（刑法学专业论文）中止犯若干问题研究.pdf

山东大学硬士学位论文 内容摘要 中止犯是故意犯罪过程中的一种特殊的停止形态，其特殊性就在于行为人的主观意 志决定了行为的停止形态，行为人是出于自己的意志停止了犯罪行为的继续实施，或者 有效地防止了犯罪结果发生本文结合各国和地区刑法不同的规定及学者们对其概念的 理解，导出了中止犯的概念和成立条件，并对准中止犯的一些问题、危险犯、行为犯和 共同犯罪中的中止犯存在的情形以及中止犯减免处罚的根据进行了一定的探讨，进而提 出了几点完善我国中止犯的规定的立法建议 在中止犯的中止犯的概念与成立条件一章中，文章先对一些具有代表性的国家和地 区的刑法关于中止犯的一般规定和概念进行介绍，导出了中止犯的概念结合我国刑法 关于中止犯的立法规定，在论述中止犯的成立条件中，首先论述了犯罪预备阶段的中止 犯不作为犯罪处理的理由，认为结合我国立法规定和刑法理论，中止犯的成立条件应该 是中止的任意性、中止行为、结果未发生、中止行为与结果未发生有因果关系随后对 各个条件中的一些基本问题进行了简单的探讨 在准中止犯一章中，文章在对准中止犯的概念和立法规定进行简单介绍的基础上， 从伦理性、刑罚目的和刑事政策的角度论述了设立准中止犯的理论依据；认为准中止犯 的特征应该是：行为人在主观匕必须具有中止犯罪的真诚性；客观上必须具有为防止既 遂结果的发生而做出真诚的努力、行为人的补救行为并未奏效，行为人的补救行为并未 奏效是由行为人意志以外的原因造成的 在第三章中止犯的存在范围中，讨论了危险犯、行为犯是否存在中止文章先介绍 了危险犯的概念等基本问题，然后认为危险犯既遂后不可能再成立中止犯，但是应该把 危险犯既遂的标准向后延伸，以危害行为实施完毕，危险状态足以使法益受到实际侵害 为界，将此分界作为危险犯罪既遂的标准因此行为人已经将危险行为实行完毕，客观 危险状态出现后，但客观的危险状态尚不是法定的危险状态。不足以对法益造成实际损 害之前，行为人自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，当然可以成立危险犯 的中止犯在讨论行为犯时，在简单介绍行为犯的概念和分类的基础上，根据分类对行 为犯的中止犯的不同情况提出了一些看法 文章第四章对共同犯罪中的中止犯进行了深入地研究，认为共犯成立中止犯，应以 行为人能否任意放弃犯罪行为且有效地阻止其他共犯利用其先前危害行为所造成的有 山东大学磺士学位论文 利条件继续实旅犯罪为标准然后分别对共同正犯和复杂共同犯罪中的主要实行犯、帮 助犯、教唆犯和胁从犯以及犯罪集团中的首要分子成立中止犯的司法认定进行了论述 文章第五章讨论了中止犯的处罚原则先是初步介绍世界各国的处罚原则，在介绍 评价理论界对于中止犯减免处罚根据的理论学说的基础上，认为对中止犯减免处罚根据 不是唯一的。结合我国的刑法规定与刑法理论，主客观相统一的刑法观、。惩办与宽大 相结合”的刑事政策、特殊预防和一般预防相结合的刑罚目的以及罪责刑相适应原则郡 是中止犯从宽处罚的根据 在对中止犯进行上述分析和探讨的基础上，文章最后对完善我国刑法中止犯制度提 出了自己的观点认为应捧除犯罪预备阶段成立中止犯的可能性，将时空范围限制在行 为人着手实行犯罪后，犯罪既遂以前：建议增设准中止犯的条款；建议针对共同犯罪人 在共同犯罪中的地位，作用的不同，对主犯、从犯、胁从犯和教唆犯成立中止犯分别详 加规定；修改中止犯的处罚原则以避免司法实践中的困惑，提高司法效率、统一执法 标准 2 关键词。中止犯危险犯行为犯共同犯罪立法完善 山东大学硬士学位论文 a sak i n do f i n e l a o a t ee o n f o r m 蚯o n , t h ep e c u l i a r i t yo f d i s e o n l i n u a n e eo f e r i m ci st h a tt h e d i s c o n t i n u a n c eo fa m 埠s h o u l db eo u to ft h ew i l lo ft h ec o n d u c t o rr a i l 拨l t ；a n dj u 吼戬t h i s p o i n t t b ed i s e o n t i m u m e eo fc r i m l ：d i t 茧e 1 3f a o mo t h 盯k i n d so fi n c h o a t ec o n f o r m a t i o n - 1 1 埔 蛐| l l 蕊叫s h o u l dg i v eu pc r i m eo u to f h i sw i l lt oa v o i do e c u r r i n gb a l e f u lr e s u l ti ne f l e e tt h i s a r t i c l ei st o 蝌t l 玳, u g t lc o m p r e l a e m i v e 锄ds y s t e m a t i cr c 鞭n e ho nd i s c o n l i n l l f l l l o f c r i m e 锄dn i a k 豁s u g