第三人利益合同的变更和解除(陈 任).doc

第三人利益合同的变更和解除陈 任 西南政法大学上传时间:2008-1-9 关键词: 第三人利益合同/变更/解除 内容提要: 建立第三人利益合同制度是完善我国合同法的迫切需要。其中一个重要的问题就是当事人是否可以像在两人合同中一样协议变更或解除第三人利益合同。在没有第三人同意的情况下，当事人行使变更权和解除权虽不应当完全否认，但是必须受到限制。具体标准取决于建立第三人利益合同制度的宗旨和该合同的特征。作为一般法规范的第三人利益合同的变更和解除制度将与我国现行合同法律法规共存，形成完整的体系。并在实践中按照特别法优于一般法的原则予以适用。 一、引言（一）问题的提出 从20世纪90年代起，我国理论界开始对第三人利益合同展开研究，从第三人利益合同的概念和本质特征1、受益第三人的范围及其权利的内涵外延2、第三人利益合同成立的要件及其效力3、第三人利益合同在其他国家的起源和发展，剖析我国立法相关制度的缺陷以及论述承认第三人利益合同的必要性，从而得出我国合同法应当改革的结论4。但是，第三人利益合同制度应当是一个完整的制度，法律一旦承认和保护受益第三人在合同中的权利，将带来很多新的问题。其中一个重要的问题就是第三人的利益对合同当事人行使合同法上的权利的影响。这主要指的是当事人在协商一致的基础上对第三人利益合同行使变更权和解除权的问题。到目前为止，我国理论界鲜有对该问题进行全面的研究。即当第三人利益合同成立后，在未经受益第三人同意的情况下，当事人是否仍然可以像在一般合同中一样行使变更或解除合同的权利，其权利是否应当受到限制？限制应该达到什么程度？例如，甲公司与乙公司签订了一份技术转让与咨询服务合同，合同约定甲的子公司丙在合同履行期限内亦享有取得该技术并接受咨询服务的权利。丙公司得知此合同后淘汰了旧设备，并重新制订计划准备技术更新。很明显，如果甲与乙后来重新达成协议变更或解除该合同或取消该合同中关于丙公司权利的条款，丙的利益将受到损害。第三人利益合同作为一种为法律所承认的合同，其成立后具备与其他合同一样的法律效力，受益第三人因此有理由认为该合同的履行受到法律的保护并在债务人违约后可以获得合同法上的救济。如果法律允许合同当事人随意变更或解除第三人利益合同，那就等于没有为第三人提供任何法律上的保护，因而受益第三人制度的有效性和合理性也将受到质疑。更进一步的问题是，合同当事人变更或解除第三人利益合同的权利应在何种程度上受到限制？例如，在上述合同中，如果丙公司知悉合同后并没有淘汰旧设备和制订新计划，而只是发文件确认其已经知悉并接受该合同为其设定的权利，那么甲与乙是否还可以变更或解除合同？如果合同经过公证，当事人的变更权或解除权又当如何对待？如果甲与乙在合同中约定保留随时变更、解除合同或第三人利益条款，或设定行使变更权或撤销权的条件，这样的约定还是否有效？笔者将对以上问题进行深入的分析和研究，并以我国现有法律制度为背景，以其他国家相关法律制度为参考，以求解决在我国第三人利益合同制度建立后，当事人行使法定或约定的变更权和解除权的问题，从而构建一个与我国现有法律制度相匹配的完整的第三人利益合同制度。 （二）解决问题的指导原则 依据当事人意思自治原则，当事人可以在协商一致的基础上变更合同内容或解除合同。我国合同法第77条和第93条分别对当事人的以上权利予以承认和保护。此外，依据合同法第93条的规定，当事人亦有权为合同的解除设定条件，在该条件成就时，一方当事人可以解除合同而无需承担任何违约责任。另一方面，按照诚实信用原则，合同当事人应当正确合理地行使其法定的或约定的合同权利，以保证其权利的行使不损害其他人的利益。这一原则尤其应当体现在第三人利益合同中，即当事人行使变更或解除合同的权利不应当使受益第三人的利益遭受到损害。这是因为在一份有法律效力的第三人利益合同中，第三人享有某种期待利益，他有理由相信合同应当依法得以正确地履行。基于这种信任，受益第三人往往有可能依据合同条款作出某种安排或采取某种措施。如果法律允许当事人可以随意变更或解除合同，不仅没有保护受益第三人的期待利益，而且还有可能因为第三人利益合同制度的存在而使第三人的现存利益遭受损害。 当事人依法享有变更权与解除权与受益第三人在合同中的权利之间的矛盾集中体现于贯彻当事人意思自治原则与适用诚实信用原则之间的矛盾。如何解决此矛盾以达到两者之间的平衡是研究第三人利益合同变更和解除问题的关键。这一问题的解答将使所有相关问题迎刃而解。笔者认为，首先需要明确的是，为什么我国合同法要建立第三人利益合同制度？关于这一问题，目前在理论界较为普遍的观点是建立该制度主要目的在于实现当事人意思自治原则，即如果当事人有让第三人从合同中获益并享受诉讼权利的话，那么这种意思表示应当受到法律的承认和保护。次要目的是解决受益第三人因不能获得合同上的权利而导致的某些不公平后果。其次，需要明确的是，第三人应当在什么情况下可以获得合同中的权利？