（刑法学专业论文）期待可能性理论研究(1).pdf

丫5 111 3j , i二 二 内容摘要 期待可能性理论产生于二十世纪初期，之后，其理论体系日臻完善，影响日 益广泛。在德、日及我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论和实践中，期待 可能性理论占有极其重要的地位。但在我国刑法理论界，虽已开始涉足该理论， 但研究尚不够深入。同时，我国犯罪构成理论和实践存在着明显的不足，尚待进 一步完善。鉴于此，本文将从完善我国犯罪构成理论、完善刑法立法、指导刑事 司法的角度出发，对期待可能性理论进行研究。全文共分六个部分，约六万余字。 引言，该部分通过对国外及我国期待可能性理论研究状况及立法状况的介 绍，引出本文论题。 第一部分:期待可能性理论的历史沿革。本部分重点论述了期待可能性的涵 义、形成与发展，为论题提供了初步的理论铺垫。 第二部分:期待可能性理论的理论基础。该部分指出，期待可能性理论的理 论基础包括哲理、伦理及法理基础。该部分为第六部分的论述奠定了理论基础。 第三部分:期待可能性理论在犯罪论中的地位。该部分论述和评价了关于期 待可能性理论在西方刑法学犯罪论体系中地位的三种学说。该部分为第六部分论 述期待可能性理论引入我国后应处于何种地位作了理论铺垫。 第四部分:期待可能性的适用范围。该部分在分析期待可能性理论是否能超 法规适用及是否适用于故意犯罪着手的基础上，首先论述了大陆法系国家和地区 的主要学说，接着论述了我国刑法理论上的争论及本文见解。该部分重点论述了 本文见解，指出了期待可能性理论能够适用于故意犯罪及能够超法规适用的原因 及应从严适用的原则， 并提出了对我国现行刑法典第 6 3 条第2 款进行修正的建议。 第五部分: 期待可能性的判断标准。 该部分从期待可能性如何予以恰当的判断着 手， 首先论述了西方刑法学界的主要学说， 接着论述了我国刑法理论上的争论及本文 见解. 该部分重点论述了 本文见 解， 指出 判断行为 人有无期待可能性， 应坚持以行为 人标准说为主、 国家标准说和平均人标准说为辅的原则， 并论述了 如何以 行为 人为标 准进行判断。 第六部分:期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义。该部分分析了期待可能 性理论对我国刑法理论、刑法立法及司法的借鉴意义。 结束语，该部分总结全文，指出期待可能性对当代中国犯罪构成要素的结构 性调整与重新定位，该理论不仅对我国刑法立法与刑事司法之现存难题给予富有 说服力的诊释，并将指导我国刑法立法与司法实践。 主题词:犯罪构成;期待可能性理论;刑法立法:刑事司法 ab s t r a c t o r ig i n a te d a t t h e b e g in n in g o f 2 0 c e n tu ry , th e t h e o r y o f a n t ic ip a t e d p o s s ib i li ty i n t h e t h e o r y o f c r i m i n a l l a w p o s s e s s e s a f a i r l y p l a c e i n m a n y c o n t i n e n t a l c o u n t r i e s o f l a w s y s t e m . i t i s a d o p t e d a n d a c c e p t e d i n t h e c r i m i n a l l e g i s l a t i o n a n d j u d i c i a ry . i n c h i n a ， s o m e s c h o l a r s o f t h e c r i m i n a l l a w s t a r t e d t h e i r r e s e a r c h i n r e c e n t y e a r s ,b u t ， t h e s t u d y i s s e l d o m a n d m o s t o f t h e i r o p i n i o n s a r e o p e n t o t h e q u e s t i o n . i n a d d i t i o n , t h e t h e o r y o f c o n s t i t u t i o n o f c r im e i s i n g r e a t n e e d o f p e r f e c t i o n . s o , t h i s a rt i c l e s t u d i e s t h e th e o r y o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i n o r d e r t o p e r f e c t t h e t h e o r y o f c o n s t i t u t i o n o f c r i m e a n d c r i m i n a l l e g i s l a t i o n a n d t o d ir e c t c r i m i n a l j u d i c i a ry . t h e a r t i c l e c o n s i s t s o f f i v e p a rt s p a r t o n e . i n t r o d u c t i o n . t h i s p a rt in