g e s t i o n s0 1 1h o wt op , - f f 鳅t h es y s t e mo f d i s e o 蛐o f c r i m e t h i sr e t i t l ec o l 3 s i s t so f s i xp a r t s c h a p t c ro 坤f i r s t l yg i v e sab r i e fi l l u m i n a t i o n0 1 1l e g i s l a t i o ng e n e m l i z a f i o na b o u t d i s c o n d n u 揪o f c r i m e h o m e a n d a b r o a d o n t h e f o u n d a t i o n o f i t t h e a u t h o r t r a t s f o r v c a r d t h ec 0 1 蜊0 n - t l m at h ea l 吐b o r p o i n t so u t t h a to u rc r i m i n a ll a ws h o u l da b o l i s h d i s e o n t i n u a l mo fc r i m ei nt h es t a g eo fc r i m ep t c p l l i a t i o i l lo n 位b a s e so ft b ed c s c r i 面o l l a b o v e , t l a ca u t h o rt h i n k s 也越缸e l c m e a t so fd i s e o l l f i m l n l 髓o fc r i m ei n c l u d ef o u o w i 雌 f e a t u r e ：回t h ed i s c o n t i n u a n c eo f c r i m es h o u l db eo u to f t l 譬w i l lo f t l a e 趟嘴t o r ；( ) t h e c o n d u c t 耐t ld i g 期碰缸豳痂mc o n d l 蛾( 1 i y , j a er e s u l to ft b ca i 矗埒d o 龉n o tk 甲p ；o v ) c a u s a l i t y b e t w 曩m t l a e c o n d u c t o r s d i s e o t l t i n u a l i o n e o l l d l i e t a n d 口o n - l e 缸僦d 蓉i i l | l e x i s 瞳 a 啦t w op r o b 岛i n t ot h es e m i - d i s c o m i m j a n o fc l i l l l e ob a s e do nd e q , r l 葛e a r e h0 1 1 t k a , - f i a i t i o u a n d l e c i s l 幽, l - , a b r o a d 8 r i d 妞b a s i s o r n e r y o f s e m i o f c r i m e , t l a ca i b o fp a o p o s e st l a n to u tc r i m i l u dl a ws h o u l dp l 岱融s e m i - d i s c o m i n u a n o fc r i m e d i s c o m i m a m a n di nt h i sp s r t , 曲ea l x t l a o rp ，i 曩魍o t t tt l 啮ti n 饿d e ft oe s t s b l i s l a 骶霜妇翻崎丑a i 击辩弧晒m i a 珊喝t h ef o l l o w i n ge l e m e n t ss h o u l db e 翻垃s i 础啦c o l l d u e t o rs l l o t l l d8 i r e 叩 也e 戗m d u e to f t l 磕口啦矗吼t h eb o t t o mo f h i s 供h e fh 嘲晦( ) l l 翳e o l a d u c 栅曲础d oh i s c n d l l ：a v o l 协p r e v 哑f r o mt l a c 狂巷h 脚o no f r e s u l t ；( 1 1 1 ) 也cc o n d u c t o r se q t o r tt op r c v t m t 丘啪 雠豫l l i ：洳o fr e s u l tf a i l 咄( ) “c o i x i i , i c t 0 重- $ c f f o r t 协p t , 竹e mf r o mt h el e a l i z a l i o l lo f 地s i l i t 自i l c d 也咄t h er e a s o ni sb | 删t h ec o n l r o lo f 也ec