基于对以上第一个问题的回答，后者的答案是，如果当事人有让第三人从合同中获得利益并享受权利的意思表示时，第三人便可以获得合同中的权利。 可见，第三人利益合同制度的建立主要还是旨在保护当事人的利益，而非第三人的利益。这与我国合同法的立法宗旨是相吻合的，也是该制度能合理存在，于合同法中的根本原因。所以，解决上述矛盾的指导原则也应当以维护当事人自身的利益为主要目的，即允许当事人在不损害第三人利益的前提下行使变更和解除合同的权利。 二、第三人利益合同变更或解除的判断标准之比较研究基于以上指导原则，首先可以肯定的是有两种极端的情形应当排除在我国合同法之外。第一种是允许当事人在任何时候都可以不经过第三人同意即变更或解除合同或与第三人权利相关的合同条款。另一种是，第三人利益合同一旦生效后，除非征得第三人同意，否则当事人在任何情况下都不能变更、解除合同或与第三人权利相关的合同条款。前一种情况显然对保护第三人利益不利，而后一种情形则严格限制了当事人的权利，过分强调保护受益第三人的利益，与建立第三人利益合同制度的宗旨不符。 除了以上两种极端情形之外，本节将在比较研究的基础上探讨在我国法律应当规定在哪些具体情况下当事人可以或者不能变更和解除第三人利益合同。 （一）知晓 苏格兰的法律规定，在第三人利益合同中，只要受益第三人知道该合同的存在，当事人就不能再变更或解除合同。在判例Carmichael v Carmichael,s Excecutrix5，一位父亲与保险公司签订保险合同为其未成年的儿子设定的利益。合同约定，父亲每年应当向保险公司交纳保险金，直到其儿子成年。如果儿子未达到成年就夭折的话，父亲可以拿回所有的保险金。如果儿子达到成年年龄，并接替每年交纳保险金的合同义务后，保险赔偿金就应当在儿子死后支付给他的遗嘱执行人或受让人。后来儿子刚满成年年龄不久便死亡，但是由于合同约定的每一年的应支付保险金的日期还未到，所以他自己还未交过保险金。儿子的遗嘱执行人，即他的姑姑认为她应该得到保险赔偿金。但是，父亲却认为由于儿子未能按合同约定支付保险金，他可以取消保险合同中为儿子设定的利益和权利。Dunedin法官认为，儿子在合同中的权利在他知晓该合同存在时就固定了，父亲不能再变更或撤销儿子的权利，因此他的姑姑可以得到保险赔偿金。 笔者认为，“知晓”规则不应为我国法律所采纳。首先，仅仅因为受益第三人知道第三人利益合同的存在就排除当事人行使变更或解除合同的权利显然对当事人很不利，因为在实践中，当事人修改或解除合同的情况经常会发生。例如，甲公司向乙公司订购了两吨钢材，因为乙在另一法律关系中欠了丙一笔钱，甲、乙之间的合同约定甲应当将全部货款支付给丙并向丙直接负责。后来由于市场行情的缘故，甲、乙均同意将定购数量减少三分之一，因此应付货款也随之减少。如果只是因为丙知道了该合同的存在，就彻底排除甲、乙修改合同的权利，显然很不合理。又比如，甲与乙公司签订的合同约定乙公司负责为甲的女儿丙翻修房屋，甲支付所有的费用。随后甲将签订合同的情况告知丙。虽然合同一开始约定地板使用实木板，但是后来甲重新计算了一下费用，发现超出预算，因此在合同签订几天后与乙公司谈判要求将实木板改成复合木地板。如果适用“知晓”规则，在丙不同意的情况，甲就不能变更合同条款因为丙已经得知合同的存在。 其次，当事人在受益第三人知道合同存在后变更或解除合同并不会损害第三人的实质性利益，而最多也就是造成第三人内心的失望。甚至在一些情况下，尽管第三人知道合同的存在，但他内心不一定渴望得到合同中为他设定的利益或不完全相信债务人将完全按合同约定履行义务。 最后，如果以受益第三人是否知晓合同的存在作为判断合同当事人是否还能变更或解除合同的标准的话，在实践中也行不通。这是因为“知晓”本身是一种心理活动，除非受益第三人以口头、书面或者行动表达出来，否则很难判断第三人是否真正得知合同的存在。尤其是在当事人并没有亲自告知受益第三人有关合同签订的情况下，使用“知晓”规则明显对当事人不公平。比如，上面所举的父亲为了女儿签订房屋维修合同的例子中，如果女儿得知其父签订合同的消息并非来自于其父，而来源于其母。那么，如果其父后来准备修改合同之时并不一定意识到也不可能要求他必须意识到其女已经知道合同的存在。尽管第三人的知晓在很多案件中事实上存在，但是法律不应当给合同当事人附加这样的义务要求其去探测受益第三人“是否知晓”的内心状态。 （二）告知第三人或将合同送交第三人 如果当事人告知第三人合同已经订立或者将合同或相关文件送交受益第三人，是否意味着当事人的变更或解除合同的权利就此再不应当行使？ 与“知晓”规则所不同的是，这一规则避免了当事人去探测受益第三人的内心活动，使得当事人能够确认第三人已经或应当知道合同的存在。苏格兰法律便采纳该规则，即当事人告知了第三人有关合同的情况或将合同送交给第三人是第三人利益合同不能再被修改或撤销的原因6。 笔者认为，探讨该规则是否可作为一合理规则为我国合同法所采纳，首先应当确定当事人告知第三人或将合同送交第三人的真实目的。