（中国近现代史专业论文）清末地方诉讼审理制度的历史考察——以“樊山公牍”为例.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 法律是以社会为基础的，法律是社会控制功能的重要组成部分。法律运转兴衰 在相当程度上反映出社会秩序健康状况。本文依据历史资料“樊山公牍”，考察了 清末地方诉讼与审理、司法监督的运行情况，讨论了地方官府衙门中重要组成人员 书、役、幕、随的司法参与和危害，以及民间司法参与者讼师对地方诉讼和审理的 干扰情况，分析了清末案件审理中法律适用状况和清末地方官吏判案过程中滥用刑 罚的情形，探讨了清末司法在地方社会中的调控功能的具体表现。通过研究，笔者 认为，清末普通民众为寻求日常冲突争端的解决而对诉讼产生较强的需求；社会矛 盾日益激化和治安状况的混乱，也要求法律发挥应有的社会控制作用。但清末地方 诉讼与审理并没有满足这种诉求，而是存在着诸多弊端，司法没有发挥其应用的社 会控制功能。 清末试图将司法独立于行政的改革未能尽早施行，清末司法机构仍然是附着于 腐朽的行政体制。司法诉讼高昂的成本和低下的效率使得民众拖累不堪。各级承审 官吏往往只顾规避责任，加之司法制度本身的制度性缺陷，使得司法公平正义难以 得到保护。官府衙门内吏役幕随参与司法活动并产生较大危害，讼师活动频繁，对 地方司法活动也有着很大干扰。 上控制度、州县自理词讼月报、徒刑以上案件的逐级审转等制度既是司法程序， 也是清代关于诉讼和审理的重要监督措施。但在清朝末年，这些监督措施已经废坏， 无论是形式上还是实质上都失去了监督的效力。 时至清朝末年，面对复杂多变的社会和日益开放的时代，传统的封建法律制度 依然是清王朝官方规定的调控社会矛盾的指令性法律工具，而法律运行的实际情况 表明，清末案件审理中法律适用呈现出明显的多元化和地方化特征。制度文本规定 与司法实践的巨大反差有力地说明了清末现行法律制度与社会变化不相适应，同时 也表明中央权力在地方诉讼与审理中控制力大大减弱，一定程度上反映出清末地方 政府“拥法自重”的状况。 法律制度的社会控制功能失灵是清末社会运行状况恶化的强烈信号灯，它不仅 反映出清末社会已经积弊难返的混乱状况，而且表明晚清封建王朝统治的腐朽落后 无能。辛亥革命爆发后，清王朝被迅速推翻，也就成为了一种历史必然。 关键词：清末诉讼与审理制度樊增祥樊山公牍 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h el a wi st h eb a s i so f s o c i e t ya n dt h ei m p o r t a n tp a r to fs o c i a lc o n t r o lf u n c t i o n t h e o p e r a t i o no fl a w ，r i s eo rf a l l ，r e f l e c t st h eh e a l t h ys t a t eo ft h es o c i a lo r d e ro nc o n s i d e r a b l e e x t e n t ：b yt h eh i s t o r i c a ld a t a , “t h ef a n s h a no f f i c i a ld o c u m e n t ”，t h i st h e s i sa n a l y z e dt h e o p e r a t i o no fl o c a ll i t i g a t i o n ，c o g n i z a n c ea n dj u d i c i a ls u p e r v i s i o n t h e n ，d i s c u s s e dt h e j u d i c i a lp a r t i c i p a t i o na n dh a r mf r o ma m a n u e n s i s ，o f f i c ec l e r k ，f a m u l u sa n ds e r v i t o r ，a n i m p o r t a n tm e m b e ra n ds t r u c t u r ew i t h i nl o c a ly a m u n ，a n de x p l a i n e dt h ei n t e r v e n i n gi n l o c a ll i t i g a t i o na n dc o g n i z a n c ep r o c e s sf r o mt h ep e t t i f o g g e r , an o n g o v e r n m e n tj u d i c i a l p a r t i c i p a t o r m e a n w h i l e ，s t u d y e d t h ec h a o t i cc o n d i t i o no fl a wa p p l i c a t i o na n dt h ea b u s e c a s eo fp e n a l t y f i n a l