（刑法学专业论文）期待可能性研究.pdf

内容摘要：期待可能性之说是大陆法系传统刑法学研究中颇具特色的理论之 一，在大陆法系诸如德日诸国及我国台湾地区得到刑法理论界与实务界的广泛认 可，但我国刑法学界对这一重要论题鲜有研究。本文试就我国刑法学研究中的期 待可能性问题略陈管见，以期收到抛砖引玉之功效。 本文共分六个部分： 1 、引言。该部分介绍了期待可能性的涵义及选题意义。 2 、期待可能性思想溯源探微。该部分从思想之历史变迁的角度阐述了古今 中外期待可能性观念的发展历程。 3 、期待可能性的理论根据解读。该部分从多个层面对期待可能性的理论根 据作以解读：( 一) 期待可能性的哲学根据：相对意志自由论；( 二) 期待可能性 的伦理学根据：人本主义；( - - - ) 期待可能性的法理学根据：司法能动论；( 四) 期待可能性的刑法学根据：刑法谦抑主义：( 五) 期待可能性的责任论根据：规 范责任论。 4 、大陆法系有关期待可能性立法与司法现状概略。该部分介绍了大陆法系 有关期待可能性立法与司法现状。期待可能性在欧陆诸国是法定责任阻却事由的 理论基础，立法亦有所体现；在日本，期待可能性则是超法规的责任阻却事由并 有若干适用期待可能性的司法判例。 5 、我国期待可能性理论本土化若干问题探索。该部分分析了我国刑法学研 究中借鉴期待可能性理论的若干问题。( 一) 期待可能性的理论定位：在我国犯 罪构成中期待可能性是刑事责任能力要素；( - - ) 期待可能性的判断标准：期待 可能性应依据平均人标准判断；( 三) 期待可能性的适用范围：在我国刑法学理 论中期待可能性应适用于包括故意犯罪在内的所有犯罪。 6 、我国期待可能性理论立法化与司法适用问题研究。期待可能性作为超法 规的责任减免事由在我国现阶段社会与法治发展水平条件下具有其存在之合理 性与价值。我国刑法应从三个方面规定完善以实现期待可能性的立法化：第一， 刑法典总则中增设关于欠缺期待可能性阻却或减轻刑事责任的一般规定。第二， 在包庇类犯罪的规定中增设容隐制度之例外条款。第三，明确规定欠缺期待可能 性减免责任的情况。该部分还研究了司法实践中适用期待可能性应注意的若干问 题。 关键词：期待可能性思想溯源理论根据立法与司法现状本土化立 法化司法适用 a b s t r a c t ：p r o b a b i l i t yo f e x p e c t a t i o n i sd i s t i n c t i v ei nt h et h e o r yo f c r i m i n a ll a wi n c o n t i n e n t a ll a w s y s t e m i t i sw i d e l ya c c e p t e da n d a p p l i e d t op r a c t i c ei ns u c hc o u n t r i e s a sg e r m a n ya n dj a p a n a sw e l la si nt a i w a n p r o v i n c e , c h i n a b u t t h ec h i n e s e t h e o r y o f c r i m i n a ll a wi sl a c k i n gi nt h er e s e a r c ho ns u c ha ni m p o r t a n ti s s u e t h ed i s s e r t a t i o n p r e s e n t s as p e c i a la p p r o a c ho np r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n 赫t h ec h i n e s et h e o r yo f c r i m i n a ll a w t h ed i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do f s i x p a r t s ： p a r tii sa l li n t r o d u e f i o n t h ei n 廿o d u e t i o nc l a r i f i e st h ei m p l i c a t i o no f t h et h e o r y ， a n dt h ev a l u eo fs u c hr e s e a r c h p a r ti ic e n t r e so nt h ed e v e l o p m e n to f t h et h e o r yi nc h i n e s ea n df o r e i g nh i s t o r y p a r tm a n a l y s e st h et h e o r e t i c a lg r o u n d s f o rp r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n t h e a n a l y s i si sm a d ef r o md i f f e r e n ta n g l e s ：( i ) p h i l o s o p h i c a lg r o u n d ：c o m p a r a t i v e l i b e r t yo fw i l l ；( i i ) e t h i c a lb a s i s ：h u m a n i s m ；( i i i ) r e a s o n i n j u r i s p r u d e n c e ：j u d i e i a l a c t i v i s m ；( i v ) b a s