一种可能的情况就是，当事人告知或送交的行为用以表明他们希望为受益第三人设定不可变更或撤销的合同权利。另一种情况就是，当事人只是为了让受益第三人知道合同的存在，而并没有否定他们将来行使对合同的变更或解除的权利。具体应属于哪一种情况应当取决于实践中的案件事实、合同的约定以及其他相关情形等。但就一般情况而言，当事人告知或送交合同的行为本身不适合作为判断当事人是否还能行使变更权或解除权的标准。其次，该规则与“知晓”规则存在同样的问题，即当事人告知或送交合同后又变更或解除合同的这一系列行为并不会对受益第三人造成实质性利益的损害。这是因为第三人有可能根本没有对合同产生任何期望值或对为其设定的利益不屑一顾，即便是第三人希望合同得以履行并渴望获得利益，依据建立第三人利益合同制度的宗旨，保护当事人合同自由的权利与实现受益第三人内心希望相比，前者更为重要。 （三）接受 在第三人利益合同中，由于第三人仅获得利益而不承担义务，因此不要求受益第三人像承诺人一样必须对合同做出某种回应。只要第三人不拒绝或反对合同为其设定利益和权利，该合同就产生法律效力。那么，如果第三人向当事人表示接受合同后，当事人是否还能行使变更或解除该合同的权利？ 在接受规则中，“接受”指的是一种非心理状态，它必须以某种形式表达出来，例如，语言、文字或行为。也就是说，接受必须是受益第三人明示的向当事人表示同意合同为其设定的利益。第三人内心的接受或默认不能作为限制当事人行使变更权或解除权的理由，否则将产生与“知晓”规则同样的问题，即当事人无法辨别第三人的内心活动，因此无法知道他们究竟何时可以变更或解除合同。 英美法系和大陆法系的很多国家法律都规定受益第三人接受合同是第三人利益合同不能再被变更或解除的原因。英国1999年第三人权利法案规定：受益第三人向承诺人表示接受合同后，第三人在合同中的权利就不能被修改或撤销；受益第三人可以以语言或行为表示接受7。美国第二次合同法重述规定：受益第三人在承诺人和受诺人的请求下表示接受合同以后，第三人的权利不能再被修改或撤销8。昆士兰1974年财产法案规定受益第三人接受合同后，其利益和权利就不能再被当事人修改或撤销；“接受”是第三人以语言或行为向承诺人表示同意9。澳大利亚1969年财产法案的规定略有不同：当事人可以在受益第三人明示或默示的接受合同之前解除或变更合同10。 法国民法典第1121条规定，一旦受益第三人表明愿意接受合同中为其设定的利益时，债权人不再可以行使撤销权。受益第三人通过接受巩固了他在合同中的权利，但接受本身并不产生任何新的对债务人的请求权。意大利民法典1411条第2款规定，第三人利益合同可以被当事人解除或修改，直到受益第三人向债务人声明他愿意得益于该合同。其他一些大陆法系国家的法律的规定都承袭了法国法的规定，将“接受”作为第三人利益合同不可撤销或修改的标准。例如，西班牙民法典第1257条、阿根廷民法典第504条、巴西民法典第1098条、瑞士民法典第112条、荷兰民法典第253条和希腊民法典第412条均如此。 “接受”规则是否可以为我国所采纳首先取决于如何定义它。可参照的合同法概念就是对要约的“承诺”合同法第21条将其定义为受要约人同意要约的意思表示。那么，接受则可定义为受益第三人同意合同为其设定的利益和权利的意思表示。根据这一定义，第三人向当事人表达接受的语言文字中如果包含有“同意”、“赞成”、“接受”、“接纳”或其它同义词时，均可表明第三人接受合同。但除了以上措辞外，以下四种情况亦可说明第三人接受合同：1受益第三人表明将依据合同约定安排一些事务。例如，父亲签订合同装修女儿的房屋，当女儿被告知合同已签订时，她只是说自己欲请一位专业设计人员为装修设计。2受益第三人向当事人提出询问或请求。例如，甲公司与乙公司签订合同约定将部分货物交付给丙公司。当丙公司被告知该合同后，立即打电话给乙询问发货的具体时间和路线。3受益第三人向当事人提供与合同履行有关的信息。例如，出租人与承租人约定，租赁房屋的每一年第一季度租金由承租人交给出租人的母亲丙。丙得知该合同后通知承租人其银行账户的相关信息以方便承租人转帐之用。4尽管受益第三人没有明确表达赞成合同，但是他通过口头或书面形式要求、提醒、督促债务人履行债务的行为也表明他接受了合同。 除了以上四种情形外，第三人接受合同可能还会表现为其他形式。考虑到在实践中接受合同意思表示的多样性和复杂程度，如果将“接受”规则作为第三人利益合同是否可以被修改或解除的标准，当事人将处于十分不利的地位。首先当事人不得不每次在修改合同之前揣测受益第三人的真实意思。第三人的举止、行为、语气都有可能作为判断的因素。此外，当事人还将在诉讼过程中担负举证责任，他们要证明第三人没有接受合同则更具难度。另外，在实践中，由于修改合同的情况经常发生，如果一旦第三人接受了合同，当事人就不能再修改或取消为第三人设定利益的合同条款，显然对当事人造成许多不公平。