l y , m a d et h er e s e a r c ho nt h el o c a ls o c i e t yo ft h el a s tp h a s eo ft h e c h i n gd y n a s t ya b o u tt h ec o n c r e t ep e r f o r m a n c eo fj u d i c i a l c o n t r o lf u n c t i o n b yt h i s 他s e a r c l l bw ec a nt h i n k , i nt h el a s tp h a s eo ft h ec h i n gd y n a s t yc o m m o np e o p l eh a d b r o u g h ta b o u ts t r o n g e rd e m a n do nl i t i g a t i o nf u rs e e k i n gt h er e d r e s so fd a i l yc o n f l i c t t h e c o n d i t i o nt h a ts o c i e t yc o n t r a d i c t i o ns h a r p e n e di n c r e a s i n g l ya n dt h ep u b l i co r d e rw a s c o n f u s i o n ，r e q u e s t e dl a ws h o u l dh a v ee x e r t e dt h es o c i a lc o n t r o lf u n c t i o n b u ti nt h el a s t p h a s eo ft h ec h i n gd y n a s t yt h el i t i g a t i o na n dc o g n i z a n c eo fl o c a ly a m u nd i dn o tm e e t t h i sk i n do fd e m a n d ，c o n t r a r i l y ，t h e r ew e r em a n yd i s a d v a n t a g ea n da b u s e s o ，t h e j u d i c a t o r yh a dn o ti m p l e m e n t e di t ss o c i a lc o n t r o lf u n c t i o n t h er e f o r m ，t r y i n gt oi m p l e m e n tj u d i c a t o r yi n d e p e n d e n c ef o r ma d m i n i s t r a t i o n ，c a n n o ta se a r l ya sp o s s i b l ei nt h el a s tp h a s eo ft h ec h i n gd y n a s t y j u d i c i a lo r g a n i z a t i o ns t i l l w a st oa u a c ht ot h er o t t e da d m i n i s t r a t i o ns y s t e m t h eh i ：g hc o s ta n dl o w l ye f f i c i e n c i e so f j u d i c i a ll i t i g a t i o n sm a d ep e o p l eu n b e a r a b l e t h ej u d i c i a lo f f i c i a l so fa l ll e v e l su s u a l l y a t t e n d e dt oe v a d et h e i rr e s p o n s i b i l i t yo n l y i m p o r t a n t l y ，t h ej u d i c i a r yh a do n e s e l f s y s t e m a t i cl i m i t a t i o n ，i tm a d et h ef a i ra n dj u s t i c eo ft h ej u d i c a t o r yh a r dt ob ea c h i e v e d t h e s em e m b e r ，a m a n u e n s i s ，o f f i c ec l e r k ，f a m u l n sa n ds e r v i t o r ，h a dp a r t i c i p a t e dt h e j u d i c i a la c t i v i t ya n dp r o d u c e dg r e a t l yh a r m o nt h eo t h e rh a n d ，p e t t i f o g g e rr e q u e n t a c t i v i t ya