t r o d u c e s t h e r e s e a r c h a n d l e g i s l a t e c o n d i t i o n o f t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y . t h e n i t d r a w s f o rt h t h e m e . p a rt t w o . h i s t o r y e v o l u t i o n o f t h e t h e o r y a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y . t h i s p a r t m a i n l y c o n c e rn s o n t h e i m p l i c a t i o n , p r o d u c t i o n a n d d e v e l o p m e n t o f t h e t h e o r y o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y . i n t h i s w a y i t p r o v i d e s a p r i m a ry t h e o r e t i c a l b a s e f o r d e v e l o p i n g o f t o p ic p a r t t h r e e . t h e t h e o r e t i c a l b a s i s o f t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y . t h i s p a rt p o in t s o u t t h a t t h e t h e o r e t i c a l b a s i s c o n s i s t s o f p h i l o s o p h i c b a s i s ， e t h i c b a s i s a n d l e g a l b a s i s . s o ,t h i s e s t a b l i s h t h e f o u n d a t i o n f o r p a r t s e v e n . p a r t f o u r . t h e p o s i t io n o f t h e t h e o r y o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y . t h i s p a rt e l a b o r a t e s a n d r e v i e w s t h e t h r e e t h e o r i e s a b o u t t h e p o s i t i o n o f t h e t h e o r y o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i n t h e c r i m i n a l s y s t e m i n c o n t i n e n t a l l a w s y s t e m . t h i s s e t s t h e o r e t i c a l b a s i s f o r t h e a n a l y s i s o f t h e p o s i t i o n o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i n o u r c o u n t ry i n p a r t e i g h t . p a r t f i v e . t h e s c o p e o f a p p l i c a t i o n o f t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t e d p o s s ib i l i t y . b a s e d o n t h e a n a l y s i s o f w h e t h e r t h e t h e o r y c a n b e u s e d b e y o n d l a w a n d w h e t h e r it c a n b e u s e d t o t h e b e g i n n i n g o f i n t e n t i o n a l o f f e n s e , t h i s p a r t e x p o u n d s t h e m a i n t h e o r ie s i n i i i c o u n t r i e s , t h e c o n t r o v e r s y i n t h e t h e o ry o f o u r c r i m i n a l l a w .a n d t h e a u t h o r s t h e n p o i n t s o u t t h e r e a s o n 吐 ia t t h e o ry c a n b e u s e d t o i n t e n t i o n a l o ff e n s e a n d c a n b e u s e d b e y o n d l a w . i n a d d i t i o n ,a d v a n c e s