例如，甲向乙签订加工定作合同，约定乙将第一批和第二批货物的加工费支付给乙的债权人丙。由于市场销量原因，甲、乙协商减少加工产品。但是未征得丙同意，两批货物的加工费不能减少，这是因为丙已经接受了合同条款。对当事人的不公平除了集中体现在当事人需求的变化、市场行情等客观情况的变化以外，还特别体现在履行期较长的合同中。例如，甲与其侄子乙签订协议，甲将其公司的股票的一半转让给乙，乙则负责在甲退休后每一年向甲和甲的妻子丙各支付五万元养老金，直到甲、丙去世。丙作为受益第三人，其利益不能被取消或更改，因为丙已经知道了合同并欣然接受之。即便是后来甲、丙之间关系恶化，甚至双方离婚，没有丙的同意，甲亦不能变更或解除合同，这对甲显然是不公平的。 我国第三人利益合同制度的建立主要目的在于实现当事人的合同自由，保护当事人签订合同的期待利益的实现。但是，当当事人改变了原来的意愿要求修改或解除合同时，为了不影响第三人的利益而否认当事人的变更权或解除权就不再符合上述目的了。而另一方面，当事人行使变更权或解除权不能对第三人造成不公平，所以法律应当在合理限度内限制当事人行使这些权利。但是笔者认为，第三人的一个点头、一句同意的话并不能说明他郑重地接受了合同为其设定的利益。这样的接受也不足以限制当事人行使变更或解除合同的权利。而只有书面作出的接受合同的意思表示，并且按照“送达主义”送交到当事人处，“接受”方产生法律效力。如果采用以文件发出之时第三人的“接受”便产生法律效力的“投邮主义”，则意味着当事人的变更权和解除权有可能在他们不知道的情况下就被限制，甚至是在其无法预料的情况下被限制。例如，甲公司与乙签订合同约定，甲所有的子公司也将获得合同中与甲相同的利益。合同签订时，子公司丙已存在，但是丁公司正在组建。丁公司成立后应享有合同中的利益，并且在其正式书面接受合同后，其权利才得以巩固。如果按照“投邮主义”，其接受通知在发出去时便生效，而不管乙公司是否能收到，也不管通知在送交过程是否会遗失，那么乙公司不仅有可能不知道丁公司已接受合同，而且还有可能不知道丁公司已经成立，这对乙显然是不公平的。 （四）依赖 受益第三人希望从合同中获得为其所设定的利益，并且也相信合同能够得以正确履行，因此依据合同作出某种行为或采取某种措施，那么第三人依赖合同的行为是否能作为限制当事人变更或解除合同的理由？ 以第三人的依赖作为第三人利益合同不可再被变更或撤销的判断标准已为英美法系很多国家所采用。英国第三人权利法案规定：如果承诺人知道第三人已经依赖合同，或者承诺人可以合理地预见到第三人会依赖合同并且第三人在事实上已经依赖于合同，合同就不能再被修改或解除11。美国第一次合同法重述第143条规定：如果债权受益人在他知道合同的变更或解除之前就已经依赖合同从而其现状在实质意义上已经被改变，那么没有受益人的同意，该合同的变更或解除就是无效的。第二次合同法重述第311条略作修改，规定：受益人在接到变更或解除通知之前就合理的依赖合同从而其现状在实质意义上已经被改变时，当事人的变更权或解除权就必须终止行使。新西兰合同法案的规定与美国法大致相同：当事人可以变更或解除合同，直到受益第三人依赖合同从而其现状在实质意义上已经被改变。 依据受益第三人的利益不能受到侵害和当事人权利的行使不能造成对第三人的不公平的原则，如果第三人已经依赖于合同，例如，第三人为了接收债务人的货物已经租用了仓库，第三人为了要取得合同中的新技术设备而已经淘汰了旧有的设备，这时再变更或解除合同显然会对第三人造成利益上的损害。因此，笔者认为“依赖”规则应当为我国合同法所采纳。但是，我国采用依赖规则应当明确以下几个要点： 1受益第三人依赖的行为必须是基于相信合同，希望获得合同中的利益而为的。只有这样的行为才能作为限制当事人变更或解除合同的理由。为了确保受益第三人的依赖行为是基于合同而为的，首先应当确认第三人是否知道合同的存在。其次，从第三人行为的背景和其他相关情况来看，是否有事实表明第三人的行为并非基于合同所为。例如，甲与乙约定，甲给乙的儿子丙购买一部新的手提电脑。丙得知该合同后，便将自己旧的电脑在二手市场处理掉。丙的行为应当被看作是依赖了合同。但是，如果丙卖掉了旧电脑后，随即又购买了一部新的电脑，这时其行为并不一定是基于合同做出的。在某些情况下，第三人在合同签订后有可能恰好有某些举动，但这些举动未必是依据合同所为，因此也就不是依赖合同的行为。 2受益第三人的依赖行为必须是合理的，当事人可以预见得到的。其衡量标准就是第三人的行为是否是一个正常的人会依据合同约定可能做出的。例如，甲与乙签订合同约定其中的十吨货物甲应当交付给丙，如果丙得知合同后，与丁签订合同将自己的专利技术转让给丁，丙的这种行为就不是当事人可以预见得到的，即不是依赖合同的行为，因此也不能作为限制当事人变更或解除合同的原因。对于当事人而言，他们不需要能够预见到第三人行为的具体内容，只要第三人的行为是属于可预见范围内的即可。