i ci d e ai nt h et h e o r yo f c r i m i n a ll a w ：r e s t r a i n i n go f c r i m i n a ll a w ； ( v ) f o u n d a t i o ni nt h et h e o r y o fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y ：t h e o r yo fn o r m a t i v e r e s p o n s i b i l i t y p a r t i sas u r v e yo fl e g i s l a t i o na n dj u d i e a t u r ef o rp r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o nl a yt h et h e o r e t 2 e a lf o u n d a t i o nf o rt h el e g a ll i r m t a t i o n s o f l i a b i l i t yi nm o s te u r o p e a nc o u n t r i e s ，w h i l ei nj a p a ni t i sas u p r a - l a wg r o u n df o r e l i m i n a t i o no f l i a b i l i t y ，a n dt h e r ea r ea l s oc e r t a i nj u d i c i a lp r e c e d e n t st ow h i c h s u c ha t h e o r yi sa l p p l i e d p a r tvd i s c u s s e st h em a i np r o b l e m st or e a l i z et h el o c a l i z a t i o no fp r o b a b i l i t yo f e x p e c t a t i o ni nc h i n e s et h e o r yo f c r i m i n a ll a w ( i ) o ni t sp o s i t i o ni nc o n s t i t u t i o no f c r i m e s ：p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o ni s ac o n s t i t u t i v ee l e m e n to fc r i m i n a lc a p a c i t yi n c h i n e s et h e o r y ；( i i ) o ni t sc r i t e r i o no fa d o p t i o n ：t h ec d t e f i o no f i t sa d o p t i o ns h o u l d b e j u d g e dg e n e r a l l y ；( i i i ) o nt h es c o p e o fi t sa p p l i c a t i o n ：p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n c a r lb e a p p l i e d t oa l lf o r m so f c r i m e si n c l u d i n gi n t e n t i o n a lc l - i n l e s n p a r tv im a k e sr e s e a r c ho nt h el e g i s l a t i o no f p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o ni nc h i n e s e c r i m i n a ll a wa n di t s a p p l i c a t i o n t o j u d m i a lp r a c t i c e i n t h e e x i s t i n g s o c i a l e n v i r o n m e n tf o rl e g a ls y s t e m ，p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o nb e i n gas u p r a - l a wg r o u n d f o re l i m i n a t i o na n dm i t i g a t i o no f l i a b i l i t yi sr e a s o n a b l e t h r e ei m p r o v e m e n t ss h o u l d b em a d ei nc h i n e s ec r i m i n a ll a w ：( i ) t h ec l a u s eo np r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n s h o u l db ea d d e dt ot h eg e n e r a lp r o v i s i o n so fc r i m i n a lt a w ；( i i ) a ne s c a p ec l a u s e s h o u l db em a d ei nt h ea r t i c l e sa b o u tt h ec r i m e so fh