（国际贸易学专业论文）我国外贸代理制度研究.pdf

摘要 外贸代理制在我国自二十世纪八十年代起开始推行，时至今日已有二十多 年的历程，然而在这二十多年里，我国外贸代理制的“推行”效果并不理想， 并未在我国对外贸易领域中成为一种普遍被采用的贸易方式。而在国际上，外 贸代理制却倍受各国青睐，普遍成为对外贸易的重要方式，并在对外贸易中发 挥着举足轻重的作用。我国加入世贸组织后，外贸体制要与国际接轨，外贸代 理也应成为重要的贸易方式之一，发挥其应有的作用，外贸代理制在我国的对 外贸易领域中的地位将越来越重要。 2 0 0 4 年7 月1 日，新修订的中华人民共和国对外贸易法( 以下简称新 外贸法) 开始实施。新外贸法的重大变化之一是将货物与技术进出口 贸易的经营权由审批制改为备案登记制，同时将对外贸易经营者的范围扩大到 依法从事对外贸易经营活动的个人。自然人首获外贸经营权，与法人、其他经 济组织同样拥有了基本的经营权，突破了外贸经营主体的垄断，撤除了外贸经 营权的门槛，使得原本由国家政策扶持和垄断式经营的外贸行业逐渐过渡演变 为一般竞争性行业。这些外部环境的变化无疑对专业外贸企业的生存和发展空 间提出了严峻挑战。外贸经营权的放开是否意味着外贸代理制已经失去了存在 的意义? 是否会加剧外贸代理业的衰落乃至消亡? 我国外贸企业该如何应对这 一挑战? 这些已成为研究我国外贸代理制度的新课题。 本文既是在深入分析两大法系的代理制度，及在现有学者研究的基础上， 以时间为顺序，研究不同历史时期我国的外贸代理制的制度变迁和立法改进的 表现，分析我国外贸代理制度的缺陷，以及在实务中存在的矛盾与冲突，从中 得出我国外贸代理制“推而不行”的原因。研究新外贸法实施后，外贸经 营权的放开对我国外贸代理制发展的影响，以及在新形势下，外贸企业的发展 空间，并通过以上研究，得出外贸经营权的放开不但不会使我国外贸代理制衰 落，而且会促进我国的外贸代理制向规范化发展的结论。 本文共分为四章：第一章为代理制度概述，包括我国民商事代理的立法状 况，大陆法系和英美法系的代理制度研究；第二章研究了我国的外贸代理制度 摘要 的历史，介绍我国外贸代理制产生的背景、立法状况，着重分析了我国外贸代 理制的立法缺陷及在实践中存在的问题，总结了2 0 0 4 年以前我国外贸代理制的 特点；第三章分析了新外贸法实施后我国的外贸代理制度，以及新外贸 法对完善我国外贸代理制的意义，提出一些建立新型外贸代理制的建议；第 四章为新外贸法对我国外贸企业发展的影响，分析我国外贸代理制存在的 必然性，以及外贸企业存在的优势及应采取的措施。 关键词：代理制，外贸代理制，外贸经营权，外贸企业 a b s t r a c t t h e r eh a v eb e e nm o r et h a n2 0y e a r s ，s i n c et h ef o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mw a s b e e np r o m o t e di n8 0 so f2 0 t hc e n t u r yi no u rc o u n t r y ，h o w e v e r , t h ef o r e i g nt r a d e a g e n c ys y s t e mc o u l dn o tp e r f o r mw e l l t h ef o r e i g nt r a d ea g e n c yh a sn o tb e e nak i n d o fc o m m o n l ya d o p t e dt r a d ew a yi no u rc o u n t r y ，b u ti nt h ew o r l d ，i th a sb e e nu s e da s a ni m p o r t a n tw a yo ff o r e i g nt r a d e ，a n dp l a y e dac r i t i c a lr o l e a f t e ro u rc o u n t r y b e c a m eam e m b e ro ft h ew o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n ，f o r e i g nt r a d er e g i m ew i l lb e i n t e r n a t i o n a l i z e d t h ef o r e i g nt r a d ea g e n c ys h o u l db eo n eo ft h em a i nt r a d em e t h o d s i nc h i n a ，a n dt h er o l eo ft h ef o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mw i l lb em o r ea n dm o r e i m p o r t a n ti nt h ef u t u r e c h i n ai s s u e dr e n e w e df o r e i g nt r a d el a ww h i c hw a sp u t t e di n t oe f f e c to nj u l y1 ， 2 0 0 4 t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h i sl a wm a k e sf o r e i g nt r a d er i g h t so