o n d u c t o r o a b a 舯盱t h r e es t u d i e sw l a e t l 城p o t c t 斌d 锄a g eo f f e m ca n db e h a v i o r a lo f f c a a s ce x i s t d i 翳伽面加撇o f c r i m e t h ea l l ：t h o r 托呻a t t c r m p l i s h i n go f f e m co f p o t e n t i a ld a 瑚g e o f f e n s e , , t t m - ei s r o o mf o rd i s c o l n i m l a l 蹴o tc a i m e b u t 缸0 1 t l a es t a n d a r do f 坐奎奎竺堡主兰垒丝苎 n e e o m p l i s l a i n g o f f e n s ec a nc a r r y - f o r w a r d s ow h e nt h eo b j e c t i v es t a t eo c c l l l sa f t e rt h e c o n d u c t o rc o m p l e t e sh i so rh e rb e h a v i o r , b u tt h eo b j e c t i v es t a t e ，w h i e l ai sn o tt h el e g a ls t a t e ，i s n o te o , j e h 协c l k t a c t u a ld a l l 3 a g e , u n d e rt h ec i r c u l l l s t a n c e st h a tt h ee o d u c t o re l v e sl l pa i l i o u to f l a i sw i l lt oa v o i d 仪飘咄b a l e f u lr e s u l ti ne f f e e th e0 1 s h em e e l sw i t ht h ec o n d i t i o n so f d i s c o n t i n u a n c eo fc r i m e w l m ag o e sd e q 醇yi n t ob e h a v i o r a lo f f e n s e ，0 1 1t t a ef o u n d a t i o no f i n n 仪l i i c i n gt h en o t i o na n de l a s s i t i e a t i o m t i l el l u t l l o rg i v e ss o m ev i e w so nt l a i sp r o b l e m c l l a p t e rf 0 暇n a a k 髂i td e e ps t u d y0 1 3 d i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ei ne o m p l m t y t h ea u t h o r r e g a r d sd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ei nc o m p l i c i t ya sa 噼o fs p e c i a ld i o n t i n u a a c co fc l j n l c l h e r c f o r e t h ec s t a b l i s h m 咖o fd i s c o n t i n u a n c eo fc r i m ei nc o m p l i c i t ya 吐蝴ss a t i s f a c t i o no f f o u rd e m e n t s b o 篾峨c o m p l i c i t yi sc o m p l i c a t e d , t h ed e m e n t so fd i s c o n d n 啪o fc r i m e 矾s o m e w h a td i f f e m a ti nc o m p l i c i t y i no r d c rt oe o m t i t u t ed i s c o n t i n u a n c eo fc t i l l l i ，, t h e c o n d u c t o rs h o u l dn o to n l yt a k ei i i c 船u i e st ol ：肥 v c n tt h et 黯 t t l to fh i so rh e ra c t i o n b u ta l s o t a k en 嵋a 翻嫡t op r e v e n tt h er e s u l to fl a i so rh e ra c c o m p l i c e sa c t i o na n dp r a c t i c a l l ya v o i dt h e