a r b o r i n gc r i m i n a l s ；( i i i ) t h o s e m i t i g a t i n g a n de l i m i n a t i n gc i r c u m s t a n c e st h et h e o r yt u nb ea p p l i e dt os h o u l db e c l e a r l ys t i p u l a t e di nc h i n e s e c r i m i n a ll a w i na d d i t i o n ，s o m ep r o b l e m sw h i c hs h o u l d b ea t t e n d e dt ow h e nt h et h e o r ya r ea p p l i e dt op r a c t i c ea l ea l s os t u d i e di nt h i sp a r t k e yw o r d s ：p r o b a b i l i t yo fe x p e c t a t i o n ；d e v e l o p m e n to f t h et h e o r y ；t h e o r e t i c a l g r o u n d s ；l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ei nf o r e i g nc o u n t r i e s ；l o c a l i z a t i o n ；l e g i s l a t i o no f t h e t h e o r y i nc h i n e s ec r i m i n a ll a w ；a p p f i e a t i o nt oj u d i c i a lp r a c t i c e i u 引言 期待可能性( z u m u t b a r k e i t ) ，是对于某一定行为，欲认定其刑事责任，必须 对于该行为人能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为的情形。国换言之，如行 为人行为时，能遵守规范，亦目口人人处于行为人行为时所处的地位，在客观上，均 可不为该违背规范的行为，而行为人竟违反众人的期待，而为违法的行为，法律规 范乃对该行为人发生作用，认其行为具“可责性”；反之，如就行为人的心理状态， 或客观事实，不可能使行为人在意思挟定时，能避免实旌违反该规范的行为，就无 法期待行为人本身能遵守规范，则该规范对于行为人，自属失其效力，也就不发生 规范的意义，自难令行为人负违反规范的责任。 期待可能性有广狭二义。广义上是指从实施行为时的内部和外部的一切情况来 看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行为。这种意义上的期待可能性，是刑 事归责要素的实质，可以以这种意义上的期待可能性为标准确定刑事归责的要素。 狭义上仅指从实施行为时的外部情况看，可以期待行为人不实施违反刑事义务的行 为。这种意义上的期待可能性是刑事归责的要素之一，缺乏这一要素，就不能谴责 行为人。刑法学上的期待可能性通常是指狭义的作为归责要素之一的期待可能性。 “期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱 使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威 之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，风靡大陆法系国家， 而赢得危机理论的称号。”圆但长期以往，我国刑法学界对这一重要论题鲜有问津， 司法实务界对这术语几乎闻所未闻，更毋论据此作以判决了。这不能不说是我辈 刑法学人之一大憾事。 这一理论研究的缺失直接导致我国刑法学理论研究中若干悖论之出现及由此 产生司法实践之无奈与惘然，特别是我国传统的四个方面耦合式犯罪构成存在诸多 结构性缺陷。，在体系特征上呈现出闭合性与静态性，不能有效容纳被告人的辩护 机能，有违当代世界保障人权之历史潮流。鉴于此，我国学界对构建新的犯罪构成 。参见洪福增：。期待可能性之理论与实践”，载刑法总则论文选辑( 上) ，五南图书出版公司1 9 8 5 年版。 4 参见黄丁全：“论刑事责任理论中的危机理论一期待可能性”，载陈兴良主编：刑事法评论( 第4 卷) ，中 国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 。对此的详尽分析，参见陈兴良：本体刑法学，商务印书馆2 0 0 1 年版，第1 9 8 2 2 1 页。 体系的呼声此起彼伏，并业已取得相当之研究成果。笔者认为，在构建新的犯罪构 成体系的理论探索中，适当借鉴期待可能性等若干国外成熟之理论为我所用，实现 我国传统犯罪构成之更生，不失为一种可资参考之选择。故而，笔者在此不吝浅薄， 对期待可能性理论有关之诸问题略陈管见，以期收到抛砖引玉之功效。本文倘能对 构建富有中国特色的新型犯罪构成具有些徼裨益，则笔者对浪费读者精力之责窃以 稍许释怀了。 一、期待可能性思想溯源探微 在人类思想史上，期待可能性的观念源远流长，无论是在中国古圣先贤抑或古 希腊罗马智者的语录中，我们都能寻觅出这一思想的只言片语。这些思想片段虽不 成体系，也未能厉行，但在漫长黑暗的蒙昧时代里，这些思想火花仿佛是冗长呆板 的乐章中几个轻俏灵动的音符，闪烁着人性的光芒，传递着人类一种最朴素的情感， 代表了一种向往文明进步的声音。 ( 一) 中国古代法律思想史中的期待可能性思想 伦理是中国古代法的灵魂。