s u g g e s t i o n t o t h e re v i s i o n o f o u r c r i m i n a l l a w. p a rt s i x . t h e j u d g in g c r it e r i o n o f t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t e d p o s s ib i l i t y . b a s e d o n a n a ly s i s o f t h e d i ff e r e n t t h e o r i e s o f t h e j u d g i n g c r i t e r i o n o f t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y i n t h e o ry, o f c o n t i n e n t l a w s y s t e m , t h e c o n t r o v e r s y i n t h e t h e o ry o f o u r c r i m i n a l l a w a n d t h e a u th o r s s t a n d p o i n t . t h e a rt i c l e p o i n t s o u t t h a t w h a t s t a n d p o i n t w e s h o u l d t a k e . p a rt s e v e n . me a n i n g o f t h e t h e o ry o f a n t i c i p a t e d p o s s ib i l i t y f o r o u r c r i m i n a l l a w . t h i s p a rt m a k e s a d e t a i l e d a n a l y s i s o f t h e t h e o r e t i c a l ,l e g i s l a t iv e a n d j u d i c i a ry m e a n i n g o f t h e m e a n i n g o f t h e t h e o ry o f a n t ic i p a t e d p o s s i b i l i t y f o r o u r c r i m i n a l l a w . p a rt e i g h t . c o n c l u s i o n . t h i s p a rt s u m m a r i e s t h e a rt i c l e . i t p o i n t s o u t t h a t t h e a d j u s t i n g a n d l o c a t i o n o f t h e t h e o ry , o f a n t i c i p a t e d p o s s i b i l i t y t o t h e e l e m e n t o f t h e c o n s t i t u t i o n o f c r i m e . t h i s t h e o ry i s o f g r e a t s i g n i fi c a n c e t o o u r c r i m i n a l l e g i s l a t i o n a n d j u d i c i a ry . k e y w o r d s : c o n s t i t u t i o n o f c r i m e ; t h e t h e o ry o f a n t i c ip a t e d p o s s i b i l i t y ; c r i m i n a l l e g i s l a t i o n ; c r i m i n a l j u d i c i a ry. i v 引言 “ 法不强人所难” 这个格言 对于我们并不陌生， 即法律不强求任何人履行其不可 能履行的事项。法律是约束人们的一种行为规范，包括命令性规范和禁止性规范 两种，但无论命令也好，禁止也好，都是以人们在行为当时能够不违反禁止性规 范或命令性规范为前提的，如果由于当时的客观情况决定了行为人别无选择，只 能实施特定的行为，即使造成了一定的危害后果，法律也不能追究其刑事责任。 所以， 在法的领域， 只能说:因为你能够做， 所以你应当做。 。 法不强人所难， 的格 言上升为刑法理论， 是在十九世纪末二十世纪初， 这个理论便是“ 期待可能性理论” 。 期待可能性理论起源于德国，属于倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观 方面 ( 有责性)的理论。该理论在德国、日本等国以及我国的台湾地区的刑法犯 罪论中占有极其重要的地位，时至今日，期待可能性理论己成为德、日等大陆法 系刑法学界的通说，其理论不仅为刑法学界所研究，而且在刑法立法和司法中得 以承认和采用，其影响日益广泛。但是期待可能性在我国还是一个比较令人陌生 的概念，因此，深入研究期待可能性理论，对于建立与完善我国科学的刑法理论 体系，对于指导我国立法及司法实践都具有重要的意义。 期待可能性是以存在遵守义务的可能性为前提的，如果行为时存在使行为人 不可能遵守义务的情况，违反义务的责难是不能成立的，责任应当被阻却;如果 行为时存在部分使行为人不可能遵守义务的情况，则刑事责任应当减轻，这即是 期待可能性理论的意义所在。