l s oh a dd i s t u r b e dg r e a t l yt h el o c a lj u d i c a t o r i e s t h e s es y s t e m s ，s u c ha p p e a l i n gt oh i g h e ry a m u n ，t h ej u d i c i a lr e p o r tm o n t h l yb y t h e m s e l v e sw r i t i n gs e n t e n c e ，c h e c k u pa n da p p r o v a lb ye v e r yl e v e ly a m u nt ot h ec a s eo f u p p e rg r a d ei m p r i s o n m e n ta n ds oo n ，n o to n l yw a s as o r to f j u d i c i a lp r o c e s sb u ta l s ot h e s u p e r v i s i o nm e a s u r eo fl i t i g a t i o na n dc o g n i z a n c e b u ti nt h el a s tp h a s eo ft h ec h i n g 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s d y n a s t y ，t h e s es u p e r v i s i o nm e a s u r eh a da l r e a d yb e e nr e s c i n d e do rb r o k e n ，s oi th a dl o s t t h es u p e r v i s i o ne f f e c tr e g a r d l e s sf o r m a l l yo re s s e n t i a l l y f a c et ot h eu n s t a b l es o c i e t yo fc o m p l i c a t i o n sa n dt h ea g eo fi n c r e a s i n g l yo p e nt i l l t h el a s tp h a s eo ft h ec h i n gd y n a s t y ，t h et r a d i t i o n a lf e u d a l i s t i cl a ws y s t e ms t i l lw a st h e o f f i c i a lc o m p e l l e n tp r o v i s i o nl a wt o o lo fa d j u s t i n ga n dc o n t r o l i n g s o c i e t yc o n t r a d i c t i o n f r o mt h el a s tp h a s eo ft h ec h i n g d y n a s t y b u tt h el a wo p e r a t i o np r a c t i c em a d ec l e a rt h a t t h el a wa p p l i c a b i l i t yo fc a s ec o g n i z a n c eh a dp r e n t e dd i v e r s i f i c a t i o na n dl o c a l i z a t i o n c h a r a c t e r i s t i c 1 1 l es y s t e mt e x th a dh u g cc o n t r a s tw i t hj u d i c i a lp r a c t i c e t h e s ep r o v e d e f f e c t i v e l yt h a tt h ec u r r e n tl a ws y s t e mw a sn o ta d a p t i v ew i t hs o c i a lv a r i e t i e s a tt h es a m e t i m ei te x p r e s s e dt h a tt h ec e n t r a lp o w e rc o n t r o li nt h el o c a ll i t i g a t i o na n dc o g n i z a n c e b e c a m ew e a k e r g r e a t l y ，a n dr e f l e c t e dac e r t a i n e x t e n tt h ec o n d i t i o no ft h i n k i n g i m p o r t a n c eo f l o c a lg o v e r n m e n tb yt h e m s e l v e sb e c a u s eo ft h e i rc o n t r o lo