两汉以降，儒学定为一尊，儒家“德政”也成为中 国古代法的指导思想。在审判中，“州县官审理自理词讼，无须具引律例条文，可 以参酌天理、人情、国法作出判决”。作为审判依据，人情乃在国法之上。在历 代统治者“恤刑”、“悯刑”的思想指导之下，在刑事审判中考虑“人情”，成为中 国古代法的一条重要原则。 亲属容隐制度是期待可能性思想在中国古代法中的重要体现。亲属容隐制度要 求，对于亲属犯罪应当为之隐瞒，不得告发和作证；为之隐瞒者不予论罪，不为之 隐瞒者则予以论罪。中国古代儒学鼻祖孔子“父子相隐，直在其中”的观点开启了 亲属容隐之先河。儒学宗师孟子不仅赋予亲属容隐行为以伦理上的正当性，而且 主张人情凌驾于法律之上。 汉代推行罢黜百家，独尊儒术，亲属容隐制度正式为 。参见叶孝信主编：中国法制史，北京大学出版社2 0 0 0 年版第3 1 7 页。 4 据论语子路记载，叶公语孔子日：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子日：“吾党之直者异于 是，父为子隐，于为父i 络一直在其中矣。”孔子在此认为父子之间应当相互隐瞒犯罪事实而不向司法机关举 报。 o 据孟子尽d 上记载，孟子认为为子者可以将犯杀人罪而被囚禁之父“窃负而逃，遵海滨而处”。 2 法律所承认。汉宣帝本始四年( 公元前7 0 年) ，朝廷诏令日：“父子之亲，夫妇之 道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉? 自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿 孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”在此，立法者明确指出法律应考虑人之“天性”， 则与现代期待可能性“法不强人所难”的原则不谋而合。在中国古代法律集大成之 作唐律中，亲属容隐制度已有了相当完备的规定：“诸同居，若大功以上亲， 及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟，及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为 主隐，皆勿论：即漏露其事，及搪语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。” 。唐律的上述规定成为历代封建法典亲属容隐制度立法之滥觞。至近代西学东 渐之风日盛，然自大清新刑律至民国刑法与刑事诉讼法，亲属容隐制度仍有规定。 在中国古代司法实践中，亦有判例径以缺乏期待可能性为由对被告人作出罪处 理。现摘录一则如下：“奉判：郭泰李膺，同船共济。但遭风浪，遂被覆舟。共得 一桡，且浮且竞。膺为力弱，泰乃力强。推膺取桡，遂蒙至岸。膺失桡势，因而至 殒。其妻阿宋，喧讼公庭。云其亡夫，乃由郭泰。泰推膺取桡是实，郭泰李膺，同 为利涉，扬帆鼓鞯，庶免倾危。岂谓巨浪惊天，奔涛浴日，遂及遇斯舟覆，其被漂 沦。同得一桡，俱望济己。且浮且竞，皆为性命之尤；一强一弱，俄而生死之隔。 阿宋夫妻义重，伉俪情深。哀彼沉魂，随水而长往；痛兹沦魄，仰同穴而无期。遂 及喧讼公庭，心雠郭泰。披寻状迹，清浊自分。狱贵平反，无容滥罚。且鹰死元由 落水，落水本为覆舟。覆舟自是天灾，溺死岂伊人咎。各有竞意，俱无相让之心。 推膺苟在取桡，被溺不因推死。俱缘自命，咸是不轻。辄欲科辜，恐伤猛浪。宋无 反坐，泰亦无辜。并各下知，勿令喧扰。”。 ( 二) 西方法律思想史中的期待可能性思想 作为期待可能性思想的重要体现，亲属容隐制度在西方古代法律中也有明文规 定。古罗马法规定，亲属之间不得告发，不得令亲属相互作证。罗马帝国民法大 ”参见汉书宣帝纪 。 。参见唐律琉议- 名倒律) 。 。该案例系日本唐律专家池田温校订，参见陈兴良等：案例刑法救程) ( 上) ，中国敢法大学出版社1 9 9 2 年版 第3 5 1 - 3 5 2 页该案例实乃西方伦理学与法学理论中“卡纳安德斯之板”假设的翻版。多有学者认为，在此 种情况下行为人应免于受到惩罚。参见 德 康德：法的形而上学原理 ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第4 7 页 英 塞西尔特纳肯尼刑法原理，华夏出版社1 9 8 9 年版第8 0 页。由此可见，东西方法文化具有相通 之处。 全规定：“父亲不宜作儿子的证人，儿子也不宜作父亲的证人。”。至查士丁尼大 帝时代，罗：马废除了将加害于人的子女交给受害人及其家属报复或处理的“委付制 度”。查士丁尼大帝在阐明此举理由时指出：“但后人正确地认为这种办法过于严 峻，因此我决定全部予以废止。因为谁能忍心把自己的子女尤其是女儿作为加害人 而向他交出呢? 因为父亲由于儿子的遭遇比儿子本人更加感觉痛苦，至于廉耻观念 更不容许以这种办法对待女儿。” 发端于公元1 6 世纪的启蒙运动，则在为社会革命吹响号角的同时，在更深层 次意义上则是人类理性和人道主义的复苏。启蒙运动思想健将在“自由、平等、博 爱”的旗帜之下，倡导人道和理性的刑罚观，尊重人性之期待可能性思想因之大放 异彩。英国古典自然法学家霍布斯在其名著利维坦一书中，就对人们出于保全 自己的目的而触犯刑律的行为应当获得宽宥的思想进行了详尽的论述。“著作家们 一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全 自己的天性也就是保全自己的生命一的自由。因此，这种自由就是用他自己 的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。”