例如，甲与乙约定，甲给乙的儿子丙购买一辆车，乙将此协议告知丙后，丙有可能卖掉旧车，或者制定一个驾车旅行计划或者购买一些用品以供新车使用。以上行为都是合理的，可预见的，任何一种行为都是丙的利益不可被修改或被撤销的理由。最后要强调的是，如果第三人行为的本身是依据合同作出的，其程度虽超出了合理的限度，“依赖”规则仍然适用。上述所举例子中，甲、乙约定将十吨货物交付给丙，如果丙得知合同后租用了整座仓库准备储存货物，其租用仓库的行为是依赖合同所作出的，所以可以固定他在合同中的利益甲、乙不得再修改或解除与丙利益相关的合同条款。但是，若乙违约未交货或未按时交货，丙起诉要求赔偿其租用仓库的损失，乙可以以“可预见”的损害赔偿规则对抗丙要求赔偿其租用的多出合理范围的仓储空间的诉讼请求。 3受益第三人的依赖行为是否致使其现状发生实质性的改变不应当是判断第三人利益合同可否被修改或解除的标准。美国和新西兰国家法律都规定受益第三人的现状被实质性改变是“依赖”规则适用的条件，这主要是要求第三人的经济状况因其依赖合同而被改变。但是，由于两个国家法律都没有对“实质性改变”给予明确的定义，对何谓“实质性”也没有统一的解释标准，因而该规定在司法实践中很难适用。如果我国也采用类似的规定，那么法院就不得不依据具体案情来判断什么，情况是“受益第三人现状被实质性改变”，而什么情况是“非实质性改变”，这显然增加了适用法律的不确定性。其次，如果将“实质性改变”理解为“重大改变”，那么采用该规则意味着只有在第三人依赖合同后其现状被重大改变时，当事人的变更权和解除权才告终止，那么这显然不符合受益第三人的利益不能受到损害的原则。因为依据诚实信用原则和公平原则，在任何时候第三人都不能因为第三人利益合同的签订而遭受到现存利益的损害，而不论其损害大小如何。 4依赖规则是判断第三人利益合同是否能被变更或解除的标准，一旦第三人依赖了合同，他在合同中的利益和权利即被固定。但是需要明确的是，合同法保护的是第三人的期待利益而不是依赖利益。合同法允许第三人可以通过债务人的履行获得合同中的利益，并保护其在债务人违约时获得合同法上的救济，损害赔偿的范围应包括第三人因债务人违约导致的期待利益的损失和因依赖合同遭受的损失。例如，公司甲与旅行社乙签订合同，合同约定甲公司的20个雇员要组团到东南亚七日游，乙负责为这个团安排行程、路线、签证、机票、酒店等所有事务。甲按每人九千元向乙支付所有的费用，乙就服务的质量直接向旅行团成员负责。到出发当日，20人到上海机场准备登机，但是其中一位成员因签证刚刚过期而被拒绝出境，所有人员滞留机场，经查明签证过期是由于旅行社的失误造成。甲公司得知后，要求取消此次行程，但是旅行团所有成员要求旅行社解决签证问题，尽快出行。这是一个第三人利益合同，按照“依赖规则”，在旅行团到达机场后，除非征得旅行团成员的同意，甲公司不能再取消该旅行团的行程。旅行团成员的期待利益是按合同约定时间出行，他们可以针对乙的失误行为提出索赔，索赔的范围包括因未按时出团所造成的各种直接损失和间接损失。 5在诉讼中，受益第三人负有举证责任，证明其已经依赖合同。当事人修改或撤销了合同后，如果第。三人以自己已经依赖合同提起诉讼，要求当事人赔偿其损失，负举证责任的应当是第三人，这是因为最了解第三人自身情况的是他自己，当事人很难去举出证据证明第三人还没有依赖合同。例如，第三人证明为接收货物其已经租用了某仓库，或证明为了获得债务人所承诺给的新车而卖掉了旧车。但是，对于当事人来说，他们则有义务在修改或解除合同之前检查第三人是否已经依赖了合同，因此在诉讼中他们应当证明在变更或解除合同前他们已经使用所有合理的方式检查第三人的情况，否则合同的修改或解除将归于无效。 （五）将合同置于当事人控制之外 在苏格兰判例Carmichaelv Carmichael,s Excecutrix中，Dunedin法官认为，如果当事人将合同置于其控制之外，例如在官方注册委员会对合同进行登记注册，则意味着合同为第三人设定了不可变更或撤销的利益。 这是因为，如果当事人将合同置于其控制之外，说明当事人有为第三人设定不可撤销或变更的利益的意思表示。在我国，当事人如果有这样的意思表示，也应该予以承认。这里主要涉及到在我国第三人利益合同制度建立后，经过公证的合同是否可以被变更或解除的问题。公证合同意味着公证机关代表国家证明合同的存在、效力和可强制执行力。我国合同法第186条关于经过公证的赠与合同赠与人不可撤销赠与的规定亦适用于第三人利益合同。例如，甲公司与乙单位签订合同约定双方合作开发产品，乙方提供技术，甲方则负责出资并制造成品，并将每一年制成品的百分之二免费提供给乙方的职工及其家属。最后一条是具有赠与性质的第三人利益条款。为乙方职工及其家属设定的利益在该合同公证后不能再被当事人修改或撤销。除了合同法以外，第三人利益合同的公证还适用其它法律法规的规定，应当具体分析。例如依据赠与公证细则第7条，不动产赠与合同的公证并不能限制赠与。人撤销赠与，赠与人可以在不动产所有权转移之前的任何时候撤销赠与。