fg o o d sa n d t e c h n o l o g yt oc h a n g ea p p r o v a ls y s t e mi n t or e g i s t r a t i o ns y s t e m ，e x t e n d st h es c o p eo f t h ef o r e i g nt r a d ee x e c u t i v e s n a t u r a lp e r s o n ，l e g a lp e r s o n ，a n do t h e re c o n o m i c o r g a n i z a t i o n sh a v ef o r e i g nt r a d er i g h t se q u a l l y t h em o n o p o l yo ff o r e i g nt r a d er i g h t sw a sb r o k e nu pw h i c hr e m o v e dt h e t h r e s h o l do ft h ef o r e i g nt r a d er i g h t s ，a n dt u r n e dt h ef o r e i g nt r a d ei n d u s t r yw h i c hw a s m o n o p o l i z e da n ds u p p o s e db yn a t i o n a lp o l i c yi n t o ag e n e r a lc o m p e t i t i v ei n d u s t r y t h e s ec h a n g e so fe x t e r i o re n v i r o n m e n t sp u tf o r w a r dr i g o r o u sc h a l l e n g e st ot h e e x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to ft h ep r o f e s s i o n a lf o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e s d o e st h e r e l e a s eo ff o r e i g nt r a d er i g h t sm e a nt h a tt h ef o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mw i l ln o tb e n e c e s s a r y ? w o u l di tm a k et h ef o r e i g nt r a d ea g e n c yi n d u s t r yd e c l i n ee v e nd i s a p p e a r i nc h i n a ? h o ww o u l dt h ef o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e sf a c et h e s ec h a l l e n g e s ? a l lt h e s e t o p i c sn e e dt ob ed i s c u s s e dn o w t h i st e x tc o m p a r e dt h ea g e n c ys y s t e mo ft h et w ol a ws y s t e m s ，c o n s u l t e dt h e r e s e a r c ho fs c h o l a r sa n dp r o f e s s o r s ，s t u d i e dt h ea l t e r a t i o na n dp e r f o r m a n c eo f l a w m a k i n go ff o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mb yt i m e ，a n a l y z e dt h ed i s a d v a n t a g e sa n d i p r o b l e m so ff o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e mo f o u rc o u n t r y ，a n dg o tt h er e a s o n st h a tt h e f o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e md i dn o tf u n c t i o nw e l li n o u rc o u n t r y t h i st e x ta l s o a n a l y z e dt h ei n f l u e n c e so nf o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e s a n dt h e i rf u t u r ea f t e rt h e i m p l e m e n t a t i o no fn e wf o r e i g nt r a d el a w b a s e do nt h e s ea n a l y s e s ，w ec o n c l u d e d t h a tt h er e l e a