h a p p i n gr e s t t i to f c f i 蛳m o r e o v e r , l t a i sp a r ts t u d i e st h ee l e m e n t so f d i s e o m i n u a n e eo fc r i m e 文= c i d i n g t ot h e 臼p o f j i c e o m p l i e e s c h a p t e r t i v cd i s c u s s e s 出eb a s i so f m i t i g a t 近o ra 吲啪g p u n i s h i n gd i s c o l l t i n 蚴o f a i m e o nt h ef o u n d a t i o no fw h o u yi n t r o d u e t i o t la n de v a l u a t i o n 硼t h e 肥l a t c dt h e o r i e so f g e r m a n y , j a p a na n dh o m e , t l a ca 1 1 t l l o rr e g a r d st l u l t 恤b a s i so fm i t i g a 衄p , m i s l a i g d i s e o t i l m a l a e co fc r i m ei sn o ts o l e , b 皿i s 衄p i 时嘲嘣v c t h ev i e w so ft h eu n i t yo f , 1 , j , , c t i v i ma n do b j e c i i v i m p m p o o fp t m i s h l n 呲c r i m i n a lp o l i c y 眦a l lt h eb a s i so f m i l i g a t i g0 1 e x l 锄p l d n gp u n i s h i n gd i s c o n t i n u a n c eo f c r i m e i nt h el a s tp a r to f t h ea r t i c l e , t h en u t h o rm a k e s9 0 础s u g g e s t i o n s0 1 1h o wt op e r f e c tt h e s y s t e mo fd i 饥硒瑚l 敞o fc r i m ei na b i 】篮c r i m i n a ll a w t l a ca u t l l o rp c 向皓o u t 也mo e r i m i m ll a ws h o u l da b o l i s hd i s c o n d n i l i n o fc r i m ei nt h es l a g eo fc r i m ep r c l 3 e r a t i o n , t d d p r o v i s i o n s 他b 吐n gs e m i - d i s c o t i m m e eo fa i m i m b i b ed i s e o t i m l m 譬o fe r i m oi f , c o m p l i c i t ya c c o r , i i n gt ot h ct y 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只字不提，要么规定不完善关于中止犯的专门理论研究也不是很多，这与中止犯在刑 法理论中的地位极不相称，而且司法实践中也暴露出一些问题，加强对中止犯的专门理 论研究以及完善我国刑法中中止犯的规定已经势在必行本文拟对中止犯理论中的一些 基本问题进行一些讨论，并以此为基础提出了几点完善我国中止犯的规定的立法建议 希望能对我国中止犯的立法和司法实践有所裨益 山东大学硕士学位论文 一、中止犯的概念与成立条件 ( 一) 中止犯的概念 “中止犯”一词一般在两种意义上使用：一是在故意犯罪的停止形态这一范围内使 用；二是指犯罪人，即中止者本文是在第一种意义上来探讨中止犯 关于中止犯的概念，由于各国和地区刑法的规定不同，以及学者们理解上的差异， 因而在具体表述上也各不相同 德国现行刑法典第2 2 条规定：。行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结 果的，是未遂犯”同时第2 4 条第l 款规定：。行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完 成的，不因犯罪未遂而处罚如该犯罪没有中止的行为也不能完成的，只要行为人主动 努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚根据该条，所谓中止犯应该是行为人已直接实 施犯罪，但自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的场合 日本刑法第4 3 条规定：。