nl o c a ll a w t h a tt h es o c i e t yc o n t r o lf u n c t i o no ft h el a ws y s t e mw a so u to fo r d e rw a saw o v e n s t r o n gs i g n a lb e a c o no fs o c i a lc o n d i t i o n i tn o to n l yr e f l e c tt ot h ec o n d i t i o nt h a tt h e s o c i e t yh a da l r e a d y d i s o r d e r e dt h a tt h es o c i e t yh a db e e nm u c hd i f f i c u l tt or e t u r ng o o d o r d e r , a n dp r o v e da l s ot h er u l eo fr o t t i n g , f a l l i n gb e h i n da n di n a b i l i t y t h e n ，t h a tt h e c h i n gd y n a s t yw a so v e r t h r o w nq u i c k l yb e c a m eak i n do fh i s t o r i c a li n e v i t a b i l i t ya f t e rt h e r e v o l u t i o no u t b r e a ko f1 9 1 1 k e y w o r d ：t h el a s tp h a s eo ft h ec h i n gd y n a s t y ，l i t i g a t i o na n dc o g n i z a n c e ， f a nz c u g x i a n g ，t h ef a n s h a no f f i c i a ld o c u m e m m 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 早甲师范大学 学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：雪灞铲b日期：驷。7 年厂月，口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 搠。 指制币签名：于髟路 日期。明年y 月，妒日日期：瞵，月f o 日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人 的学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布。并可按“章程” 中的规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年：口二年发布。 学位论文作者签名 嗍汐呷”肘吲 指导教师签名：严黟吃 日期：砷年1 - 月f 一日 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 前言 第一节国内外研究现状分析 本文拟从社会史的角度探讨近代法制问题，这也是上世纪末以来近代社会史研 究的一个重要方向。笔者选取晚清一位地方要员樊增祥的公牍作为主要史料依据， 用以考察清末地方诉讼和审理的制度( 制定法) 和实践( 制定法的执行) ，在此基 础上分析法律制度之社会调控功能在清末地方社会中的表现。从回顾学术史的需要 出发，上述选题的相关研究可分成两个方面：一是清末制定法及其执行情况的社会 史视角的对照性研究：二是对本文主要证据资料“樊山公牍”的研究及在近代 法制阀题研究中的运用。 一、关于近代法律制度的研究 对于近代法制问题，国内的研究成果主要集中在法学视野下的法制史研究。应 该说国内的清代法制史研究比较发达，可以概括成三类，第一类是法制通史著作， 这类著述十分丰富。此处列举几部，如范明辛、雷晟生编著中国近代法制史 ( 1 9 8 8 ) ，郭建、姚荣涛、王志强合著中国法制史( 2 0 0 0 ) ，张晋藩主编中国 法制通史清( 第八卷) ，叶孝信、郭建主编中国法律史研究( 2 0 0 3 ) ，张晋藩 主编中国司法制度史( 2 0 0 4 ) 等。 第二类是法学视野下专门史的研究，这类成果是选取清代以来法制史的一个方 面进行深入的研究，例如：瞿同祖著清代地方政府( 英文版1 9 6 2 年，范忠信、 晏锋译中文版2 0 0 3 年) ，郑秦著清代司法审判制度研究( 1 9 8 8 ) ，吴吉远著清 代地方政府的司法职能研究( 1 9 9 8 ) ，张晋藩著清代民法综论( 1 9 9 8 ) ，郑秦清 代法律制度研究( 论文集，2 0 0 0 ) ，邱远猷著中国近代法律史论( 2 0 0 0 ) ，李贵 连著近代中国法制与法学( 2 0 0 2 ) 等。 