s eo ff o r e i g nt r a d er i 曲t sw o n tm a k eo u rf o r e i g nt r a d es y s t e md e c l i n e ， o nt h ec o n t r a r y ，i tw i l lp r o m o t et h es y s t e mm o r es t a n d a r d t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h et e x t i nc h a p t e ro n e ，w ei n t r o d u c e dt h ea g e n c y s y s t e mb r i e f l y , w h i c hc o n t a i n st h ec i v i la n dc o m m e r c i a ll a w m a k i n gc o n d i t i o no fo u r c o u n t y ，t h ea g e n c ys y s t e m o ft h ec i v i ll a ws y s t e ma n dt h e s y s t e m o f a n g f o a m e r i c a nl a w i nc h a p t e rt w o ，w ea n a l y z e dt h eh i s t o r yo fo u rc o u n t r y s f o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e m ，i n t r o d u c e di t sb a c k g r o u n da n di t sl a w m a k i n gc o n d i t i o n ， a n de m p h a s i z e do na n a l y z i n gt h ep r o b l e m so fi t sl a w m a k i n ga n dp r a c t i c i n g i n c h a p t e rt h r e e ，w ea n a l y z e do u rc o r m t r y sf o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e ma f t e r t h e i m p l e m e n t a t i o no ft h en e wf o r e i g nt r a d el a wa n di t si m p o r t a n c ef o rt h es y s t e m s i m p r o v e m e n t ，a n dp u t t e df o r w a r ds o m es u g g e s t i o n so nan e wf o r e i g nt r a d ea g e n c y s y s t e m i nc h a p t e rf o u r ，w ea n a l y z e dt h en e wf o r e i g nt r a d el a w si n f l u e n c e so i lt h e e n t e r p r i s e s ，t h ei n e v i t a b i l i t yo fo u rc o u n t r y sf o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e m se x i s t e n c e ， t h ea d v a n t a g e sa n dc o u n t e r m e a s u r e so ft h ef o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e s k e yw o r d s ：a g e n c ys y s t e m ，f o r e i g nt r a d ea g e n c ys y s t e m ，f o r e i g nt r a d er i g h t s ， f o r e i g nt r a d ee n t e r p r i s e 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 木人郑重声i 】： 此处所提交的- 硕形学位论文 诫j 习夕 疆j 代j 垃硝度石乍劾 ，是本人在导师指导下，在东 ，l l 则经人学攻读博士硕士学位j l j 间独立进行研究所取得的成果。据本人所知， 作者签名： 五七养炙日婀：莎p 6 年f 7 月巧日 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 叔1 司莎 鹭砥柱专1 盔t 力翠匀系本人在东北粤经大学 j 叟读1 t i h 二砸：l 弹位期问r t 在导师指导下完成的博士硕土学位论文。本论文的研 究成果归东：匕则经大学所有，本论文的研究内容不得。毗其他单位的名义发表。 水人完全了解东北财经大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并 阳有关部门送交沦文的复e l i - f q 和电予版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权 尔北则经大学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文 i l ；j 伞部或部分内容。 