已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己 的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚。日本学者一般认为，所谓中止犯，是 。已经着手实行犯罪，但根据自己的意志而中止的场合”毋 意大利刑法典第5 6 条第3 款、第4 款分别指出：。如果犯罪人自愿中止行为，只有 当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，。如果自愿阻止结果 的发生，仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”因此，对于中止犯的这 两种情形有着不同的含义，。自动中止，是指在行为尚未完全实现刑法规定的构成要件 之前，中断行为的实旖( 或在不作为的情况下，开始履行自己的义务) l 自动防止结果 意味着行为人在行为已经实施完毕后，阻止结果的发生，并获得成功”o 俄罗斯刑法典第3 l 条第l 款规定：。如果行为人明知能将犯罪进行到底，而终止了 犯罪的预备或终止了正在实施的犯罪行为( 或不作为) 的，是犯罪中止。第2 、3 款规定 了处罚原则：。如果行为人自愿并且彻底的中止将犯罪进行到底，则不应对犯罪承担责 任自动中止犯罪的人，如果其事实上已实施的行为含有其他犯罪构成时，则应当承担 刑事责任。根据第3 l 条第l 款的规定，所谓中止犯，是指。行为人明知自己能够将犯 罪进行到底。而中止了犯罪的预备或中止了犯罪行为( 或不作为) 的实施的情况” 【日1 大谷实。刑法总论 ，羹宏译法律出版社年版，第嚣8 页 l 意1 杜里奥帕多瓦尼l 意大利刑法学囊理 ，藤忠韩译法律出版社1 9 年版筹) 1 2 页 赵徽；俄罗斯联邦珊法法律出版社如年版，第页 2 山东大学磺士学位论文 台湾地区2 0 0 5 年新修订的刑法第2 7 条明确规定：。已着手于犯罪行为之实行，而 因己意中止或防止犯罪结果发生的，是中止犯”我国台湾学者林山田根据台湾地区刑 法第2 7 条的规定，将中止犯的概念表述为：。中止犯系指行为人着手实行后，出于己愿或 自愿而放弃行为的继续进行，甚或以积极的行为去防l t 行为发生结果，而成立的未遂犯”。 我国刑法第2 4 条规定：。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结 果发生的，是犯罪中止对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的， 应当减轻处罚。根据这一规定，所谓中止犯就是指在故意犯罪过程中，行为人自动放 弃其犯罪或者自动有效地防止危害结果发生的一种犯罪形态。 可见，各国和地区对中止犯的规定及概念表述有同有异相同之处为：( 1 ) 强调中 止的“任意性”，即必须是出于自己的意志而决定停止犯罪行为，或者主动防止犯罪结 果的发生( 2 ) 强调中止的时间性，都认为中止犯只能出现在开始犯罪之后到犯罪达到 既遂前这一时空阶段( 3 ) 中止犯的基本表现形式相同，基本上都有两种基本形式：一 是在犯罪过程中，犯罪结果发生之前，行为人自动中止犯罪，二是在犯罪行为实旌完毕 之后犯罪结果出现之前，自动有效地防止结果发生不同之处在于：( 1 ) 中止犯成立的 具体范围有所不同这主要表现在犯罪预备中是否能成立犯罪中止的余地问题上各国刑 法规定略有不同我国和俄罗斯刑法没有捧除犯罪预备阶段成立中止犯的可能，而德国、 日本和我国台湾等大部分国家和地区的刑法则将中止犯限于。着手。后，不承认犯罪预 备阶段有成立中止犯的余地( 2 ) 关于中止行为与结果的未发生之闻不存在因果关系的 处理上有所不同，德国、日本改正刑法草案和台湾地区按照中止犯处理，而其他大多数 国家和地区则按未遂犯处理 综观各国立法规定和概念，成立中止犯必须有自动中止行为，即出于主观上的自由 意志自动放弃犯罪行为或自动有效地防止犯罪危害结果的发生由此，本人认为下述定 义应该是妥当的，即所谓中止犯，是行为人出于己意而自动中止犯罪行为或自动有效地 防止犯罪结果发生而成立的一种犯罪未完成形态除中止犯外，在理论上和个别国家的 刑法中，还存在着一种与一般中止犯不同但又按照中止犯的规定进行处理的准中止犯 出于体系上的安捧，本文将在第二部分中论述，此处恕不赘言 ( 二) 中止犯的成立条件 由于各国和地区关于中止犯的具体法律规定不尽相同，由此导致中止犯的成立条件 o # 山田l 刑法运论 ( 上) 。白湾凇年版，羹4 1 6 页 参见马克昌主缡犯罪通论置汉大学出版社1 9 9 9 年艘第页 3 山东大学硕士学位论文 也不相同但大多数国家的立法都强调中止的“自动性”和。有效性”，即必须是行为 人出于自己的意志自动中止犯罪行为，有效地防止了犯罪结果的发生 国外刑法大多把中止犯视为未遂犯的一种，因而中止犯的成立的时间范围限于。着 手”实施犯罪后，排除了预备阶段成立中止犯的可能，一般不将其作为犯罪处理。与国 外大多数国家立法不同的是，我国刑法第2 4 条规定还规定了预备中止，预备中止。