正因如此期待可能性理论在犯罪构成理论中，具 有限制性的机能，是近代刑法维护法制的重要原则:也正因为期待可能性理论能 够限制刑事处罚范围，使刑罚与人性、人情相合而不是强人所难，从而具有保障 人权的功能。 但是我国的犯罪论体系则是以犯罪构成为“ 红线” 的， 犯罪构成不仅是 犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的统一，而且是犯罪成立的 唯一要件，因而在我国传统的犯罪构成理论中，并无期待可能性思想的体现，这 就使得与西方国家相比，我国犯罪构成不很完善，在此指导下的刑法立法与司法 也存在不少弊端。比如，我国犯罪构成主体要件中只考虑到行为人自身素质的客 观因素，而未考虑行为人行为时的外在异常客观因素;我国刑法理论中的一些疑 难问题得不到合理的解释，如执行上级命令的行为。我国刑法立法中没有充分考 虑人性、人情。刑法分则的伪证罪、窝藏罪、包庇罪等具体罪名中都将犯罪人的 近亲属包括在犯罪主体之内，我国刑法司法中的一些疑难案件找不到合适的理论 来论释，等等。这些弊端己严重限制了我国犯罪构成理论、刑法立法及司法中保 障人权作用的发挥。因而，必须全面而深入地分析期待可能性理论， 挖掘其中的 理论根基，扩展其相应的理论空间，并在此基础上不失时机而又恰当地引入到中 国的刑法学体系当中，以便进一步完善我国犯罪构成理论体系，并以此指导刑法 立法与司法实践。 期待可能性理论基于普遍的合理性，业已成为大陆法系国家和地区解决刑事 责任问题的核心范畴。然而，就期待可能性理论的研究历史和现状而言，我国对 期待可能性理论还鲜有研究。有关期待可能性理论方面的文章，直到九十年代中 期，仅有几篇论文对其予以介绍，笔者掌握的论文有:侯国云: 刑法理论中的 期待可能性， 载 中国人民 警官大学学报1 9 9 3 年第1 期;姜伟: 期待可能 性理论评论，载 法律科学1 9 9 4 年第 1 期等。但这些论文也只限于简单的述 评。近年来，虽然论文数量有所增加，并取得了一定的研究成果，但国内目前的 研究，多集中于研究期待可能性的定义、理论演进、借鉴的必要、判断的标准等， 缺乏全面系统而深层次的探讨。 这些论文大多或是对外国期待可能性理论的介绍， 缺乏结合我国实际的理性分析，或是理论基础较浅。但就是这样的论文，也是为 数寥寥.关于期待可能性理论的专著，直至目前一部也没有。具有如此深刻价值 的期待可能性理论竟与我国刑法学界产生如此巨大的隔离，其原因何在，确实值 得深思。显然，用目前仅有的只侧重于某个或某些方面的一些论文去审视国外的 期待可能性理论研究成果，以完善我国的刑法理论远远不够，所以，全面而系统 地加深期待可能性理论的研究很有必要。 鉴于上述期待可能性理论研究的历史和现状，本文目的就是在全面总结前人 研究成果的基础上，结合我国实际，借鉴外国成果，发现并合理解决我国目前犯 罪构成要素的不足，为完善我国刑法提供立法建议，以指导司法实践。本文拟从 .z 期待可能性理论的历史沿革、期待可能性理论的理论基础、期待可能性理论在犯 罪论中的地位、期待可能性的适用范围、期待可能性的判断标准、期待可能性理 论对我国刑法的借鉴意义等几方面加以论述。由于本人学识有限，文章中难免有 不足之处，恳请专家学者批评指正。 一、期待可能性理论的历史沿革 ( 一)期待可能性的涵义 行为违反了刑事义务，行为人也知道自己违反了刑事义务，但是，在行为时 的具体情况下行为人无可奈何，乃不得已而为违法行为，其刑事责任如何，这就 是所谓有无期待可能性问题。这不仅是立法上的问 题，而且是解释上的问题。因 法律对于无期待可能性的情形，虽无明文直接加以规定，然而也有主张可依解释 方法予以肯定，而视之为超法规的阻却责任原因。 “ 期待可能性的意义有广狭二义，在广义上，对犯罪行为人而言，指行为人从 实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他 适法行为是可能的情况;在狭义上，指了解上述内部的实情，从行为之际四周的 外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况，刑 法学上， 说到期待可能性时， 很少指广义的意义， 可以说通常指狭义的意义。 ” 帅 在 日 本通常“ 所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯 罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也 存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说， 称为期待可 能 性的理论。 ” 期待可能性理论的核心在于“ 法不强人所难” 。 如果行为是在行为人 无可奈何之情形下实施的，即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对 象，或应当减轻对行为人的处罚。 时勺 i :! 本刑法学会( i n 法讲座 ( 3 )，东京有斐阁1 9 6 9 年版。第1 8 页. j l l 大谷实k: ( 1 f 1 法讲义总论东京成文? c 1 9 9 4 年版，第3 6 1 - 3 6 2 !w . 期待可能性是由倡导“ 规范责任论” 者提出的. 被之视为责任之基础， 而认为系 责任能力 ( 精神成熟而无障碍)及责任意思 ( 故意或过失)以外的第三责任要素。 而历来的责任论认为行为人有责任能力且有故意或过失即可成立有责任性了。