作者签名：彳匆啄昊 导师签名：、 h 期：小 年，j 月刀目 日期疹“年月衫) 日 第一章代理制度一一现行外贸代理制的法律基础 第一章代理制度现行外贸代理制的法律基础 我国的外贸代理制在性质上属于国内民商事代理制度的组成部分，因此在 研究我国外贸代理制的时候，必须立足于国内民商事代理制度这一基础。同时 由于代理制度同整个私法领域一样存在着两大法系的分野，而两大法系代理制 度的区别又是显而易见的，即使是在同一法系的不同国家，代理制度仍然存在 明显差别。这样的背景使得国际贸易代理中存在着复杂的法律冲突问题，因此， 国际社会正致力于代理制度的国际统一运动。我国外贸代理制是民商事代理制 度在贸易领域的特殊形式，由于其包含涉外因素的特征，在外部关系上存在着 法律适用冲突问题，考虑到与国际相接轨的因素，有考察两大法系的代理制度 区别和联系的必要。 第一节我国现行的民商事代理立法 我国民事立法与商事立法采用民商合一的体例，在立法上没有民事代理与 商事代理之分，对于代理的一般性问题由民法通则统一规定。而其它关于 代理的规定散见于新颁布的合同法、保险法、票据法、专利法、 商标法、广告法等特别法上。另外，还包括一些代理制度的行政规章， 如1 9 9 1 年外经贸部的关于外贸代理制的暂行规定( 以下简称暂行规定) ， 以及最高人民法院的司法解释最高人民法院关于贯彻执行 民法通则，若干问 题的意见( 试行) 等。 1 民法通则第四章将代理同民事法律行为作为一章加以规定。其中， 第6 3 条规定了代理的概念和适用范围；第6 4 条规定了代理的三种形式：委托代 理、法定代理、指定代理；第6 5 条规定了委托代理的形式，授权委托书应当载 明的内容，委托书授权不明时被代理人与代理人对第三人的连带责任；第6 6 条 规定了无权代理；第6 7 条规定了代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代 理活动，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对时，被代理人和 1 代理人的连带责任；第6 8 条规定了复代理；第6 9 条规定了委托代理终止的事由； 第7 0 条规定了法定代理、指定代理终止的事由。最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见( 试行) 对于民法通则中比较原则、模糊的代理 制度条款又作了进一步司法解释。 2 1 9 9 9 年颁布的新合同法在第三章“合同的效力”中对代理人代表 被代理人订立合同的法律问题作了规定。其中，第4 7 条规定了限制民事行为能 力人订立的合同，只有经法定代理人追认，该合同方为有效合同。同时，对相 对人的催告权和善意相对人的撤消权做了规定；第4 8 条规定了无权代理行为对 合同效力的影响，以及相对人的催告权和善意相对人的合同撤消权；第4 9 条规 定了表见代理对合同效力的影响；第5 0 条规定法人或者组织的法定代表人、负 责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代 理行为有效。另外，在二十一章委托合同第4 0 2 、4 0 3 条引入英美法系中的隐名 代理和被代理人身份不公开的代理，第二十二、二十三章规定了行纪、居间合 同。 3 1 9 9 1 年外经贸部以部门规章形式发布的关于外贸代理制的暂行规定 ( 以下简称暂行规定) 中专门规定了有外贸经营权的公司、企业( 代理人) 在批准的经营范围内，为另一有外贸经营权或者无外贸经营权的公司、企业( 被 代理人) 代理进出口业务的代理关系。 4 保险法、票据法、专利法、商标法、广告法规 定了一些商事代理，如保险代理、票据代理、专利代理、商标代理和广告代理 等。 总的来说，我国的民事代理立法受大陆法系的影响很大。这主要的原因在 于我国的民事立法确立的是大陆法系模式。就立法体系而言，民法通则把 代理与民事法律行为共同置于总则中的第四章进行规定，这与德国民法典 和日本民法典的立法风格一脉相承。至于我国代理法的基本理论，也基本 源于大陆法系，在立法上注意区分委任与授权。 2 第一章代理制度一一现行外贸代理制的法律基础 第二节两大法系代理制度概述 一、大陆法系的代理制度 ( 一) 代理的概念 大陆法系关于代理概念的定义是狭义的，它的一个重要特征是十分强调代 理人在实施代理行为时须以本人的名义，即强调代理人究竟以被代理人名义还 是以自己名义与第三人订立合同。这一特点反映在大陆法系各国关于代理的概 念立法之中，虽然各国对代理概念的规定在表述方式上有所不同，但在对代理 人须以被代理人的名义实施民事法律行为这一特征的强调上，则基本上是一致 的。例如，德国民法典第1 6 4 条第1 款规定：“代理人于代理权限内，以 被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力”。“其意思表示无 论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义而为之 者，并无区别”。法国民法典第1 9 8 4 条规定：“委托或代理，为方授权 他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为”。日本民法典第9 9 条第l 款规定：“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示，直接对本人发生 效力”。