第三类是历史学、社会学、文化学等角度的研究成果，如瞿同祖中国法律与 中国社会( 1 9 4 7 ) ，梁治平清代习惯法：社会与国家( 1 9 9 6 ) ，马作武著中国 古代法律文化( 1 9 9 8 ) ， 日 滋贺秀三等著，王亚军等编译明清时期的民事审 判与民间契约( 1 9 9 8 ) ，姜军、孙镇平著中国伦理化法律的思考( 1 9 9 9 ) ，朱勇 著中国法律的艰辛历程，赵晓华晚清讼狱制度的社会考察( 2 0 0 1 ) ，李启成 项士学位论文 m a s t er st h e s i s 著晚清各级审判厅研究( 2 0 0 4 ) ，张晋藩著中国法律的传统与近代转型( 2 0 0 5 ) 等。 以上著作研究的内容基本相同，主要是以清代为主的，包括清末在内的法律制 度，区别在勘察手段与研究方法。第一、二两类虽然研究范围有大小之别，但研究 方法基本上制度史的研究，也就是说主要基于制定法( 文本) 的法制史研究，其得 到的结论往往是“应然”而非“实然”。第三类研究成果较之前两类跳出了，或者 说至少不完全依照基于制定法文本的制度史框架，这一类之中又可粗略分为两种情 况：一是在法律制度的研究时注意将研究对象置于历史文化传统的背景中进行考 察；二是从社会史的角度考察法律制度的应然状态和实然状态，显然这也是本文所 采用路线。以下对第三类属后一种情况的相关成果作简要介绍。 瞿同祖于二十世纪4 0 年代完成的中国法律与中国社会一书采用历史学、 社会学和人类学的理论和方法，对中国法律的儒家化特征作了细致的分析，“不同 于其他中国法制史的是将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试，故命为 中国法律与中国社会，它既是一部法律史，也是一部社会史。”o 新近的学者中， 从社会史角度研究晚清法律制度的代表作应当是赵晓华晚清讼狱制度的社会考 察。在该书的引言部分，作者开宗明义地提出“本书拟从社会的角度对晚清讼狱 制度做一点历史的审视。其目的是在探讨晚清讼狱制度运行的社会效果的同时，透 过对讼狱制度的分析进一步认识晚清社会。”回该书在分析了晚清讼狱制度运行的社 会背景的基础上，从积案、待质、京控、狱政及讼狱制度影响下的社会心理等方面 阐述了晚清讼狱制度的严重危机，其结论是讼狱制度在晚清运行状况，深刻地说明 中国法制近代化的实现必须依赖于社会制度的根本变革。 国外学者研究中国清代以来的法制史的成果中，影响较大的有莫里斯和布迪合 著的中华帝国的法律、黄宗智的民事审判与民阃调解、滋贺秀三等著明清 时期的民事审判与民间契约、s 斯普林克尔著、张守东译清代法制导论从 社会学角度加以分析。这些成果都站在比较高的理论起点上，运用较为成熟的方 法论和研究范式，注重考察文本表达与法律实践差异，研究颇为细致深入。中华 帝国的法律一书中，作者以英美法系十分擅长的案例分析研究法，利用我国刑 案汇览等古代案例汇编，对中国传统法律的儒家思想以及法律中儒学与法家思想 之间的关系进行了细致的解析。明清时期的民事审判与民阃契约一书是滋贺秀 三、寺田浩明、夫马进等一批日本学者关于明清时期民事审判与民间契约的部分研 。瞿同祖：瞿同祖法学论著集自序 圆赵晓华：晚清讼狱制度的社会考察 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版。 中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第1 页 2 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 究论文集，其中滋贺秀三的中国法文化的考察一一以诉讼的形态为素材、清代 诉讼制度之民事法源的概括性考察一一情、理、法、清代诉讼制度之民事法源的 考察一一作为法源的习惯，寺田浩明的日本的清代司法制度研究与对“法”的 理解、权利与冤抑一一清代昕讼和民众的民事法秩序等是关于清代诉讼制度研 究的重要学术著作，多涉及清末诉讼制度和民事审判的内容。其研究特点是重视史 料的搜集与解读，同时注重在宏观的理论背景中去探讨法律制度在实际司法活动中 的执行情况，这种探讨主要从法学的角度进行的，即便如此，依然能给本文的写作 以启示。 二、关于“樊山公牍”及其作者的研究情况 本文所说的“樊山公牍”是指晚清地方官吏樊增祥( 号樊山) 任官时形成的公 文，主要包括樊山政书、樊山批判、樊山公牍( 后两种即樊山批判和 樊山公牍见樊山全集中的“批判”和“公牍”部分。) 关于樊增祥的研究。比较早些时候的材料是清代人物传稿下篇第五卷中严 昌洪教授所撰的一篇传记，对樊增祥的生平、成就、得失作了研究性的全面介绍和 评述。罗福惠教授在湖北近三百年学术文化一书中，从樊增祥的经历和诗作、 政书和思想两个方面也作了深入细致研究。 关于“樊山公牍”的研究。上面提到了湖北近三百年学术文化一书中研究 了樊增祥的政书及其思想，通过对樊山政书和樊山全集中大量公牍的分析， 概括出樊增祥的社会思想和政治态度。汪世荣中国古代判词研究一书对樊山公 牍中的司法批判部分进行系统研究。这部书原本的研究范围是整个中国古代的判 词，但樊山批判却占有很大的篇幅，主要从法律文书的历史研究的角度，探讨了樊 山判词在中国古代判词发展中的地位、判词的主要内容、判词制作的方法、判词的 作用等等。 