o “按约建立的主权既然 是人人相互订立信约所产生的，而以力取得的主权是被征服者对战胜者，或子女对 父母订立信约而来的，于是有一点就可以看得很明显：每一个臣民对于权利不能根 据信约予以转让的一切事物都具有自由。不防卫自己身体的信约是无效的。因此， 如果主权者命令某人( 其判决虽然是合乎正义的) 把自己杀死、杀伤、弄成残废或 对来攻击他的人不予抵抗，或是命令他绝饮食、断呼吸、摒医药或放弃任何其他不 用就活不下去的东西，这人就有自由不服从。如果一个人被主权者或掌权者问到他 自己所犯的罪行时，他在没有获得宽恕的保证的情况下，就没有义务要承认。任何 人都不能受信约的约束而控告自己。” “如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被 迫作出违法的事情，他便可以获得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我 保全。假定这种法律有约束力的话，人们也可以提出理由说：如果我不做，我马上 就会丧生，如果我做的话，就可以在以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存 一些时候。这样说来，自然便迫使他做这一桩事。如果一个人缺乏食物或其他生活 。参见民法大全选择司法管辖权审判诉讼) ，中国政法大学出版挫拍2 年版，第6 1 页。 。参见周楞：罗马法原论 ( 上册) ，商务印书馆1 9 9 4 年版第1 4 5 页。 。参见 古罗马 查士丁尼：法学总论) 。商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 2 3 页。 。参见 英 霍布斯t 利维坦) 商务印书馆1 9 8 5 年敝，第9 7 页。 。参见 英 霍布斯；利维坦) ，商务印书馆1 9 8 5 年版，第1 6 9 页。 4 必需品，除非犯法没有任何其他方法保全自己；就像在大饥荒中无法用钱买或靠施 舍得到食物时行劫或偷窃一样，或是像夺取他人之剑以保卫自己生命一样；那么他 就可以获得完全的宽宥。”。当代民主宪政之父、法国思想家孟德斯鸠则宣称：“勃 艮第王贡德鲍规定，盗窃者的妻或子，如果不揭发这个盗窃罪行，就降为奴隶。这 项法律是违背人性的。妻子怎能告发她的丈夫呢? 儿子怎能告发他的父亲呢? 为了 要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定一种更为罪恶的行为。列赛逊突斯的法 律准许与人通奸的妻子的子女或是她的丈夫的子女控告她，并对家中的奴隶进行拷 问。这真是一项罪恶的法律。它为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪的 泉源。”“在法官的面前撒谎的，处死刑；这是和自卫的天性相违背的。”o 在这些 经典论述中，无处不闪耀着期待可能性思想尊重人性的光芒，即使在数个世纪之后 的今天，我们读来仍觉回味悠长，受益匪浅。 在外国司法实践中，亦有适用期待可能性减免责任的判决。如1 8 8 4 年英国“国 王诉达德利和斯蒂芬斯案”中，二被告系一艘失事船只的船员，在海上漂流二十余 日未得饮食，在情急无奈之下杀死正在死去的同伴，并分食尸体，后获救。二人初 被判为谋杀罪，后被减为六个月拘禁。英国著名学者塞西尔特纳认为，如刁实施 所禁止的行为，其不可避免的结果将是立即死亡的情况下，如果说刑罚的目的只是 遏制，法律继续这样禁止则似乎是无益的，因为用没有遏制作用的任何刑罚进行威 慑必定是毫无效果的。 二、期待可能性理论根据解读 ( 一) 期待可能性的哲学根据：相对意志自由论 意志自由问题本质上是一个哲学问题，但意志自由问题与责任具有不可分割的 联系。正如恩格斯所言，“如果不谈谈所谓自由意志、人的责任、必然和自由的关 系等问题，就不能很好地讨论道德和法的问题。” 在刑法理论上，意志自由是责任 。参见 英 霍布斯t 利维坦 商务印书馆1 9 8 5 年版，第2 3 4 2 3 5 页。 。参见 溯孟德斯鸠；论法韵精神，( 上) 商务印书馆1 9 6 3 年版，第8 7 页 o 参见 英 鲁玻特克罗斯等：英国刑法导论) ，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第4 0 0 页。 。参见 英 塞西尔特绒肯尼刑法原理 ，华夏出版社1 9 8 9 年版，第8 0 页。 o 参见马克思思格斯选集( 第3 卷) ，第1 5 2 1 5 3 页。 非难的条件。只有在人具有自主选择的能力，即既可以选择适法行为也可以选择违 法行为，而人基于自由选择实施了违法行为的情况下，人之行为方具可罚性。人对 于其不能自主决定的事情不能承担责任，这是责任主义的基本要求，也是近代刑法 脱离蒙昧时代的重要标志。 刑事古典学派认为人有绝对的意志自由，并以此作为立论的哲学基础。康德从 形而上学的角度论证了意志自由的绝对性。康德认为，“我们必须承认每个具有意 志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动。”。“一般说来，意志 可以包括有意志的选择行为。这种选择行为可以由纯粹理性决定，而形成自由 意志的行为。如果这种行为仅仅由感官冲动或刺激之类的意向决定，就是非理性的 兽性选择。”“如果自由的行使本身是自由的妨碍，那么，根据普遍法则，它就是不 对的；反对这种做法的那些强迫或强制，则是对的。所有的公正，都伴随着对 公正事实上会侵犯的任何人施加强制的权利或保证。”。人的这种自由意志就使人具 有认识自己行为性质和控制自己行为，能够选择此行为而舍弃彼行为的能力。l 因而 也就具有对这种选择承担责任的能力。在此意义上，“法律就是那些使任何人的有 意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人的有意识的行为相协调的全部条件 的综合。” 