因此，如果甲与乙约定，乙照顾年老的甲，甲则在其死后将房屋赠送给乙的儿子丙，如果合同签订并经过公证后乙不再承担照顾义务，甲则有权撤销其赠与。 从另一方面讲，如果当事人公证合同的目的并不是要为第三人设定不可变更或撤销的利益时，合同即使被公证后也不限制当事人行使变更权或解除权。例如当事人可以在合同中约定公证并不影响当事人修改或撤销第三人的利益，或者约定合同公证与当事人行使变更权或解除权无关等等类似的条款。另外，某些类型的合同如遗嘱公证合同是以公证员的公证服务为合同标的，这种公证并非属于“将合同置于当事人控制之外”的情形。 （六）债权人的死亡 一些合同中，如果当事人约定第三人的利益是在债权人死亡时获得的，那么这些合同应该使用特殊的标准来判断当事人是否能行使变更权或撤销权。德国民法典331条规定，如果合同约定债务人应当在债权人死亡时向第三人履行义务，那么第三人在债权人死亡时获得合同上的请求权。在这一类第三人利益合同中，受益第三人的利益在债权人死亡之前只是“纯粹期待性的”，因而也是不稳定和可变动的，当事人可以自由的修改或取消为第三人设定的利益，只有在债权人死亡后，第三人的利益才转变成现实的、具有法律强制执行效力的权利。12在我国，约定受益第三人在债权人死亡时获得利益的合同一般是人寿保险合同和赠与合同。例如，甲与保险公司乙签订合同，约定甲每年交纳保险费，如果他在合同订立之日起十年内死亡，乙应当向甲的儿子丙支付一笔钱。又如，甲向乙承诺，乙死之后将赠与乙的儿子丙一份房产。在这些合同中，为受益第三人设定的利益同样也具有“期待性”和“不稳定性的”的特点。只有第三人在债权人死后仍然活着，并且为他所设定的利益在此期间没有被修改或撤销两个条件同时具备时，第三人的利益才转化成现实的、既得的权利。这些合同的另一个特点就是债权人希望通过合同的订立为第三人设定利益，让第三人在其死后获得该利益，债务人的合同义务一般则是提供帮助完成债权人期望的服务，债权人往往有权单方面修改或撤销第三人的利益。例如，依据保险法第63条的规定，被保险人或者投保人可以变更受益人并书面通知保险人。保险人收到变更受益人的通知后，应当在保险单上批注。赠与合同约定赠与人死亡时将个人财产赠给第三人时，赠与人可以在其死亡之前撤销或变更赠与。这种情况类似于遗赠中的遗嘱人可以单方面撤销、变更自己所立的遗嘱13。 三、当事人保留变更或撤销的权利以上研究表明，我国合同法可以采用“以书面通知表示接受”，“依赖”，“将合同置于当事人控制之外”、“债权人死亡”这四种规则来决定当事人在什么情况下不能再变更或解除第三人利益合同。但是，第三人利益合同与普通的两人合同不同，因为第三人在该合同中只获取利益，而不承担合同义务。合同法之所以应当承认和保护第三人利益合同，使之具备法律强制执行效力的根本原因是为了体现当事人的意思表示，实现当事人签约的目的。既然第三人能获得合同中的利益，并且可以针对该利益行使请求权是由当事人的共同的意思表示所决定，那么当事人亦有权在为第三人设定利益的同时保留他们变更或撤销该利益的权利。另外，依据当事人的约定优先适用的原则，当事人有权排除适用上述四种法定规则，自主的决定他们是否能够、何时能够变更或解除第三人利益合同。 （一）当事人有权保留变更权或解除权 当事人有权在签订第三人利益合同的时候，约定保留随时变更或解除合同的权利。凡是合同中包含有“当事人双方经协商一致即可以修改或解除合同条款”，“甲方可以在任何时候取消为第三人设定的利益”，“当事人双方协商一致时可以变更受益第三人或者撤销第三人利益条款”和其它类似的字句时，说明当事人有保留其变更权和解除权的意思表示。问题是当事人保留这样的权利是否违背诚实信用原则，是否会对受益第三人造成某种不公平或利益上的损害？首先，当事人的保留如果属于合同法第52条规定的合同无效的事由范围内，那么他们的约定就是无效的。但是很显然，第三人利益合同中当事人保留其权利主观目的在于维护其行使约定的权利，并非属于恶意串通损害第三人利益的情形。其次，保留了变更权和解除权的结果是使第三人的期待利益处于不稳定状态，但是并不损害第三人的现存利益。最后，依据诚实信用原则，为防止第三人被合同误导或者因依赖合同而导致其现存利益遭受到损害，当事人应当用尽合理的手段方法让第三人知道保留条款的存在，并在诉讼中承担举证责任证明他们已经通知或提醒了第三人。 英美法系的许多国家都承认当事人可以保留变更或解除第三人利益合同的权利，但不同国家的法律规定了不同的条件。如新西兰合同法案第6条规定，当事人可以约定保留变更权或撤销权，前提条件是在受益第三人依赖合同并且其现状被实质性改变之前他就已经知道变更权和解除权保留条款的存在。该条规定就是为了保证第三人在其依赖合同之前就已经知道合同为其设定的利益是不确定的。在英国，法律委员会认为，“第三人利益合同中，当事人可以保留变更或解除合同的权利，但为了防止没必要的不确定性，法律必须对保留约定有所限制，即当事人在合同中只有以明示的方式约定保留权利才能有效”。