总之，大陆法系十分强调代理人须以本人名义为法律行为，其法律效 果直接归属于本人。 ( 二) 理论基础 大陆法系代理法的理论基础是区别论( t h et h e o r yo fs e p a r a t i o n ) 。所谓区 别论，是指把委任( m a n d a t e ，即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同) 与授权( a u t h o r i t y ，即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力) 的概念严格区别开来。1 区别论的核心是：尽管本人在委任协议中对代理人的权 限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。正如缪勒一费 莱思费尔茨指出的：“如果在本人与代理人之间的合同中规定了对代理人授权 的限制，也不过是向代理人发出你不应该的指令，但这并不等于你不能， 因此并未削弱代理人的权限”2 。 区别论强调代理三方( 被代理人、代理人、第三人) 关系中的两个不同侧 面的区别，即被代理人与代理人之间的内部关系；代理人与第三人之间的外部 3 兰嬖：! = 兰釜垩型堡翌至 关系。代理权限的授予可以被视为一种由被代理人向代理人所作的单方法律行 为，而且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。与英美法系相比，大陆 法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管 第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制 了代理人的代理权限，被代理人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的 责任。 ( 三) 代理的种类 根据不同的标准，代理可以划分为多种。直接代理和间接代理是大陆法系 的分类方式，大陆法系按照“名义标准”3 来认定当事人行为是否为代理，一般 来说，间接代理只是一种理论上的说法，法律规定上认为其性质形同于行纪行 为。4 1 直接代理 所谓直接代理，是指代理人为了本人的利益，并以本人的名义与第三人开 展商事活动，其法律效果直接归属本人。大陆法系代理法贯彻着公开性原则( t h e p u b l i c i t yp r i n c i p l e ) 。也就是说，代理人开展代理活动，不仅要有代理权限，而 且要向第三人披露，自己是在为本人行事，代理人必须以本人的名义实施民事 法律行为。但大陆法系的判例和学说认为，这并不要求本人的姓名或名称被明 确提出来，只要能够从个案情形中推断出代理人系以本人名义行事就足够了。 从第三人角度看，如果代理人为了被代理人的利益，并以被代理人的名义 与第三人订立合同，其法律效果直接归属于被代理人，此即直接代理。直接代 理中的被代理人既可以是显名的，也可以是隐名的，当代理人为隐名的被代理 人订立合同时，代理人至少必须说明自己作为代理人订立合同的意图，或者必 须能够从当时的有关情形中推断出代理人是作为被代理人的代理人而与第三人 订立合同。5 在直接代理中，代理人以代表本人身份同第三人订立的合同，就是 第三人与本人的合同，合同的权利义务直接归属于本人，由本人直接对第三人 负责。 2 间接代理 所谓间接代理是指代理人为了被代理人( 本人) 的利益，以自己的名义与 第三人进行民商事活动，该行为的效力不能直接及于本人，而是先由代理人承 4 第一章代理制度一一现行外贸代理制的法律基础 担，代理人再根据委托协议与被代理人约定的权利义务承担方式。间接代理从 实质来看，不存在代理的三方关系，只有两面关系，即被代理人与代理人的关 系和代理人与第三人的关系，被代理人与第三人之间没有直接的法律关系，代 理人在权利义务的转移上是依次按照两段式合同关系来处理的。 关于代理的法律效果，大陆法系认为以谁的名义与第三人开展商事活动， 就由谁去享受权利、承担义务。间接代理关系中的代理人由于在和第三人缔约 时，并未言明自己是代理人，因此，第三人完全有理由认为代理人就是合同的 当事人，而且是基于对代理人的资信状况的信赖才与代理人签约的，那么由此 产生的法律后果当然归属于代理人，委托人不能直接介入代理人与第三人订立 的合同，只有当代理人将其与第三人所订立合同移转给委托人，委托人才能对 第三人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，能使间接代理关系中的委托 人同第三人发生直接的法律关系。 严格说来，间接代理是对大陆法系行纪制度的一种文字表述，大陆法系一 般不承认间接代理是一种代理制度。大陆法系国家中，强调代理人须以本人名 义对外行事，认为行为人以自己名义对外为法律行为的情况，不是代理，而是 行纪。之所以不承认这一形式是代理，这与大陆法系的代理理论是密不可分的， 大陆法系代理理论强调委托与授权分立，代理人在代理权限内为代理行为必须 以本人的名义，否则不能发生约束本人的效力，在代理概念和构成要件上犹为 强调代理的公开性，如果代理不以本人而以自己的名义为法律行为，则不是代 理而是行纪。 鉴于大陆法系中行纪是间接代理的重要形式，因此有必要对行纪基本问题 进行介绍。行纪合同是行纪人以其自己的名义，受本人的委托并为本人计算而 与第三人订立的合同，因此，这个合同的双方当事人是行纪人与第三人，而不 是本人与第三人，本人不能只凭这个合同直接对第三人主张权利，行纪行为的 效果由行纪人承担，后转移给委托人。