黑格尔则从辩证法的角度论证了意志自由的绝对性。黑格尔认为，自由 是在对必然性的认识发展中表现出来的，当必然性从“自在”变为“自为”时，就 转化为自由。“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点就是意 志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。”。“可以说，自由是意 志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样。说到自由和意志也一样，因 为自由的东西就是意志。意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意 志，作为主体，才是现实的。” 黑格尔认为，意志是人的一种内在的纯粹的思维， 因而意志自由是绝对的。“意志包含纯无规定性或自我在自身中纯反思的要素。在 这种反思中，所有出于本性、需要、欲望和冲动而直接存在的限制，或者不论通过 什么方式而成为现实的和被规定的内容都消除了。这就是绝对抽象或者普遍性的那 种无界限的无限性，对它自身的纯思维。”。“诚然，作为生物，人是可以被强制 。参见 德 康德：( 道德形而上学原理e 海 民出版社1 9 8 6 年版，第1 0 2 页。 o 参见 德 康德：道德形而上学原理，上海人民出舨社1 9 8 6 年版，第7 2 页。 o 参见 德 康德：道德形而上学原理，上海人民出版社1 9 8 6 年版，第5 0 页。 o 参见 德 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版。第1 0 页。 o 参见 德 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版t 第1 1 1 2 页。 。参见 德 黑格尔：法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 3 一1 4 页。 6 的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人的暴力之下，但是他的自由意志是 绝对不可能被强制的，除非他本身不从其所受拘束的外在性的表象中撤退出来。只 有自愿被强制的意志才能被强制成为某种东西。”。据此，黑格尔推导出他的著名论 断：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在。” 刑事实证学派则认为世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外， 因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由之存在。“我们的行为依我们 身体上( 有形及无形的) 要素与我们的环境的要素的竞合而左右，从而为之的意思 也依此等要素是必然的自然而然的因果，而我们决没有成为意思自由之物。”。刑事 实证学派的代表人物、意大利刑法学家菲利指出，“我们不能承认自由意志。因为 如果自由意志仅为我们内心存在的幻想，则并非人类心理存在的实际功能。”。“自 由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时 反映在藐们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。”菲利尖锐地指出，自 由意志表现了人类认识自然和社会的局限性，必然与因果律相冲突，“生理学以及 病理学研究证明，人的意思是完全受其个人的生理、心理状态的支配。统计学的研 究揭示了人的意思活动是依自然的、社会环境的条件而存在的。” “人韵任何行 为均系人格与人所处的环境相互作用的结果。” 意思自由论和意思决定论都未免失之偏颇，于是相对的意思自由论脱颚而出。 此论既承认人的理性判断和选择能力，又承认生物和环境因素对人的意思自由的限 制。“人不具有无限的能力，人的行动受到先天的素质和后天的环境强烈的制约。 但是，比如说，即使是有缺陷的素质也具有通过努力加以矫正的余地；对于环境， 在相当范围内也能够予以变更。当然，以人的力量无论如何都无法改善的素质和环 境是的确存在的，不过，在论及一般人的犯罪时，这是一种例外。一般人可以说是 相对自由的主体。” 主张相对的意思自由论，就必然在追究行为人的刑事责任时要考虑行为时有无 选择适法行为之期待可能。按照绝对的意思自由论，人在任何情况下都有选择自己 行为的自由，所以人基于故意或过失而实旅的一切犯罪行为都应当归责于行为人， o 参见 德 黑格尔：法哲学原理 ，商务印书馆1 9 6 1 年版，第9 6 页。 。参见 德 黑格尔；法哲学原理，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 0 4 页。 。参见 日 久礼田益喜：日本刑法总论，严松堂1 9 2 5 年版，第2 8 页。 o 参见 意 菲利：实证派犯罪学，中国政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 4 页。 o 参见 意 菲利：实证派犯罪学x 中国政法大学出版杜1 9 8 7 年版，第9 1 0 页。 o 参见 日 大坶仁：犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第3 页。 7 如此则期待可能性理论并无存在之必要。按照意思决定论，人无选择行为的自由， 责任仅是行为人应受社会防卫之状态，如此则期待可能性理论无有适用之余地。而 相对的意思自由论既承认意思受素质和环境因素的制约，又承认人在一定条件下具 有按照自己的意志选择行为的自由，如此则必然涉及在行为时具体场合下行为人有 无按照自己意志选择适法行为可能性的问题。