此 种理论不只引起学界重视，且在实务上己 渐被采用， 其影响日 益广泛而深远，被 列为 “ 行为之有责性” 章中责任要素之一，因后面要详加阐明，这里不再赘述。 ( 二)期待可能性思想探源 i 、容隐制度中体现的期待可能性思想 期待可能性思想可以追溯至远古的奴隶制和封建制时期。这主要体现在中外 古代法律关于容隐制度的规定中。 所谓容隐，就是“ 对于人们为亲属利益而为知犯 不举告，掩盖犯罪事实，通报消息及帮助逃捕，藏匿人犯及帮助脱拘，帮助窝赃 销赃，伪证或诬告，变造或湮灭证据，顶替自首及受刑，资助犯罪人衣食住行等 一系列妨害国家司法之行为中的一项或多项。t 中国的亲属容隐观念通常被认为始于春秋时期。如 孟子尽心上载:孟子 提出为子者可以将犯杀人罪而被囚禁的父亲“ 窃负而逃， 遵海滨而处” ， 不仅赋予为 亲属容隐罪行的行为以伦理上的正当性，甚至公然鼓励以亲情对抗法律，表明在 当时就存在人性与国法的不协调。最早在法律上确认容隐行为的正当性的是汉宣 帝，据 汉书 宣帝纪载:地节四年 公元前6 “年)，汉宣帝发布诏令: 。 自今 子首匿父母. 妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙， 罪殊死，皆上请延尉以闻。” 此一诏令正式开创了中国法律的容隐传统。此后历代 法典均因循此制并有所发展.到唐朝，容隐制度已规定得十分完备。在 唐律疏 议的 名例律 ( 相当于刑法总则)中即确立了“ 同居相为隐” 的总原则.自 唐以 后的封建法典在容隐制度上大体沿袭唐律，而略有变化，如 大明律在 名例 律中增加妻之父母、女婿得相容隐。近代法制变革仍保留了容隐制，自 大清 新刑律到南京国民政府 中华民国刑法及刑事诉讼法，均有所体现。 m 范忠信: 亲亲相为随:中外法律的共同传统.载 比较法研究1 9 9 7 年第2 期. .同上。 在西方，远在古希腊罗马时期就有容隐思想及法律规定。 如罗马法规定亲属 之间不得相互告发，不得令亲属相互作证。近代欧洲大陆法系国家关于容隐制度 亦有相当之规定，如 1 8 7 1 年 德国刑法典第 1 5 7 条、第 2 5 7 条规定为亲属而伪 证、帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。 中外容隐制度的出发点都是对人类最初始最基本的爱护亲属之情感的正视和 宽容，目的在于重构社会秩序，即以德为法的基线，实现礼法同体。据 汉书 宣 帝纪载:汉宣帝在颁布“ 亲亲得相首匿” 诏令时说:“ 父子之亲、夫妇之道，天性 也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉1 ， 亲属之 爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。国家法律不能不以人 类亲情 为基础.因为亲属之爱是人们最本能的爱，人类在发出这种最本能的爱时，通常 是不计其他关系和利害的，是不假思索也无暇思索的。人们不可能期待有人为遵 守法律而忍心将自己犯法的亲属交付国家审判，眼睁睁地看着自己的血肉至亲受 到刑法的制裁。那么，很显然这种帮助亲属逃避刑法制裁的行为没有期待可能性， 应该免除行为人的刑事责任。这也是世界各国容隐制度的根源及合理性之所在。 如果法律要违反这种合理性而强令人们违背自己的本性，那这种法律也只能成为 “ 必犯之法” ， 其存在的正当性也就值得怀疑。 所以， 对于这种植根于最基本人性的 善良人情，法律必须退避三舍，保持崇高的敬畏。 2 、司法实践及理论著作中体现的期待可能性思想 除容隐制度外，中外司法实践及理论著作中对一些在本人和他人及社会利益 相冲突的情况下所为的违法行为的评价中也体现 了期待可能性思想。我国唐代一 判例可谓与当代期待可能性思想暗合， 现摘录如下: “ 奉判: 郭泰李膺，同船共济。 但遭风浪，遂被覆舟。共得一挠，且浮且竞。膺为力弱，泰乃力强。推膺取挠， 遂蒙至岸。膺失挠势，因而至j jn 。其妻阿宋，喧讼公庭。云其亡夫，乃由郭泰。 泰推膺取挠是实，郭泰李膺，同为利涉，扬帆鼓; 4 .庶民免倾危。岂谓巨浪惊天， 范忠信: 亲亲相为隐:中外法律的共同传统，载 q 比较法研究1 9 9 7 年第2期 奔涛浴日，遂及遇斯舟覆，其被漂论。同得一挠，俱望济己。且浮且竞，皆为性 命之尤:一强一弱，俄至生死之隔。阿宋夫妻义重，伉俪情深。哀彼沉魂，随水 而长往:痛兹沦魄，仰同穴而无期。遂及喧讼公庭，心曦郭泰。披寻状迹，清浊 自分。狱贵平反，无容滥罚。且膺死元由落水，落水本为覆舟。覆舟自 是天灾， 溺死岂 伊人咎。各有竞挠意，俱无相让之心。推膺苟在取挠，被溺不因推死。俱 缘自命， 咸是不轻。 辄欲科辜，恐伤猛浪。 宋无反坐， 泰亦无辜。并各下知，勿令喧 扰。 。 英国古典自然法学家霍布斯在其所著的 利维坦一书中，就对人们出于 保 全自己的目的而触犯刑律的行为应当获得宽有的思想进行了较详细的论述，他从 每一个人都有自我保全的自然权利出发，论述基于保全自己的目的而所为的行为 的正当性。他认为，如果一个人基于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，或 者因为缺乏食物或其它生活必需品时，除却违法没有任何其它方法保全自己，比 如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃，那么，该人完全可以 获得宽恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃自 我保全。 