没 有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚” 对于该规定，笔者认为极不合理具体理由如下： 第一，欠缺可操作性刑法中规定了故意犯罪的预备行为都应承担刑事责任，但司 法实践中追究一切故意犯罪的预备行为的刑事责任是不可能的事实上，由于犯罪预备 难以准确把握，加之很多场合的预备行为并无明显的、现实的危险性。因此没有必要对 一切故意犯罪的预备行为追究刑事责任而且，对于很多的预备中止来说，由于行为人 中止了预备行为，而且也没有造成损害，一般也很难查证，如果司法机关在这类案件上 花费大量的人力、物力的话，也难以保证力量打击严重刑事犯罪 第二，有违背刑法谦抑性原则之嫌。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭 性，是指立法者应当力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措 施) ，获取最大的社会效益有效地预防和遏制犯罪”谦抑原则要求，对于某种危 害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才 能运用刑罚的方法预备中止是行为人在犯罪预备阶段任意放弃犯罪预备中止的任意 性表明行为人主观恶性较低、人身危险性较小，而预备中止所处的犯罪预备阶段表明行 为客观的社会危害性较轻微概括地说，预备中止行为的社会危害性和行为人的人身危 险性都较小对于大多数预备中止并不是非得采取刑罚手段，非刑罚方法如民事、行政 制裁措篪也足以抗制因此从刑法谦抑性角度，预备中止应非犯罪化 第三，有违背罪责刑相适应原则之嫌刑法第5 条规定：。刑罚的轻重，应当与犯 罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”这就是我国刑法规定的罪责刑相适应原则 它要求：。犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚， 做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时， 不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把 握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用 。陈兴龟：刑法谴抑的价值曩音 t 现代法学l 螂年第3 期 山东大学硕士学位论文 相应轻重的刑罚。毋而对于大多数的预备中止来说，由于犯罪预备行为距离犯罪客体相 当远，因此其对犯罪客体所造成的现实危害性根本不存在，所造成的危害社会的可能性 也相当小；而且预备中止行为人是自动放弃犯罪预备行为和继续犯罪的决意中止的 任意性表明行为人主观上犯罪心态的转变，这种转变不仅使行为人的主观恶性终止而且 消灭其进一步的人身危险性从罪责刑相适应上看，将预备中止作为犯罪看待无法在刑 罚上与其对应因此，预备中止应非犯罪化而且，对于造成损害的预备中止犯可能 比造成同样损害的预备犯处罚更重我国刑法第2 2 规定：。对于预备犯，可以比照既遂 犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”而刑法第2 4 条对中止犯的处罚规定为。没有造成损 害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。这就意味着同样是造成损害。预 备中止犯只能是减轻处罚。而预备犯特别是没有中止的预备犯则有可能是从轻、减轻处 罚，也有可能是免除处罚，明显违背了罪责刑相适应原则 第四，国外立法可资借鉴从国外刑法规定来看。多数将预备中止捧除在中止犯的 范围之外，不作为犯罪处理例如，韩国刑法第2 6 条规定：。已经着手实行犯罪，但行 为人任意中止犯罪或者防止犯罪结果发生的。，是中止犯日本刑法第4 3 规定：。已经 着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑罚；但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻 或者免除刑罚。 综上，将预备中止一律按照中止犯来处罚的规定，存在诸多不合理之处以尽快废 除为宣 在重新界定了中止犯成立的时空范围后，我们再来继续讨论中止犯的成立条件我 国学者关于中止犯的成立条件的学说归纳起来有二条件说、三条件说、四条件说叠我 们认为，中止犯的成立条件，应该是中止犯不同于其他犯罪停止形态特别是未遂的独特 条件，同时结合我国刑法所遵循的主客观相统一的学说，将我国学者常说的。自动性。 分为内心的主动停止( 任意性) 和行为上的客观停止( 中止行为) ，有一定必要性一 般来说中止犯的成立条件，应该是中止的任意性、中止行为，结果没有发生、中止行为 与结果没有发生有因果关系下面分别论述 1 、中止的任意性 ( 1 ) 观点分歧及评说 所谓中止的任意性，是指行为人在自认为当时能够完成犯罪的情况下，基于本人的 。矗铭嚏，马克昌主缠：刑法掌 北京大学出版社年i o 月版。第拍页 参见袁彬、陈晓军预鲁阶段中止行为应拳犯簪化 ，t 枷5 年1 1 月2 9 日第8 版检察日报， 参见爵铭曩主疆新中盈刑法学研究缘述( 1 9 4 9 - 1 9 部) b ，河南人民出版社1 9 8 6 年版。