行纪合同的特征如下：( i ) 行纪人以自己 的名义，但为他人的利益与第三人签订行纪执行合同；( 2 ) 委托人不是行纪合同 的当事人，须经行纪人将债权债务转移后，委托人才能介入合同；( 3 ) 行纪人对 委托人负担保履行义务：( 4 ) 行纪人可作为买受人或出卖人介入交易；( 5 ) 行纪 人f 因为所履行的义务较重，因而可以要求较高的报酬；在委托人逾期不支付 5 我国外贸代理制度研究 佣金时，行纪人对委托人的货物有留置权。立法上，大陆法系采取民商分立的 国家，一般在商法上特设行纪制度，采取民商合一的国家，一般在民法上特设 行纪制度。6 二、英美法系的代理制度 ( 一) 代理的概念 英美法系没有制定法对代理作定义性规定，学者对什么是代理没有一致的 表述。其中代表性的定义有以下几种：( 1 ) 美国代理法重述第1 条第1 款对 代理所下的定义与之类似，规定：“代理是当事人明示同意由一方当事人遵照 他方当事人的指示，并代表他为一定行为的信托性关系”7 ，该定义外延包括了 大陆法意义上的代理和行纪；( 2 ) 代理就是存在于双方当事人之间的关系，其中 一个人( 称代理人) 在法律上被认为是代表另一个( 本人) 并通过签订契约或处分 财产影响本人在对外关系中的法律地位8 ；( 3 ) 代理指被授权并同意以委托人的 身份行事的代理人与另一个人( 即本人) 之间的法律关系，特别指在与第三者契 约关系中代理本人行事。有时，这一概念的使用范围还要广泛，如指一个人为 另一个人的利益而行事9 ；( 4 ) 鲍斯泰德代理法认为：“代理是存在于两人 之间的一种信任关系，其中一方明示或默示地同意由另一方代表自己实施某种 法律行为，另一方也同意实施该法律行为。在代理关系中，被另一方代表实施 法律行为的人称为被代理人，实施法律行为的人称为代理人。被代理人和代理 人以外的任何人称为第三人”。 ( 二) 理论基础 英美法系不区分代理与委任合同，其代理制度的理论基础是等同论( t h e t h e o r yo f i d e n t i t y ) 。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。也就 是说“通过他人去做的行为视同自己亲自做的样”( q u if a c i tp e ra l t e r u mf a c i t p e rs e ) “。所谓等同是指代理人和本人的等同，其意在保护的是第三人的利益， 主张代理人有不容否认的代理权，抽象化了代理与委任之间的关系。英美法中 的代理权不是来自本人与代理人的合同，而是来自权限的单方授予。由于英美 法突出强调权限的让渡行为，因而本人身份不公开的权利与义务得以确立。 与区别论不同，由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关 6 第一章代理制度一一现行外贸代理制的法律基础 系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行 为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理 人之间谁和第三人交易并不重要。 ( 三) 代理的种类 英美法以等同论作为划分代理的标准，因此，英美法上不存在间接代理和 直接代理的划分。以代理人的责任承担方式或者本人身份的公开状况为准，把 代理分为公开本人身份的代理( a g e n c yf o r ad i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 和不公开本人 身份的代理( a g e n c yf o ra nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 。按照英国代理法专家鲍斯泰 德的观点，只要第三人在进行商事活动时意识到有一个本人的存在，而不认为 自己是单独和代理人打交道，本人的身份就算是公开的。至于本人究竟是谁， 本人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清本人的姓名，都无关紧要。因此， 鲍斯泰德把公开本人身份的代理分为显名代理( a g e n c yf o r an a m e dp r i n c i p a l ) 和隐名代理( a g e n c yf o r a nu n n a m e d p r i n c i p a l ) 。”美国代理法重述一书则 把公开本人身份的代理( a g e n c yf o rad i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 分为公开本人姓名的 代理( 显名代理) 和身份部分公开的代理( a g e n c yf o rap a r t i a l l yd i s c l o s e d p r i n c i p a l ) 。所谓身份部分公开的本人，指第三人知道与他进行交易的人是代 理人，但不知道本人的姓名。实际上，此处的身份部分公开的本人即是前述的 隐名代理。 这里需要指出的是，国内有些学者将英美法上所称“不公开本人身份的代 理”( a g e n c yf o r a nu n d i s c l o s e dp r i n c i p a l ) 译作“隐名代理”，将真正的隐名 代理( a g e n c yf o r a nu n n a m e dp r i n c i p a l ) 归入显名代理( a g e n c yf o ran a m e d p r i n c i p a l ) ，并将大陆法上的“间接代理”( i n d i r e c ta g e n c y ) 称作隐名代理， 以致造成概念使用上的混乱。