虽然霍布斯没有明确 提出期待可能性的概念， 也没有对之加以系统的论述，但不能否认霍布斯的这一思 想中已包含期待可能性理论的实质理念。孟德斯鸿也认为，人们基于自 卫的天性 而触犯法律的行为不应处以刑罚:“ 在法官面前撒谎的，处死刑;这是和自 卫的天 性 相 违背的。 ， ( 三)期待可能性理论的形成与发展 1 、期待可能性理论的产生 作为一种刑法学说，期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1 8 9 7年 3月2 3日 德意志帝国第四刑事部所作的“ 马车绕缓案” 的判例，成为期待可能性理 。 陈 兴良 、 曲 新 久 著 : 案 例 刑 法 教 程 ( 上 卷) ， 中 国 政 法 大 学 出 版 社1 9 9 2 年 版， 第3 5 1 一 3 5 2 页 伙 英1 霍布斯著:( 利维坦. 黎思 复 等译， 商务印书 馆1 9 8 5 年 )v i 第2 3 4 页。 竹法1 孟德斯鸿著 论法的精神， ( 上)，商务印书馆1 9 6 3 年版，第8 7 t i 论产生的契机。该案的案情是:被告人系一驾车人，驾驶一辆双髻马车，其中一 匹马有以马尾绕$ 1 并用力压低4绳之习惯。被告人曾向其雇主提出此问题并要求 换一匹马， 但未得允许。1 8 9 6 年7 月 1 9日，当被告人驾车时该马癖性发作， 将尾 绕m用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤 害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪。检察官提出上诉，此案移 送至德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官的上诉，其驳回的理由是:“ 肯 定基于违反义务之过失责任 ( 即不注意之责任)，如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖 之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当:更应以被告当时是否得以基于认识 而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告 不顾自己职位之得失， 而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之劣马乎?此种期待， 恐事实上不可能也。因此本案被告不应负过失之责任。 ” 。 后来规范责任论兴起， 此一案例遂成为 期待不可能” 而阻却责任的有力论据。因而学者称此案例为“ 期待 可能性” 理论的直接渊源。 2 、期待可能性理论的演进 1 9 0 1 年德国学者迈耶 ( m e m a y e r )发表 有责行为与其种类的论文， 说明有责任之行为 ( 即故意行为与过失行为)，均为违反义务之意思活动 ( 规范 的要素)，行为人认识违法与否之问题 ( 心理的要素)，不过为区别责任种类之 标准而己。迈耶主张责任要素除心理的要素外，还要有非难可能性的存在，如果 在常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为 之违法行为，属于在 自我保全心理状态下之行为，不存在非难可能性，因此可以 免责。迈耶最早将责任列入规范要素，首倡“ 规范责任论，o 1 9 0 7 年，德国学者弗兰克 ( f r a n k )发表题为 责任概念之构成的论文，指 出当时通说将责任之本质视为心理的要素之错误，认为 。 责任” 除心理的要素以外， 尚须以“ 责任能力” 及“ 正常的附随情状” 为要素之复合概念。而此等要素，可以“ 非 难可能性” 一词表示之。他认为责任之本质，在于非难可能性，认为此非难可能性 台j 蔡墩铭主编: 刑法总则论文选辑，台湾五南图书出 版公司1 9 8 3 年版， 第4 7 4 负 并非如向来一般所论，可仅依据“ 以行为者之心理内容为中心” 之故意或过失决定 之。并举例说，有相当收入的独身银行职员，为供挥霍之用而侵占银行之款，与 为养活病妻及众多子女之邮差，为生活困苦不得已而侵占汇款，两者相比，虽同 为侵占罪，但在刑法上的责任，其程度则不相同。按照一般人之常识而言，银行 职员由于其原有优越之经济状态及染有奢侈之习气，责任自 应加重:而邮差的责 任则因其处于困窘之生活状态而应减轻。此二人本均知侵占他人之金钱为违法， 且就二人均具有责任能力，均出于故意而言，并无差异，然二人行为时所附随的 情状不同 ( 银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫)，则影响其刑事责任的 轻重。弗兰克主张“ 责任即系非难可能性，则为对行为人加以非难起见，与责任能 力及故意过失并行，而以行为时的事情之正常性为必要” 。认为责任最重要的要素 为 “ 附随 情状之正常性” 。 1 9 1 3 年，德国学者高登修密德 ( g o l d s c h m i d t )发表题为 紧急状态为责任问 题之一的论文。高氏着眼于德国关于紧急避难之规定，认为:在该规定中除包 含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。惟行为者既有 责任能力，且基于故意而实施该行为者，其阻却之事由，必为责任或故意与过失 之外的第三责任要素，而此第三责任要素与弗兰克所称之“ 附随情状之正常性” 不 同。 弗兰克认为 附随情状之正常性” 含有此责任要素。 但“ 附随情状” 只是中性无色 的东西， 如果行为人不基于“ 附随情状” 而做出心理上的反应， 则不具有责任评价的 意义。