罪理论，都要求 客观上有侵害或威胁法益的行为，主观上有犯罪的故意或过失，只是侧重点不 同罢了。在坚持主客观相统一的前提下，客观主义更注重客观的行为及产生的 危害结果，主观主义更注重犯罪人的主观恶性。因此，不能将主客观相统一原 则作为二重性说的立论根据。再者，二重性说着眼于我国刑法对教唆犯的规定， 将现行立法规定作为研究教唆犯性质的依据进行研究并得出结论，却忽视了教 唆犯本身的含义，这种研究方法其实并不科学，理论是为了指导立法实践，而 不是仅仅为了立法实践找根据。总之，笔者认为，教唆犯的二重性说并不像有 关学者论述的那么完美，其欠缺科学性，更何况在二重性的内部并没有形成一 致的意见，存在不同的主张，所以，不管是抽象的二重性说还是具体的二重性 9 2 教唆犯的性质 说，都不能合理的解决教唆犯的性质问题，不能作为定性教唆犯性质的学说。 那么，共犯独立性说是否能够正确揭示出教唆犯的实质呢? 独立性说以犯 罪征表说为支点，是典型的主观主义学说。独立性说认为当外部行为明确的表 现出行为人的内部犯意时，该外部行为就应当视为犯罪的实行行为。教唆者的 教唆行为本身已经表明了行为人内在的犯罪意图，应将教唆行为认定为独立的 犯罪，教唆者对自己的教唆行为应当独立承担刑事责任，而不从属于被教唆人 的犯罪行为。独立性说注意到了行为者的主观恶性，这是其理论合理的一面， 但是它却把这种合理性不当地扩大了。因为刑法惩罚的对象毕竟是人的行为， 尽管在教唆犯罪当中，教唆者是犯罪意图的发起人，表现出了较大的主观恶性， 但是教唆者要想实现自己的犯罪意图，毕竟要利用正犯的实行行为才能完成， 其对法益的侵害或威胁具有间接性，其教唆行为本身与被教唆人所实施的犯罪 实行行为具有本质上的差别。如果被教唆人没有接受教唆，那么教唆行为所造 成的危害结果是很小的。按照共犯独立性说的观点，如果被教唆人没有实施被 教唆之罪的话，教唆者单独构成犯罪，这违背了刑法谦抑性原则，是一种国家 集体主义的表现，过分注重了刑法的社会保护功能，不符合如今刑法注重保护 人权的刑法思潮。正如日本有刑法学家所指出的那样：“在罪刑法定思想风靡全 球、受到极力推崇的现代社会，人们普遍要求对犯罪的成立条件要严格把握， 独立性说的主张显然不符合当今社会的潮流，其立场具有与全体主义思潮相调 和的嫌疑，它已失去了一般的支持。”【1 8 】由此可见，独立性说过分关注教唆者， 而忽视了教唆者与被教唆者之间的连接，扩大了行为人的入罪范围，与当今的 刑法发展潮流相违背，并不适合现代社会中的教唆犯问题。 彻底的教唆犯独立犯说( 独立罪名说) 可以说是共犯独立性说的极端，认 为在共同犯罪的框架内无法解决教唆犯的性质问题，它从根本上否认教唆犯具 有共犯的性质，认为教唆犯是一种独立的犯罪行为，应该具有独立的罪名。笔 者认为，其实此说与上述的非独立共犯人说、不作为说、摒弃性质说具有相同 的弊病，对教唆犯缺乏科学的认识，否认教唆犯所具有的共犯属性，所以，该 学说并不能科学的揭示出教唆犯的性质，也不足取。 通过对以上几种学说的评析，笔者赞同教唆犯的从属性说。根据从属性说 的观点，教唆犯的成立与处罚从属于正犯的成立与处罚，这就将教唆者的教唆 行为与被教唆人的实行行为紧密的联系了起来，从而严格限制了教唆犯独立成 罪的可能性。从属性说站在客观主义的立场，注重犯罪行为及行为造成的危害 1 0 2 教唆犯的性质 结果，客观上有利于缩小共犯的处罚范围，有利于保障人权，符合刑法的谦抑 性原则，与独立性说相比更具合理性，更有利于对当今社会教唆犯相关问题的 理解，可以说能够正确定位出当今社会教唆犯的性质。 从属性说是与独立性说相对立的理论，二者是在相互争论中发展，坚持独 立性说的学者对从属性说也提出了许多质疑。例如，坚持独立性说的学者认为， 教唆犯的从属性理论会放纵犯罪分子，即如果被教唆人并没有犯被教唆之罪的 话，一般认为教唆者不构成犯罪，这是对犯罪的无视，是对犯罪分子的纵容。 笔者认为，在当今社会我们应该树立新时代的刑法观念，抛弃传统的“刑法万能 论”的旧观念，将符合刑法发展时代潮流的谦抑性原则贯彻于刑法适用的全过程。 在现代刑法理论中，犯罪的本质是对法益的侵害，在具体的司法实践中，要根 据刑法的谦抑性原则，尽量的避免刑法的不当介入，只有当一种行为严重侵害 了法益或对法益有侵害的现实威胁时，才能适用刑法。尽管教唆者是被教唆人 犯罪意图的制造者，表现出了较大的主观恶性，但教唆者要想实现自己的犯罪 意图却要利用被教唆人的实行行为。因此，如果被教唆人并没有实施被教唆之 罪的实行行为，那么教唆者的教唆行为本身对刑法所保护的法益并不会造成实 际侵害或现实的威胁。在这种情况下，认定教唆者的教唆行为不构成犯罪是合 理的，符合刑法的谦抑性原则，也符合刑法应当凸显的保障人权的要求。 另外，支持共犯独立性说的学者认为，共犯的从属性说在被教唆人着手实 行犯罪以后才处罚教唆犯，这会不当的推迟对社会危险者的社会防卫，增加了 社会的危险，以此来否定共犯从属性说。其实，正如上所述，教唆者对法益的 侵害具有间接性；需要借助于被教唆人的实行行为，并不具有急迫性。采用共 犯从属性说的观点，将教唆者的犯罪与处罚依附于被教唆人的实行行为，这样 并不违背社会防卫的论点，相反，却是对刑法谦抑性原则的很好体现，更好了 体现了刑法的人权保障功能。 再者，还有学者指出，从属性说违背了现代刑法学所要求的个人责任原则， 而体现的是古代团体责任原则。个人责任原则是现代刑法所提倡的主张，该原 则认为个人仅对自己所实施的犯罪行为负责，而对他人的犯罪行为不承担刑事 责任。个人责任原则是为了反对封建刑法中存在的株连制度，体现了现代刑法 中罪责自负的主张，更好的体现出了现代刑法中保障人权的精神。【l9 j 笔者认为， 共犯的从属性说认为教唆犯具有从属性，其成立与处罚都应当从属于实行犯， 以被教唆人所实施的被教唆行为构成犯罪为前提，以其在共犯中所起的作用作 2 教唆犯的性质 为处罚教唆者的依据，这正体现了现代刑法所要求的罪责自负原则的精神。所 以，从属性说不仅不违反