14 在大陆法系中，由于法国法对当事人是否能够修改或撤销第三人利益合同的唯一判断标准就是“接受”规则。因此，法院认为如果当事人要想保留修改或撤销第三人利益合同的权利，就必须要避免受益第三人接受合同，简单的做法就是不让第三人知道合同的存在15。但是，这一观点受到欧洲一些学者的批判，他们认为保留变更权和撤销权是当事人本应当享有的权利，但现在却变成了一种负担，即当事人必须小心翼翼采取各种方式以避免第三人知道或接受合同，这显然是不合理的。16 当事人保留权利所产生的另一个问题是：如果当事人已经约定保留变更权或解除权，但是一直没有修改或解除过合同，直到第三人依据合同起诉，当事人是否还能行使此项权利？该问题曾在苏格兰一个判例Lovev Amalgamated Society of Lithographic Printers of Great Britain Ireland说明过17。在该案中，社团与其职工签订合同，约定职工的家属将享受社团给与的某种福利，合同同时约定社团保留修改或撤销该条款的权利。但是，该条款一直没有被修改或撤销过，直到某个职工的家属依据合同起诉要求获得合同中所设定的利益。社团答辩认为由于其保留了撤销第三人利益条款的权利，因此社团要求立即撤销该条款以抗辩职工家属的诉讼。法院认为：“第三人利益合同中，第三人获得利益的权利有可能是有条件的，但这些条件在生效之前就有可能被取消，所以第三人的权利并不因这些条件受到影响。当事人保留了变更权和撤销权时，第三人的权利就是有条件的，但是条件在第三人提起诉讼的同时就不再发生法律效力，当事人同时也就丧失了再去修改或撤销合同条款的权利。”18笔者认为，在当事人约定保留变更权和解除权的第三人利益合同中，如果第三人在提起诉讼之前合同从未被修改或撤销过，那么在他提起诉讼时其获得合同利益的权利就被固定化了。因此第三人是否已经提起讼诉应当是判断那些被当事人保留了权利的合同是否还可以被修改或解除的标准。 （二）当事人选择不同于法定规则的权利 依据当事人意思自治原则，当事人还有权制订不同于法定规则的合同约定来固定第三人利益。只要当事人的约定不违反强行法的规定，当事人的约定应当被优先适用。例如，甲与乙约定，甲将支付一笔钱给乙的债权人丙，只要丙明确表示接受合同，甲、乙就不能再撤销为丙设定的利益。此约定则排除适用法定的“依赖”规则，即如果丙没有明确表示接受合同，而是默默地依赖该合同做出某种行为，其依赖行为并不能限制甲、乙协商一致取消丙的利益。又如，甲公司要并购乙公司，在双方签订协议中，甲方承诺乙方并购后甲方维持现有的职工福利制度不变，该协议签订后应当送至工会，只要职工代表同意并签字后全体职工的利益便被确定，甲方应保证在五年内该福利制度不变。在该案例中，法定的“以书面通知表示接受”、“依赖”等规则均被排除适用，只有职工代表同意并在指定的法律文书上签字后，甲、乙双方变更或撤销其利益的权利才告终止。再比如，甲与乙约定，甲在乙的儿子丙成年时为其购买一辆跑车；双方又约定，在丙到达法定成年年龄之前，甲、乙可以在协商一致的基础上修改或取消为丙设定的利益。协议签订后便被公证。该赠与合同的变更或解除并不适用法定的“公证”规则，而应以约定的“丙到达法定成年年龄”的合同条款为判断标准。 考虑到当事人制定不同于法定规则的具体标准可能会影响到受益第三人的利益，具体标准应当明确约定在合同中。并且当事人应当通知和提醒第三人关于具体标准条款的存在。如果合同没有明确约定当事人行使变更权或解除权的具体标准，就应当适用法定规则。具体标准应当以明示的形式予以约定，当事人选择具体标准的默示的意思表示不能产生法律效力，这样可以防止为了推断当事人的真实意图而可能造成的不确定性。例如，甲公司与乙签订合同约定甲为乙的亲戚丙修建一个鱼塘，双方约定乙负责工程的设计和材料的选择，但在工程开工后，乙不得再修改设计方案或改变材料。很明显，当事人签订该条款的目的不在于固定第三人丙在合同中的利益，而是为了维护甲的利益，所以该合同的变更或解除应当适用法定规则，即丙的利益应当是在丙书面通知当事人表示接受合同，或是在丙依赖合同后才固定化。德国民法典第328条和美国第二次合同法重述第311条均承认当事人可以选择和设定不同于法定规则的标准来决定第三人利益何时成为不可修改或撤销的权利。但所不同的是，在当事人没有明确的约定时，德国法院可以依据合同签订的目的和具体案情来判断当事人默示的意思表示，而美国法院在此情况下则视当事人没有选择任何具体标准。英国1999年的合同法案对此没有明确规定，但是依据1996年的法律委员会的报告，当事人选择具体标准的默示的意思表示将不能产生法律效力。相比较而言，英、美两国的规定更具确定性和可操作性。 （三）当事人为变更权或解除权设置条件 当事人可以为变更权或解除权设定条件约定当某种条件达成时，当事人便可以修改或撤销为第三人设定的利益；或者约定当某种条件达成时，当事人就不能再修改或撤销为第三人设定的利益。