“ 附随情状” 只在充分表现于行为人之心理时，始成为责任要素， 其本身并非 责任要素， 唯有“ 违反义务性” 始为此种责任要素。 并主张， 除要求个人遵守外部的 态度的 “ 法律规范” 外， 更有命令其必须决定采了 遵守“ 法律规范” 所必要之内心态度 之“ 义务规范” 。 违反前者， 引起违法性， 违反后者，即引起责任。 而规范的责仟要 素，即以 “ 义务规范” 为基础。 1 9 2 2年.德国学者弗洛依登海尔 ( f r e u d e n t h a ” 发表题为 责任与非难的 叮台 高仰止著: 刑法总则之理论与实用，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版， 第2 8 4 页 叮台丁 高 仰止著: 刑法总则 之理论与 实 用，台 湾五南图书出 版公司1 9 8 3 年 版 第2 8 5 页 。 论文，当时正值第一次世界大战之后，德国陷于极端贫苦之状态，人民生活困苦， 为求生存而犯罪者颇多，弗氏鉴于此种现象，极力主张因困于生活，为求生存出 于不得己之犯罪，应无责任，从而将期待可能性的范围予以扩大。弗氏认为在日 常生活下就一般人而言，已处于无法可想之境地，无论何人如与行为人处于相同 之境遇时，舍此行为外亦别无他法，若仍认为行为人有责任，则无异于与人情相 反， 结果只能造成“ 国民” 与“ 法律” 之间之仇隙。 弗氏认为责任虽为非难可能性以及 义务违反性，而义务应以能力为前提，不可能之事并非义务。并主张责任之实质， 必须求诸“ 行为者虽应采取其他态度且能采取其他态度，但不为之，竟违反此期待 而敢为其行为” 一点。换言之，即必须求诸适法行为之期待可能性。 3 、期待可能性理论的完成 继上述诸家之后，在大体上完成期待可能性之理论者为德国学者舒密特 ( s c h m i d t )。舒密特认为“ 责任乃违法行为之非难可能性” ，这种“ 非难可能性” 系 基于“ 实行违法行为之心理过程中之缺陷” 。 舒密特认为高登修密德所主张法律规范 与义务规范无论在时间上或理论上系同时并存的规范论为不当，认为二者无论在 理论上或原则上及时间上，都在前后继行的纵向关系上发生作用亦即仅系同一法 规范在不同层面上发生作用而已。 舒密特依据“ 评价先于命令” 的理论立场， 主张法 规范具有下列两种作用: ( 1 )判断某行为是适法行为还是违法行为时 评价规范” 的作用; ( 2 )命令行为者必须决意采取适法行为而不得采取非法行为的“ 命令规 范” 的作用。前者仅系客观的价值判断，即仅判断某种事实是否与法秩序之存在或 发展相矛盾，因而对于一般之行为人 ( 不论行为者有无责任能力)皆可适用;而 后者系有关判断责任之规范，故只有那些能够依据其命令而为意思决定之人，如 违反其期待而决意实施违法行为时，刁发生责任的问题。舒密特认为责任要素由 心理要素与规范要素所合成。在心理要素方面，必须行为人能够认识 ( 至少在经 验上能够认识) 因其行为而惹起适合构成要件的结果， 且能意识其侵害社会性 ( 即 在共同生活上不得实行该行为);在规范要素方面，必须足以认定行为者实际发 扛 台 蔡墩铭主编: 刑法总则论文选辑，台湾五南图书出版公司1 9 8 3 年版，第4 7 6 - 4 7 7 页。 生的心理活动有缺陷，以及实际发生之意欲 ( 即惹起违法结果之意欲)系不应有 之意欲，且可以期待该行为符合动机过程之义务 ( 即得以期待行为者采取适法的 态度，以代替其实际采取的违法态度)。换言之，舒密特认为责任既非单纯的心 理事实，也非单纯的价值判断，而系以具有责任能力为前提的心理事实与价值判 断的关系及关联。因此，责任系违法行为在惹起该行为的心理现象有缺陷而对其 的非难。 期待可能性的理论后来传到日本。 1 9 3 3 年 1 1 月2 1 日日本大审院对“ 第五柏岛 九事件” 所作的判决，被认为是肯定期待可能性的先例。被告人是领有乙种二等驾 驶员执照的海员，从1 9 3 2 年6 月起受雇于广岛县音户盯的航运业主木村，担任一 机帆船 ( 船名为第五柏岛丸，载重九吨)的船长，从事运送旅客的业务。该船的 乘客定额为2 4名，如超载则有颠覆危险，被告人对此也清楚。1 9 3 2 年9 月 1 3日 晨6 时左右，该船却载乘客 1 2 8 名从某港口出发，上午 1 0 时许行驶在某海面时， 另一机帆船 ( 第二新荣丸)从后边驶来，从右边超越，相距约 1 6 米宽。第五柏岛 丸的一部分乘客为了避免浪水溅身，便从右边移向左边，致使船向左边倾斜。又 由于载客过多，船尾吃水较深，海水从船尾浸入，使船颠覆，导致 2 8人死亡，8 人受伤。原判认定被告犯有业务上致死伤罪，判处 6个月的禁锢。大审院则认为 量刑不当，改判处以 3 0 0日元罚金。其理由有两点:第一，由于当时上班乘客异 常多，而交通工具极为缺乏，乘客不顾船员阻止争先恐后上船:第二，该船的航 行费用，需要获得超过乘客定额数倍的船票费，才能弥补其收支平衡。被告就超 载乘客的危险曾再三向船主提出忠告，但船主不予采纳， 仍令其超定额运载乘客。 这两点理由实际都说明被告人是不得已超定额运载乘客的，因而所处的刑罚相当 轻。日 本刑法理论认为， 这一判决是以期待可能性的理论为依据的。 此后，日 本 刑法学者对期待可能性有颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日 本刑法 学界基本上已成通说。日本刑法学者拢川幸辰认为，责任要素应当由以下内容组 溉台 高仰止著: 刑法总则之理论与实用，台湾五南出版公司1 9 8 3 年版，第2 8 6 -2 8 7 页。 