关于“樊山公牍”作为史料的应用。在晚清诉讼和审理制度的研究中，可以见 到许多利用“樊山公牍”作为研究资料的，如张小也从分家继产之讼看清代的法 律与社会道光、光绪年问陕西相关案例分析( 中国社会科学文摘，2 0 0 2 年 第6 期) ，清代一夫多妻家庭的矛盾与狱讼( 中国社会历史评论第四辑，2 0 0 2 ) ， 郭松义清代4 0 3 宗民刑案例中的私通行为考察( 历史研究，2 0 0 0 年第3 期) ， 滋贺秀三等著明清时期的民事审判与民间契约等等论著中均可看到“樊山公牍” 的影子。这些研究成果中只是零星地引用“樊山公牍”中的案例或言论，“樊山公 牍”对于清末地方诉讼和审理的重要史料价值( 关于“樊山公牍”的史学价值后文 3 项士学位论文 m a s t e r st h e s i s 有专门论述) 没有得到系统地、深入她发掘和利用。 从以上分析的研究现状看，研究清末诉讼和审理问题的成果很多，具有较高的研究 水平。综观这些研究成果，多是从制度史层面进行的宏观的、基于制定法条文的分 析，其中不乏从社会史角度的考察。这些研究都为本文所开展的对清末地方诉讼和 审理的局部的、微观的、案例式的研究提供了基础。 第二节选题的意义 马克思曾说：法律是“以社会为基础”的。法律是社会控制功能的重要组成部 分，“法律制度和讼狱制度的内容及实施状况，也就成为反映封建政治本质的一种 最重要、最直接的表现”，法律的运转兴衰在一定程度上反映着相应的社会秩序的 运行情况，考察清末社会应当加强对法制方面的关注。所以，对清末地方诉讼和审 理的制度及实践情况的分析和研究，有利于从法制的发展情况观察清末社会存在的 矛盾和突出的问题。 通过研读“樊山公牍”，将清末社会地方诉讼审理实施状况与当时法律制度规 定相对照研究，考察诉讼审理制度与实践之间的距离，进而分析清末法律制度的社 会调控功能运行效果，讨论法制与社会变革的关系。这是论文选题的目的和意义所 在。 第三节论文思路 “社会史是研究以人为主体的社会本身的历史，即社会构成、社会运行和社会 变迁的历史。”。在这种认识下，法律制度是社会运行控制功能或机制之一种。o 马克思在德意志意识形态中通过阐明生产力和生产关系、经济基础与上层 建筑的辩证关系，揭示出法律与社会的关系，即社会的存在不依赖于法，相反，法 的存在有赖于社会。法律关系是现实生产关系的反映。恩格斯在晚年反复强调了法 律等上层建筑的相对独立性及其对经济基础的积极的反作用问题。这些构成了马克 思主义关于法律一社会的辩证关系的完整认识。从法律社会学的角度看，法与社会 制度有着极为密切的联系。一定的法律来自一定的社会，没有社会提供的基础和条 件，法的产生和存在是不可能的。同时，法也是保障社会稳定和社会秩序正常运转 。龚书铎主编：中国社会通史总序，山西教育出版社1 9 9 6 年版。 。乔志强主编中国近代社会史、龚书铎士编中国社会通史是这一理论观点的代表。 4 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 的重要条件。社会调控功能是法律的重要功能之一。o 与此相对应，法律社会学承 认社会与法律之间存在着互动关系，法律是随着人类社会的发展而出现的调整方 式，受着社会经济条件的决定与制约；而作为国家强制执行的社会规范，法律对社 会又有着特殊的作用。法律的生命力在于它会因受到社会发展的反复冲击而发生变 革，而它的变革对于社会又是一种酝酿新变化的信号，法律的运转状态在一定程度 上反映着相应的社会秩序的运行情况。o 这是本文研究的理论基础。 对法律社会控制功能的考察，不能回避的一个方面是探讨法律实际运行状况。 美国法社会学家罗斯科庞德( 1 8 7 0 - - 1 9 6 4 ) 在法理学中提出，对法制史进行 社会学的研究，既不只是研究法律原理如何演变，仅仅把它们当作法律材料，而且 还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。o 半个多世纪 前瞿同祖先生曾指出：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅 研究条文是不够的，我们也应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，法律 的实施又是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文。社会现实与法律条文之间 往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注重实际情况，只能说是条文的、形 式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实 施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响。”国受此启发，本 文拟通过对“樊山公牍”记载的案例以及有关司法文书的解读，运用将法律文本规 定与法律实践相对照的观察模式，将制定法有关规定与其实际执行情况对比分析， 揭示清末地方诉讼和审理的基本概况，分析其中反映出来的法律制度自身存在问 题。