合同中若含有这些约定的话，法定规则就应当被排除适用。例如，甲公司与乙公司签订合同约定甲公司为乙和乙的子公司丙提供新的技术设备，但是为丙设定的利益在其开拓国际市场之前可以被修改和取消。或者甲、乙双方约定丙公司在合同中的利益是不可以被修改或取消的，除非丙公司不再是乙公司的子公司。 四、司法审判中对第三人利益合同变更或撤销的认定上述研究之后，还有必要再探讨一下司法实践中，法院在涉及到第三人利益合同变更或解除问题的诉讼中是否享有自由裁量权的问题。 比较研究表明，德国法赋予法院的自由裁量权最为宽松和灵活。当事人是否能够修改或解除合同，在什么情况下可以行使或者终止行使这些权利，保留权利与否都由当事人共同的意思表示所决定。在当事人没有明确约定的情况下，法院也可以根据案情的具体情况和合同目的推测和认定，视为当事人保留了权利或选择了某种具体标准。19此外，德国法中虽没有制定“接受”、“依赖”的法定规则，但是德国法院可以依据具体案情来决定当事人的变更权或解除权是否应当在第三人接受或依赖合同时终止行使，例如第三人的现状已实质性改变，第三人同意合同条款，修改或解除合同会造成对合理依赖于合同的第三人的不公平等具体情形都有可能是法院限制当事人行使变更权或解除权的理由。20新西兰合同法案第7条规定，尽管第三人的实质性依赖是法定规则，但是法院有权依据具体案情排除适用该规则即为了满足公平和现实的需要，法院可以不考虑第三人是否依赖合同而认可当事人修改或解除合同的行为有效。之所以这么规定是因为在某些情况下，当事人在修改或解除合同之前不得不考察第三人是否已经依赖了合同或者联系第三人以求其同意，但是在很多情况下当事人既无法考察第三人依赖合同的状况，亦无法联系到第三人。例如当事人找不到第三人，第三人拒绝与当事人联系，第三人不愿告诉当事人他是否已经依赖合同，第三人已丧失行为能力因而不能说明其状况或表达其意愿。在上述情况下，法院就可以行使自由裁量权认可合同的变更或解除。英国法律委员会在其报告中也建议：如果当事人用尽合理的方法也无法确认受益第三人的状况或得到第三人的同意，法院可以批准当事人变更或解除合同的请求。21该建议在1999年的合同法案中被采纳22。与德国法相比，新西兰法和英国法所规定的法院的自由裁量权的行使不包括法院可以依据合同目的、具体案情来推断当事人是否选择了保留权利或选择了不同于法定规则的标准。 依德国法规定，法院不仅可以依据具体案情推测当事人的默示的意思表示从而判断他们可能选择的有关合同变更或解除的标准，甚至还可以排除法定规则依据公平原则和现实的要求自主决定适用该合同的具体标准。这样的法律规定虽然灵活，但是其缺点是造成实践中的不确定性和不统一性，因此并不适合为我国合同法所采纳。上文已经论证，当事人保留变更权和解除权，选择不同于法定规则的其他规则，或者为行使权利设定条件都应当明确约定在合同中，否则将不产生法律效力。如此规定一方面可以保护受益第三人的利益，防止第三人在不了解合同具体内容的情况下就接受或者依赖合同，另一方面可以防止实践中因推测当事人默示意思表示而产生的困难和误解。当然，如果合同约定相互矛盾或者当事人对合同条款理解有争议时，法院可以依据合同法第125条的规定，按照合同所用词句、相关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则予以解释。例如，甲公司欲为丙单位修建一所幼儿园。甲与建筑公司乙签订合同约定乙公司负责重新装修甲公司的办公楼，同时为丙单位修建幼儿园。甲负责提供两项工程的设计方案，从乙施工之日起，甲不得再修改设计方案。合同又规定，甲在丙签字接受合同之前可以任意修改与丙的利益相关的合同条款。按照符合合同目的和特殊用语优于一般用语的解释规则，丙的利益只有在其接受合同后才成为不可修改的权利，即使丙接受合同是在乙施工之日以后。再比如，甲、乙约定双方经协商一致可以变更或解除合同，而在另一条款中又约定，如果合同一旦经公证后就不得再修改或撤销为丙设定的利益。那么，按照特殊用语优于一般用语的规则和诚实信用原则，当事人不得在合同公证后再更改或撤销有关丙的利益的条款。 考虑到第三人利益合同的特殊性，除了解释合同外，法院应当有权根据具体案情判断当事人是否可以行使变更权或解除权。如果是由于第三人的原因造成当事人不能确认第三人是否已接受、依赖合同，或造成当事人无法征得第三人对修改或解除的意见时，当事人应当可以请求法院批准其修改或解除合同，法院可以根据实际情况作出裁决。 五、结语第三人利益合同的变更和解除是我国建立完整的第三人利益合同制度所必须要解决的问题。当事人享有合同法所规定的经协商一致变更或解除合同的权利，但在第三人利益合同中行使这一法定权利就有可能与保护第三人权益相互矛盾。依据第三人利益合同制度建立的目的和宗旨，矛盾的解决方案就是在不损害第三人现存利益、不对第三人造成不公平的前提条件下，承认当事人变更和解除合同的共同意思表示。研究表明