如同美国学者哈特所言，“证明责任 原则正确的基本理由可以基于这样一种简单的思想，即除非某人有能力和公平的机 会或机遇调整行为以符合法律的要求，否则不应对他施用刑罚。”。 ( 二) 期待可能性的伦理学根据：人本主义 英国哲学家休谟指出，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学 科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”圆因 此，考察期待可能性的理论根据，不能不对其在伦理学上存在之合理性与价值性作 以专题探讨。 刑法作为国家公权力介入市民社会并调整其行为的有效手段，具有强制性的一 面，这是法与生俱来的属性，古今中外，概莫能外。但“法者，缘人情而制，非设 罪以陷人也。” 约翰迪金森也认为，“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性 规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性 的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就不会可行，而且由于它违反了 根深蒂固的判断倾向和标准，所以，它会不断地被人们所违反，进_ 珂它也不可能提 供确定性，而这种确定性正是该制度存在的理由。”。刑法之适用牵涉对人的生命、 健康、自由等重大权益之剥夺与限制，故而刑法之适用更需符合谦抑性之要求。德 国著名法学家耶林指出，刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。 因此，刑法应具有对人的终极关怀的人本主义品格。诚如意大利刑法学家贝卡里 亚所言，“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任 何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。” “一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或 。参见 美 h 哈特：惩罚与责任，华夏出版社1 9 8 9 年版第1 7 2 页。 4 参见 英 休谟；人性论( 上) ，商务印书馆1 9 9 1 年版，第6 页。 o 参见盐铁论刑德篇。 o 转引自 美 e 博登海默；t 法理学：法律哲学与法律方法中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第3 2 0 页。 o 转引自林山田： 刑罚学，台湾商务印- f m1 9 8 5 年版，第1 6 7 页。 。参见 意 贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版杜1 9 9 3 年版，第8 页。 者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”。 因此，一部文明、科学的刑法应当是一部洋溢着浓厚的人文关怀的人性化的典 章。那么，何谓“人性”呢? 在此，功利主义法学派的研究为我们提供了思考的楔 入点。功利主义法学大师、英国哲学家和法学家边沁在其名著道德与立法原则导 论中开宗明义宣称：“自然已将人类置于两个至高无上的主人苦与乐的统治 之下。”“功利原则承认( 人类对这两个主人) 的服从，视之为制度的基石，该制度 的目标就是通过理性和法律培育幸福的结果。” 边沁认为，人们行为的原则是功利 性。关于功利原则的含义，边沁解释为，“该原则是指，对某行为的肯定或否定， 取决于该行为是否具有增进涉及切身利益的当事人的幸福，或者说，是以能否促进 幸福来评价行为。所谓行为，不仅指个人的各种行为，而且包括政府采取的各种措 施。” 综上所述，作为国家最后保障手段的刑法，必须对人类本性给予充分的关注， 尤其是在人类本性与社会利益相冲突时，更不能对个人提出过高的道德要求。刑法 应具有对人性的宽容与理解，“法不强人所难”，而这正是期待可能性思想的精髓。 ( 三) 期待可能性的法理学根据：司法能动论 古典法学派认为，人的认识具有至上性，人能够凭借理性穷尽对自然界和社会 的认识，因此一个具有高度理性的立法者能够制定一部包罗万象的法典；而且由于 历史教训，出于防止司法擅断的考虑，刑事古典学派力主立法至上论。该论认为， 立法者的理性已经预先制定出一部完美无缺、逻辑自足的法典，司法者的任务只是 根据案件事实简单地按图索骥，进行三段论式的逻辑推理。因此，期待可能性理论 不仅无必要，更有甚者，这一理论引进刑法大有倾覆罪刑法定原则之虞。 然而，立法至上论的逻辑前提即人类认识至上性业已为现代科学发展所证伪， 而且，“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决 或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是 可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和 预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备 。参见 意 贝卡里亚：论犯罪与刑罚中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 0 页。 。参见 英 边扎：道德与立法原则导论 ，t i u e n 出版社1 9 8 2 年英文版，第1 1 页。 。参见 英 边沁：道德与立法原则导论，m e t h u e n 出版社1 9 8 2 年英文版，第1 2 页。 