英美法上所讲的“不公开本人身份的代理”同大 陆法上所讲的间接代理之间仍存在着差别，英美法上显名代理和隐名代理均属 公开本人身份的代理。” 1 显名代理或公开本人姓名的代理( a g e n c yf o ran a m e dp r i n c i p a l ) 这种代理即明示为本人利益，又明示以本人名义而表示意思或接受意思表 示的代理。在这种情况下，代理人同第三人进行商事活动时，既公开本人的存 在，也公开其姓名。代理人同第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同， 7 我国外贸代理制度研究 本人应对合同负责，代理人不承担个人责任。代理人在缔约后，即退居合同之 外，他既不能从合同中取得权利，也不对该合同承担义务。 2 隐名代理或不公开本人姓名的代理( a g e n c y f o ra nu n n a m e dp r i n c i p a l ) 这种代理指代理人在订约时表明自己的代理人身份，公开本人的存在，但 不指出本人的姓名，明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在合 同中注明“代表本人”，“作为代理人”等的字样，该合同即被视为本人与第 三人之间的合同，由本人承担合同责任。按照英国的判例，代理人在同第三人 订立合同时，假使仅在信封上角或在签名之后加列“经纪人”或“经理人”的 字样是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，例如， 写明“买方代理人”或“卖方代理人”等，至于他所代理的买方或卖方的姓名 或公司的名称则可以不在合同中载明。 在商事活动中，代理商为了使本人不和第三人建立直接联系，通常采取这 种做法。我国一些进出口公司在代理本人和外商做贸易时也经常采取这种方式。 但在缔约时，如果作为合同的直接当事人，则风险很大，因此，代理人一般写 上“代表本人”的字样，让对方知道他是代理人的身份，但不知道具体的本人 是谁。代理人在订立合同时表明自己是代理人，但不知明本人是谁，这种合同 仍应看作是本人和第三人之间的合同，合同的权利与义务归属于本人，代理人 不对合同承担责任。 3 不公开本人身份的代理( a g e n c yf o r a nu n d i s c l o s e d p r i n c i p a l ) 这种代理指既不明示以本人名义，也不明示为本人利益，而是以自己的名 义同第三人签订合同，则该合同被认为是代理人自己和第三人之间的合同，由 代理人直接对合同承担法律责任。在这种情况下，代理人事实上得到本人的授 权，有代理权，但他在订约时根本不披露有代理关系的存在，也就是既不披露 有本人的存在，也不公开本人的姓名。当然，第三人也没有义务询问是否存在 着身份不公开的本人。因此，第三人在和代理人缔结交易时，并不知道被代理 人的存在，往往认为代理人就是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行 交易的本人或者合同中的对方当事人。 第一章代理制度一一现行外贸代理制的法律基础 三、间接代理与不公开本人身份的代理的比较 显名代理与隐名代理同大陆法上的直接代理是相同的，这两种代理行为中， 第三人都知道被代理人的存在，所以合同的结果直接归属于被代理人。大陆法 系间接代理虽然在表面上与英美法系中不公开本人身份的代理有些相似：具有 相同的价值取向，都是为了适应商事活动中被代理人不愿意暴露自己身份的代 理情况。但英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法上间接代理的委托人 ( 即本人) 的法律地位是截然不同的：大陆法系原则上不承认间接代理中的本人 享有介入权，不能直接介入代理人与第三人订立的合同中，只有当代理人将其 与第三人所订合同的债权债务转移给本人后，才能对第三人主张权利。也就是 说，间接代理是利用两个合同关系在本人与第三人之间建立法律关系；而按照 英美法，未被披露的本人不需绕过两个合同关系，就可以直接介入合同，对第 三人主张权利，而第三人在知道本人身份后，可直接选择本人作为相对人行使 请求权和诉权。也就是说，只需代理人与第三人所订的一个合同，就能在被代 理人与第三人之间创设法律关系。因此，英美法系不公开本人身份的代理由于 不需要经过代理人债权债务的转移这道手续，较大陆法系间接代理而言更为便 捷和简洁，交易成本更低。 英美法系不公开本人身份代理制度的便捷和简洁，还可从交易中如发生代 理人破产其解决方法中看得出来。在交易中，如果代理人在没有达到交易目标 时破产，对本人、第三人来说风险太大。例如，代理人可能收到本人的货物但 尚未把这些货物转让给第三人的情况下破产，或者在转让货物后但本人尚未得 至货款支付前破产，这时英美法不公代理制度说中本人的合法介入和第三人的 选择使这一问题的解决毫不费力；但大陆法系间接代理制度的规定要解决这一 问题就相当棘手，本人或第三人就货物方面的财产权难免受到间接代理人的债 权人的对抗。 9 我国外贸代理制度研究 1 英 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文选译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年1 2 月第1 版，第 3 7 1 页。 2w ，m u l l e r - - f r e i e n f e l s ，代理法上的法律关系：代理权与商业上的确定性，美国比较法杂志，1 9 6 4 年第1 3 卷，第2 0 7 页。