第3 3 3 3 辫页 ， 山东大学硕士学位论文 意志而决定停止犯罪行为，或者主动防止结果的发生理论上的共识是，。任意性。不 仅是构成中止犯的本质特征，而且也是与犯罪预备形态和犯罪未遂形态区别的主要标 志因此，对任意性内涵的界定和对任意性的实际确认，不仅是构造完整的中止犯理论 的要求，而且也是甄别不同犯罪形态，划清彼此界限的客观需要理论界虽对此形成了 共识，但是如何判断任意性，却又有着不同的主张 一是主观说认为如果是因为外部有障碍而不是因为自己的意志停止了行为，就不 是犯罪中止，只有基于外部障碍因素以外的行为人本身自由意思决定的场合，才是犯罪 中止，因此即使没有外障碍，而行为人误以为有而停止犯罪的构成未遂；相反，即使有 外部障碍而行为人误为没有也构成犯罪中止如德国刑法学家弗兰克提出的。弗兰克公 式”认为：能达目的而不欲时，属中止未遂；欲达目的而不能时，属于障碍未遂此说 完全以行为人的主观意志为转移，故称主观说二是限定主观说主张因广义后悔而中 止犯罪行为的构成中止未遂，反之则构成障碍未遂这里的广义后悔主要包括悔悟、同 情、怜悯等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或动机；三是客观说认为当行 为人放弃犯罪的原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制性影响时，则具备任意 性，行为构成中止未遂，反之贝i j 构成障碍未遂这种认定标准完全站在社会一般人的角 度而不是行为人，与主观说的立足点刚好相反四是折衷说主张结合主客观两方面的 因素来认定行为的任意性，即根据客观标准判断行为人对外部事实的认识以及外部事实 对行为人的意志是否产生了强制性影响，如果产生强制性影响，则构成障碍未遂：反之 则构成中止未遂 上述四种学说，对于中止犯任意性的认识都有一定帮助，但又都有其片面性中止 犯本来就是主观主义倾向的产物，客观说将主观的东西用一般社会观念来判断，其在判 定任意性时却只考虑客观的情况，会脱离行为人主观方面的实际情况，其不合理性显而 易见而且客观说引入了个一般人的标准，但是当行为人的认识和一般人不一致时又 如何? 况且一般人这个标准本身就不是很明确；限定的主观说将任意性仅仅限定为广义 的后悔，将中止犯中止的任意性和伦理性混淆，必然导致中止犯范围的缩小有违中止 犯的。后退的黄金桥”的作用；主观说的缺陷在于如何判断。能。与。不能”；折衷说 貌似克服了主观说和客观说的缺陷，但如何将客观和主观结合起来本身就是一个尚未解 决的问题，其很难正确的判断任意性 笔者认为，在以上四种学说各有各的缺陷，对于如何判断任意性都不是很完美，但 m 参见张明槽来鼍犯论 。中田法雉出版挂与日本成文量1 9 9 7 年版。j3 5 6 - 3 7 1 页 山东大学硕士学位论文 是比较起来，由于任意性本身就属于主观范畴，因而主观说最符合任意性的本质。在 具体判断时，仍然可以采用弗兰克公式对于“能”与。不能”应根据行为人自己的认 识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识和客观情 况进行判断”帑为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪而基于本人的意志而决定停 止犯罪行为，或者主动防止犯罪结果的发生的，即使客观上不可能继续进彳亍犯罪，也成 立中止l 反之，则成立未遂 ( 2 ) 结论 按照我国主客观相统一的原理，中止犯的任意性，是指行为人出于自己的意志而放 弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪由此观之，中止犯的任意性应当有两层含 义：其一，行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，这可以说是成立任意性的前提 条件即我们常说的。能达目的而不欲。这里所说的。能与。不能。指的是行为人 在主观上对客观情况的预见和判断，并不意味着实际存在的客观事实与行为人的主观认 识完全一致只要行为人自认为当时有条件将犯罪进行到底，即使在他人看来不可能继 续进行和完成犯罪，或者犯罪虽在客观上已不能再继续实旄和完成。但行为人确实没有 认识到这种客观情况，那也不影响行为人中止的任意性的成立另一方面，虽然犯罪在 客观上尚可继续实施与完成，但行为人却认为犯罪已不可能进行。这种情况下则不可能 成立停止犯罪的任意性，行为人此时基于错误认识停止犯罪是被迫的而不是任意的其 二，行为人出于本人意志而停止犯罪或防止犯罪结果的发生，这是成立任意性的关键条 件就是说，行为人不管受到什么因素的影响，基于什么考虑，最终都是在自认为可以 继续实旄和完成犯罪的情况下，在可以继续也可以停止与放弃犯罪这两条道路之间，出 于其本人的主观意志，放弃了继续犯罪的意图，选择了停止与放弃犯罪的道路，并进而 在此主观意志的支配下，在客观上停止和放弃了犯罪的继续实施与完成，防止了犯罪结 果的发生 在现实生活中，行为人进行犯罪活动，不可避免地会遇到这样那样的障碍，有行为 人主观认识上的错误，也有他人的行为，甚至有自然力的影响，等等如果由于这些障 碍而致犯罪未完成，那么，区分这个未完成犯罪是中止还是未遂的关键，就是看障碍是 否足以阻止犯罪活动继续进行也就是说，看行为人对障碍有无阻止犯罪继续实施或完 成的强制力量的认识如果障碍不足以制止犯罪，客观上犯罪仍能进行，而行为人主观 上也认识到能把犯罪进行到底时，自动放弃而不再继续犯罪的，应认为具有中止任意性； 张明槽；刑基掌 ( 第二版) 法律出版社姗年7 月敷纂，黄 ， 山东大学硕士学位论文 即使客观障碍能够阻止犯罪的继续进行，行为人没有认识到，而是出于其他的原因放弃 犯罪，也应该认定为具有中止的任意性。