在此基础上，从“社会一法律”互动的角度，考察清末司法在地方社会调控功 能的发挥情况。这是本文的研究手段和方法。 关于研究内容的提出。清末法制改革以前，清代法律制度本无民刑之分，而且 审判制度自身也没有程序上的区分，只是根据案件可能量刑结果，规定审判的权限 级别。“逐级审转制”和上控制度使得每级官府均有接受诉讼并进行审理的职责。 因此，本文选取诉讼和审理这两个清代各级政府必须的司法工作作为研究内容，以 州县自理词讼为界大致分为民、刑两类案件进行讨论，以期把握清末法制状况。这 样选择还有一个因素是根据史料“樊山公牍”所涉及的内容。 。参见赵震江主编：法律社会学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 4 2 - 2 3 3 页。 。参见赵晓华：晚清讼狱制度的社会考察引言；张小也：从分家继产之讼看清代的法律 与社会一一道光、光绪年间陕西相关案例分析，清史研究2 0 0 2 年第3 期。 。参见赵震江主编：法律社会学，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第l o 、1 1 页。 。瞿同祖：中国法律与中国社会导论，瞿周祖法学论著集，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第9 页。 5 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 关于本文研究时段“清末”的界定。这主要是由于清末新政、法制改革等重大 事件与“樊山公牍”主要记录时间的吻合。重点是清末十年。 运用前人著述进行历史研究，史料分析是不可或缺的重要工作内容，像本文这 样集中选取一人的材料( 尽管它很丰富) 试图说明历史现象，尤其凸现出史料鉴别、 分析工作的重要性。本文对于史料的分析应作一交待。“事实上，当我们把历史材 料当作事实的证据去运用的时候，它里边最少已经包含了双重的主观意念和判断： 历史材料最初记录者的主观意念和判断以及我们自身的主观意念和判断。”o 就“樊 山公牍”来说，在运用史料过程应该注意两个方面的问题：一是作者在公牍制作过 程中掺入了个人政治立场、个人好恶等因素。樊增祥是名声“素好”的地方官吏， 在征科摊派和审理讼狱过程比较注意“省民累”，但他毕竟是专制集权的统治代表， 特别是在庚子事件后受到最高权力的青睐之后，忠于朝廷忠于君主的思想更加牢 固。从他公牍中行文的语气、用词即可看出这一点，比如因其对讼师“深恶痛绝”， 所以批词往往带有很强烈的憎恨情感。二是“樊山公牍”的选编结集刊刻也是一次 再加工的过程，在樊山政书自序中，樊增祥记载了编选过程“属夏午贻编修校 雠删订，而付李君( 李茹真) 督匠排印。曩张文襄师最爱鄙文，每秦报至鄂，欣然 披览，时对僚属诵之。且日：云门下笔有神。每言出若口必与人异。已而日：藩 司官不为小而好作谐语，是其一病。感念斯言，为之泣下。今汰其甚游戏者而仍 间存谐语，聊志吾过且实师言也。”这里的删汰，使得今天呈现在我们面前的樊 山政书并不全面。这些问题是非原始档案类的文字史料所无法避免的，在解读、 运用它的过程中，既要有“理解之同情”，又要能够跳出作者“思想立场”，站在当 时历史时代的客观地位，宏观地观照当时时代的社会的运行状况。 第四节“樊山公牍”的主要内容及其史学价值 如前所述，本文的“樊山公牍”指樊增祥担任晚清地方官行使行政、司法职权 所形成的公牍文书，具体的文本指樊山政书和樊山全集中所收录的樊山 批判、樊山公牍两部分。关于“政书”，通常的解释是“政书体”，也称典制体， 是纪传体史书中“志”的扩大，其内容是以典章制度为中心，对政府各部门规章制 度本身的记录，涉及政治、经济、文化政策、法制和它的实行情况，比较集中地提 供了社会政治、经济资料，是一种重要类型的史籍。与此相对照，严格地说，包括 樊山政书在内的“樊山公牍”不是政书体类史籍，它是晚清一位地方官吏的公 。李振宏：历史学的理论与方法，河南大学出版社1 9 9 9 年版，第1 5 2 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 文汇编，但由于它较完善地记载一定历史时间和空间的政治、法律、经济等情况， 为后人提供了了解那段社会历史的第一手资料，它也有着“政书体”史籍的重要价 值。此外，由于它不以收录典制为目的，而是较为忠实地汇集了历史人物的著述， 在为今人窥视历史原貌方面，又为“文献通考”、“典志”“通志”类政书所不及。 一、樊增祥的仕宦经历 樊增祥o ( 1 8 4 6 1 9 3 1 ) 字嘉父，一字云门，号樊山，又号天琴，湖北恩施人。 父樊燮，官至永州镇总兵，署理过湖南总督。1 8 6 1 年，樊增祥随父来到宜昌，在清 苦的环境中苦读经书。同治六年( 1 8 6 7 年) ，2 2 岁的樊增祥赴省参加乡试中举。同 治八、九年( 1 8 6 9 、1 8 7 0 年) 间，时任湖北学政的张之洞视学宜昌时，发现他的才 华，对其十分器重，尽以所学授之，并让他主持同治九年岁、科两试优秀文选江 汉炳灵集的编选工作。在张之洞的推荐与帮助下，樊增祥担任过潜江、江陵书院 讲席，后又结识李慈铭。