张明楷著: 外国刑法纲要， 清华大学出版社 1 9 9 9 年版，第2 4 4 - 2 4 5 页。 困 0 成:责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法上仅能对具备 以上要素的行为期待行为为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时， 才可对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本 学者佐伯千初亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责性无关，只 是因为没有合法行为的期待可能性，从而阻却刑事责任，不予科处刑罚。 此外， 日 本学者大爆仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期 待可能性。 期待可能性之理论，由于上述学者之相继讨论研究及修正，逐渐生长发展， 以期待可能性为核心的规范责任论在德、日等国取得了通说地位。规范责任论是 对心理责任论的扬弃而形成的。心理责任论认为，责任判断是把行为的结果与行 为人相结合，把结果归责于行为人的原因是行为认识了结果或者虽然没有认识但 是能够认识结果，责任就是以认识为内容的心理状态。规范责任论以古典学派道 义责任论为基础，站在道义责任论的立场上对心理责任论进行了修正。规范责任 论虽然没有否认心理事实这一结构要素，但认为故意或过失这种心理事实本身并 非责任，责任的重点在于行为人的心理事实在规范上值得非难的可能性上。责任 的结构除了心理事实外，还应包括规范评价和期待可能性两方面的内容。心理事 实是指行为人故意或过失的心理状态;规范评价是指法律规范对人们实施的行为 适法与否的一种评价。但是，即使行为人在故意或过失心理支配下实施了违法行 为，也不是必然发生责任问题，因为法律不可能强制行为人做出绝对不可能之事。 如果根据行为时的情况不可能期待行为人为适法行为，则阻却责任，只有根据行 为时的具体情况可以期待行为人为适法行为而行为人违反此种期待时，始发生责 任的问题，这就是期待可能性的内涵之所在。在规范责任论看来，故意和过失的 心理事实是中性的、无色的。心理状态或心理关系中并不包含非难性的内容，只 有在依据刑法规范应加以非难性的内容，只有在依据刑法规范应加以非难的心理 张文著: 刑事责任要义，北京人学出版社 1 9 9 7 年版，第4 1 -4 2贞。 i i 日 大稼仁著( i l 罪论的基本问题，冯军译.中国政法人学出 版社 1 9 9 3 年版， 第 1 7 8 -1 7 9 欠。 .侣1- 事实存在时才能认定责任， 而这种非难要素，即系期待可能性。 4 、期待可能性理论的体现 期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法 中也有所体现。 最早把期待可能性引入刑法立法的， 是1 9 2 5 年的 德国刑法草案 。 该 草案第 2 2条第 1 项规定“ 为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大 损害危险，而实行得科处刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损 害时，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。 1 9 2 7 年 德国刑法草案 第 2 5条规定: 为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实 行得科刑罚之行为者.如己 顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面 临危险者忍受将发生的损害时，则是视之紧急状态下之行为。” 德国 1 9 7 3 年 1 0 月 施行的 刑法第 3 5条第 1 项规定:“ 为避免自己或自己之近亲或其他密切关系 者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责 任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待 其经历危难者，本项规定不适用之。” 于 1 9 9 9 年 1 月1 日生效的德国现行 刑法 亦有多项规定体现了期待可能性思想。如该法第 3 5条规定:“ 为使自己、亲属或 其他与自己 关系密切者的生命、身体或自由 免受正在发生的危险， 不得已 而采取的 紧急避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该 人面临危险但具有特定法律关系的.则不适用本款之规定。如该人面临危险没有 考虑到特定法律关系，则可依第4 9 条第1 款减轻处罚。二、行为人行为时，误认 为有第 1 款规定不负责任的情况，且其错误认识是可以避免的应处罚，可依第4 9 条第1 款减轻处罚。 ” 再如第 1 5 7 条第1 款规定: “ 证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经 宣誓的伪证罪，如是为了避免其亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安 处分的，法院可根据规定酌情减轻其刑罚，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”