这里的自愿性，并不意味着行为人必须有 后悔、悔过等值得赞誉的动机，而只是强调在行为人中止犯罪或阻止犯罪结果发生的动 机中。不能存在强制性因素，因为如果有这种因素，任何人都自然会放弃犯罪的实施或 阻止结果的发生 还需注意的是：任意放弃犯罪是行为人放弃犯罪意图的客观表现，而促使犯罪意图 放弃的动机则是多种多样的，有的是出于犯罪分子的真诚悔悟，有的基于对被害人的怜 悯，有的则是慑于法律的威严，惧怕以后的惩罚，有的则出于亲朋的规劝和教育等等。 因不同动机而中止犯罪，可以反映出行为人悔悟程度的不同，但并无悔悟与不悔悟的差 别，不影响中止犯的成立只是不同的动机在量刑时应适当分别予以考虑 2 、中止行为 中止犯的中止不单是一种良好的愿望，而且应该具有一定的放弃犯罪或防止犯罪结 果发生的行为如果仅有后悔之意，并无放弃犯罪或阻止犯罪结果发生的行为，即中止 行为，则不成立中止犯 所谓中止行为，即防止犯罪结果发生的行为中止行为可以分为着手中止与实行中 止。着手中止与实行中止的区别主要在于中止行为发生的时问在虽然实施了实行行 为，但发生结果的因果进程还没有开始的场合，如果中止其以后的实行行为的话，就完 全可以作为中止行为看待( 不作为的中止) 相反的，在发生结果的因果进程已经开始 的场合，就必须采取防止结果发生的适当措施( 作为的中止) 换言之，在行为没有 实施终了，只要不继续实施就不会发生该罪的法定的犯罪结果的情况下，放弃继续实施 犯罪行为，就构成中止行为：在行为实行终了，不采取有效地措施就会发生该罪的法定 结果的情况下必须采取积极有效地措施防止结果发生，才构成中止行为 在具体认定中止行为时，行为是否实行终了的判断标准是一个不容回避的问题对 于行为是否实行终了的判断标准有以下几种学说， 一是主观说具体又分为绝对主观说和修正主观说前者主张以行为人认为实现犯 罪既遂所必需的行为是否完成为标准来判断实行行为是否终了；后者又叫限制的主观说 或犯罪构成要件范围内的主观说在法定犯罪构成要求所限定的客观行为范围内，行为 是否实行终了，应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕 - 馕】牡里史帕多瓦尼t 意大利刑法学曩理，陈忠# 译，法律出版社1 9 9 4 1 年版第3 1 1 3 1 4 页 【日1 丈谷实l 刑法总论，纂宏译法律出版社嬲年麓。第2 9 2 页 ，见陈立陈晓明主辅井嗣刑法专论l 厦门大学出版社2 0 0 4 年版，第3 7 6 - 3 7 8 页 山衷大掌硬士学位论文 为标准二是客观说该说主张以客观标准区分行为是否实行终了，即以行为的外部形 态或发生结果的现实危险性作为判断标准三是折中说认为应综合行为时的客观事实 与行为人的主观内容对行为是否实行终了进行客观判断 上述主观说和客观说都过于绝对，不利于对行为人的实行行为的状态的认定，导致 不能正确地认定中止犯；折衷说虽克服了两者过于绝对的缺陷，但是却又忽视了犯罪构 成这一最根本的要求笔者认为，这里行为是否实行终了，应在法定犯罪构成所限定的 客观行为范围内，以是否需要采取积极措旅防止犯罪结果发生以及行为人自认为实现其 犯罪意图所必要的全部行为是否都已实行完毕联系起来综合考察如果行为人认识到单 纯放弃犯罪彳亍为就不会发生法定构成要件要求的结果，事实上也确实如此，且未达到法 定犯罪构成所限定的客观行为的要求，则认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行 为的，成立中止犯如果行为人认识到需要采取积极的措旄防止犯罪结果的发生，事实 上也如此，则应认为行为实行终了；行为人采取积极的措施防止犯罪结果发生的，成立 中止犯如果客观上没有终了而行为人误认为终了，因而不继续实施行为的。成立未 遂犯采取积极的措施防止犯罪结果发生的，成立中止犯 一般认为，在着手中止的情况下，行为人只需放弃继续实旌犯罪行为即可成立中止l 在实行中止的情况下，行为人不仅需要放弃继续实篪犯罪行为而且必须采取积极有效 地措施防止结果的发生，才构成中止 但这也不是绝对的，在少数犯罪行为未实行终了的情况下，行为人要成立中止犯， 也需要采取积极措施防止犯罪结果发生以故意杀人罪为倒，犯罪分子持刀将被害人砍 成重伤，他自知实现其杀死被害人之犯罪意图所必要的行为尚未实行完毕，被害人尚未 死亡且不是必死无疑，他也可以再继续实麓其杀害行为，即此时犯罪行为尚未实行终了； 但是，这种伤势若得不到及时抢救，也有可能造成被害人的死亡因而在这种犯罪行为 未实行终了的情况下，行为人要成立中止犯，就