转引自：施米托夫：国际贸易法文选，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年 1 2 月第1 版，第3 7 2 页。 3 该标准含义是要求代理人必须通过自己的行为或其他方式让第三人知道其行为是以被代理人的名义做 出的，如果行为是以代理人自己的名义做出的则不是大陆法系意义上的代理行为，其目的在于保护第 三人的利益，并符合传统的台同相对性原则。相关论述参见【英】施米托夫： 国际贸易法文选，赵秀 文选译，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第3 6 5 页。 4 王显荣、胡桂泉：中国外贸代理制度法律性质刍议? ? 兼析 合同法，的有关规定， 广西政法管 理干部学院学报2 0 0 1 年1 2 期，第7 3 页。 5 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 6 0 页。 6 龙卫球：民法总论，中国法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第5 9 8 页。 7a m e r i c a nl a w i n s t i t u t e ：r e s t a t e m e n to f t h el a wo f a g e n c y ( s e c o n d ) ，1 9 5 8 年版，第7 页。 8f r i d a m n ：t h el a wo f a c n c y ，l o n d o nb u t 【c n o n h s ，1 9 9 1 年版，第9 页。 9d a v i dm w a l k e r ：t h eo x f o r dc o m p a n i o nt ol a w ，“a g e n c y ”。 1 0 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2 0 0 0 年版第1 页。 1 1 徐海燕：从两大法系间接代理制度融合的趋势谈我国代理立法的完善，沈四宝主编国际商法论 丛( 第5 卷) 法律出版社2 0 0 3 年版，第4 2 2 页。 1 2 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年1 2 月第1 版，第3 9 2 页。 1 3 冯大同：国际商法，对外贸易教育出版社1 9 9 1 年版，第3 1 9 - - 3 2 2 页。 1 0 第二章我国外贸代理制度的历史 第二章我国外贸代理制度的历史 第一节我国外贸代理制的产生 一、我国外贸代理制产生的背景 我国在1 9 7 8 年以前同前苏联、东欧等实行计划经济的国家一样，在对外 贸易的管理和经营方面均实行国家垄断制。在这一制度下，外贸经营权实行行 政审批制度，企业是否有权对外进行贸易，以及企业对外贸易经营的商品品种、 范围和交易市场，都需经政府行政主管部门审批。同时，一切对外贸易活动都 由国家集中领导和统一管理，并严格按照国家计划进行。这是与当时高度集中 的计划经济相适应的，在当时的历史条件下，这种外贸经营体制为恢复和发展 国民经济发挥过重大积极作用。 随着对外贸易的不断扩大，这一体制有很大的历史局限性：外贸收购制下， 生产企业与外贸企业是单纯的买卖关系。在出口方面，外贸企业用买断的方式 向出口商品的生产方收购出口商品，然后再转售给国外的进口商，从差价中赚 取利润；在进口方面，外贸企业根据国家计划进口设备、产品和技术，然后无 偿拨给国内用户使用。这使得真正的买卖双方不能建立直接的关系，容易造成 技工贸脱节，产销脱节，收购价与外销价脱节，同时市场信息传递受阻，生产 企业不了解市场，外贸企业不了解生产，企业适应市场的能力差，从而阻碍进 出口贸易的发展和国际市场的开拓。随着对外贸易的不断扩大和国内市场经济 的推行，外贸收购制的弊端日益明显。正是在这样的背景下，外贸代理制作为 取代收购制的方式成为我国外贸体制改革的重要内容。 二、我国外贸代理制的形成过程 我国外贸代理制起始于上世纪八十年代1 。 1 9 8 0 年，国家开始允许专业外贸公司从事外贸代理业务。 1 9 8 4 年，国务院在体制改革方案中首先使用了“外贸代理”一词。同年， 国务院批转经贸部关于外贸体制改革意见的报告中明确指出推行外贸代理 】1 我国外贸代理制度研究 制率先在进口方面实施，进1 3 经营基本上实行代理制，但要根据商品情况分别 确定。其目的是“使生产企业与外贸企业之间的购销关系转变为委托代理关系， 把工贸双方的利益捆在一起，提高经营和开拓国际市场的能力”。 1 9 8 5 年1 0 月，国务院批转国家计委等八部门 的通知提出：“理顺机电出口体制，必须坚持工贸结合，充分调动生产企 业的积极性，推行代理制”。其中，关于扩大机电产品出口报告具体指出： “逐步从外贸收购制为主过渡为代理制为主，加强工贸结合”。 1 9 8 7 年国务院在批转外贸体制改革方案时，又进一步明确：“大力推广代 理出口，促进工贸结合，发展横向联系”，“外贸专业公司经营的出口商品， 凡是有条件的要积极推行代理出口”。同年，党的十三大报告提出“必须按照 有利于促进外贸企业自负盈亏，放开经营，工贸结合，推行代理制的方面，坚 决地有步骤地改革外贸体制”。 1 9 8 8 年2 月为具体推行代理制，国务院关于加快和深化对外贸易体制改 革若干问题的规定对代理制所适用的进口商品和代理商的主体资格作了原则 性规定。1 9 9 0 年国务院在外贸体制改革的文件中再次提出：“从建立自负盈亏 机制入手，使外