工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”。“人类的深谋远虑和文字 论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”。“立法者即使 尽最大想象力也不可能认识到所有案件类型并予以判断，它的任务是从大处着眼确 立法律的一般准则，而不是陷入对每一可能发生的问题的琐屑规定。”。 因此，在现代法治社会，罪刑法定成为刑法基本原则的同时，立法也承认若干 超法规的违法阻却事由和责任阻却事由，通过法官运用经验知识与自由裁量发挥司 法能动性，补充一般规则与立法不足，实现具体境况下之个别正义。期待可能性正 是借助超法规的经验判断实现个别正义之有效途径。法官适用解释刑法时，以期待 可能性为责任非难的根据并据以解释刑法，不仅可以把具有抽象性和普遍性的刑法 规范具体化，使大众的生活逻辑参与官方的理性规则的解读，使司法判决更具社会 亲和力，更能获得社会公众的认同与尊重，而且能够赋予封闭的犯罪构成体系以一 定程度的开放性与灵活性，使刑法规则可以在保持外延相对稳定的同时根据社会情 势的变化而对其内涵作出适当的调整。 ( 四) 期待可能性的刑法学根据：刑法谦抑主义 “刑法现实地能够发挥的机能，绝不是无限的，因为刑法虽然是针对犯罪的极 有力的手段，但是，不能说是决定性的手段。为了使犯罪从根本上绝灭，必须进而 考虑除去其原因本身，正像经常所说的好的社会政策是最优的刑事政策，它毋 宁说是社会政策等的课题。因此，有必要以人道主义为基础，慎重地而且谦虚地适 用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在 必要的不得已的范围内才应该适用刑罚，称这种原则为谦抑主义。”。“谦抑思想 或者谦抑主义，这一术语本身或许不太成熟，但其本义在对刑罚的行使必须抑制： 毋庸质疑，虽然谦抑思想问世的本身要受时代、社会的制约，但在国家机构安定和 各种价值观并存的多元化的社会状况下，谦抑思想则发挥着愈来愈重要的作用。可 以说，其己不是适用于刑法某一部分的原理，而是贯穿于全部刑事法领域的基本理 念。， o 参见 英 阿蒂亚：法律与现代社会，辽宁教育出版社1 9 9 8 年版，第2 2 7 页。 o 参见 美 哈罗德伯曼：美国法律讲话，三联书店1 9 9 8 年版，第2 0 页。 o 参见 德 茨戚格特等：比较法总论，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第1 6 1 页。 o 参见 日 太蟓仁：刑法概说( 总论) r 中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 4 页。 o 语出日本学者小暮得雄，转弓l 自李海东主编：e l 本刑事法学者( 下) ，中国法律出版社、日本国成文堂联 合出版1 9 9 5 年版，第2 2 4 页。 刑法宽容性和刑法经济性是谦抑主义的两个基本要求。 关于刑法宽容性之应然，有论者说得好：“评价一个人是否宽和，我们主要看 他对待他的敌人的态度而不是对待朋友的态度：评价一个社会是否具有宽和精神， 则主要体现在这个社会对待罪犯的态度上。”。刑法必须宽容，这是由刑法调整手段 和调整对象的性质所决定的。一方面，刑法是通过其独有的调整手段刑罚介入 和调整社会关系，而刑罚在普通社会公众的心目中总是以一副血淋淋的形象出现； 另一方面，刑法调整对象具有广泛性与重要性。刑法的适用涉及到人的生命、自由、 健康、财产等一系列最基本最重要的权益。因此，古往今来，刑法之宽容性乃为有 识之士所力倡。“慎刑”、“恤刑”之说，中国古已有之。尚书大禹谟有云：“宥 过无大，刑故无小，罪疑惟轻，功疑惟重，与其杀无辜，宁失不经。”孔安国评日： “忠厚之至，宁失不常之罪，不枉不辜之善，仁爱之道也。”罾当代日本刑法学 者平野龙- n 认为，“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益也不是必需直接动用 刑法。可能的话，采取其他的统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制 手段不充分时，或者其他社会统制手段( 如私刑) 过于强烈，有代之以刑罚的必要 时，才可以动用刑法。” 因此，刑法应当而且必须具有宽容性，要求刑法宽容则必 然原谅人性之固有弱点，亦即“法律不强人所难”，而这正是期待可能性之核心理 念。 同时，刑法立法与司法必须考虑经济性。在市场经济社会，不仅经济活动必须 考虑效益性，而且经济效益性推而广之成为社会其他领域普遍的价值尺度。“如果 将一种活动打不上经济的烙印，那么它存在的权利不仅受到怀疑，而且是遭到有力 的否定了。”。刑法立法与司法作为一项重要的社会实践活动，当然也莫能外之。如 果说宽容性是从刑法自身所挖掘出的一种公正特性，那么经济性则更多的是在刑法 的实践活动中人为的一种价值诉求。关于刑法经济性的标准，理论上有一般预防说 与特殊预防说两种观点。前者主张，刑罚适用应当以能够预防其他社会成员犯罪为 标准，“要使刑罚成为公正的，刑罚就不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度。” 。参见董进宇等：“浅谈刑法的宽和化”，载法制与社会发展2 0 0 1 年第3 期。 o 参见鲁嵩岳： 点评，法律出版杜1 9 9 8 年版第2 3 6 页。 。转引自张明楷：“论刑法的蘸抑性”，载法商研究1 9 9 5 年第4 期e 。参见 荚 舒马赫：小的是美好的转引自蔡道通：“刑法谦抑论”，载陈是良主编：刑事法评论( 第8 卷) ， 中国政法大学出版社2 0 0 1 年版。 。后者主张，刑