光绪三年( 1 8 7 7 年) 中进士，授翰林院庶吉士。在张之洞 的引导下，开始专心经世之学。因参与时政讨论，言词触犯上司，散馆时改为外任 知县，未及授职，因父丧归里。光绪九年( 1 8 8 3 年) 樊增祥谒选入都，授陕西宜川 县令，后宰威宁、富平、长安。光绪十三年( 1 8 8 7 年) 母丧丁忧。期问入张之洞幕 府，服满后于光绪十七年( 1 8 9 1 年) 再赴陕西，入陕抚鹿传霖幕，后任( 光绪十八 年) 咸宁、渭南县令，并被委为记名参军，遥领西安将军荣禄幕府事。甲午战争期 间，西安将军荣禄内调任步军统领，樊增祥也随其入京，被破格擢用，迁留参军事。 但战争已成败局，只得返回陕西。后受鹿传霖在慈禧面前的荐举，于光绪二十五年 ( 1 8 9 9 年) 二月到北京应诏入对后，记名以道府用，交荣禄差遣，参武卫军事。光 绪二十六年( 1 9 0 0 年) 七月，八国联军攻占北京，慈禧挟光绪逃到西安。十一月二 十四日( 1 9 0 1 年1 月1 4 日) ，授名出任凤颖六泗道，备兵皖北，但仍留西安。慈禧 太后认为樊增祥“置身机要”、“智精过人”，下旨樊增祥进京，口谕“自今机要文 字，可令樊增祥撰拟，仍当秘之，勿招人忌也。”樊到任后，负责处理军机政务， 督办政务处设立后，充提调，参与新政事宜，当日新政诸谕令多为其草拟，一时传 诵，“比于兴元诏书”。 光绪二十七年( 1 9 0 1 年) 樊增祥被任为陕西按察使( 又称臬司) ，曾署理布政 使( 又称藩司) 。后一度改为浙江按察使，但因在陕官声颇好，旋又迁陕西布政便。 光绪三十二年( 1 9 0 6 年) 樊在藩司任上触犯了陕甘总督升允，于次年二月遭革职。 。关于樊增祥的介绍，参考严昌洪教授撰樊增祥，见戴逸、林言椒主编：清代人物传稿下 编第五卷。 7 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 一年后随鹿传霖调查贻谷案，不久开复陕西布政使，光绪三十四年( 1 9 0 8 年) 秋授 江宁布政使，宣统元年( 1 9 0 9 年) 端方调任直隶后，曾短期护理两江总督。辛亥革 命爆发后，他见情势日益危险，便离开南京，逃到上海侨居。 1 9 1 2 年( 民国元年) 4 月，副总统兼鄂督黎元洪多次电邀樊增祥回鄂担任督府 顾问和内务司长，樊只应允顾问而坚辞内务司职。4 月1 6 日，湖北议会全体公举他 任民政长，他复电黎元洪“宁死不就”。1 9 1 4 年5 月，应袁黎邀请，担任参政院参 政，翌年元月还被授予“少卿”衔。1 9 3 1 年樊增祥卒，终年八十五岁。 二、“樊山公牍”的基本内容 今人研究樊增祥，多是在文学史上，称他是晚清诗坛上中晚唐诗派的代表o ， 在他的作品中，长篇叙事诗彩云曲、后彩云曲负有盛名，彩云曲石刻现 在还存在陶然亭慈悲奄。从政多年，樊增祥还擅长撰写公文，任知县时，“樊山判 牍，名重当时。一纸问世，不胫而走。盖以政治家而兼文学家，既摘伏发隐，案无 遁情，而又挥洒自如，喜笑怒骂，皆成文章。所以雅俗共赏，入理切情。取以为作 文之模本可，取以为治民之要术亦可”。国在樊山政书自序中，樊增祥自云：“( 开 缺以道府用以后) 其自治文牍一如为令长时，每一批词挂发，吏民传写殆遍。癸卯 以后，秦中官报即以吾公牍为资料。积久手稿多至盈尺。戊申秋莅江藩任时， 新政繁兴，公私困匮，事冗于秦者数倍，然亦时有批答为人传诵。”在臬、藩任上， 批答文字很有特色，连张之洞也爱读。樊增祥的批判被誉为书中佳作，后世文官奉 为圭桌，常置诸座右，以备参阅。民国初年，还作为法政学堂的教材。现在存世的 樊增祥所著公牍版本较多，如樊山政书、樊山公牍、新编樊山公牍精华、樊 山判牍正续编等，其中多有内容交叉重叠，本文所选的三部基本上包括了樊增祥 传世的公牍，以下从公牍形成时间为序简要介绍“樊山公牍”的基本内容。 樊山批判和樊山公牍。光绪十九年渭南县署刻、光绪二十八年西安臬 署刻成的樊山全集的第1 3 2 1 卷收集了自光绪九年( 1 8 8 3 年) 初任陕西宜川 县令至光绪二十二年( 1 8 9 6 年) 以前樊增祥的部分批判和公文，主要是作县令时的 批判。樊山批判主要是受理词讼的批词和判词，“批多判少”，批词有1 4 卷，判 词仅1 卷。樊山公牍3 卷，主要内容是禁烟、赋税钱粮、灾荒、学务、商行事务 等等，其中也有呈递上司的关于案件处理情况的详报。 樊山政书是樊增祥在宣统二年( 1 9 1 0 年) ，将自己任陕西臬司以来( 1 9 0 1 o 参见程翔章、丘铸昌编著：中国近代文学，华中师范大学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 2 页。 圆樊山公牍序，大达图书供应社刊行，中华民国二十二二年八月。 8 项士擘位论文 m a s t e i t st h e s l s 一1 9 1 0 年) 共十年间的公牍文书汇聚而成，凡二十卷。从作者的仕宦历程以及制作 公牍的地域、时期等方面看，樊山政书在樊增祥的公牍中具有较强的代表性， 逐年公文所记述的政务活动，与时代大背景的脉络最为切合，是研究晚清史重要的 第一手资料。收入樊山政书资料的时间，恰好是辛亥革命前十年，也是清末新 政的十年，作为主管一省司法与监察的按察使，或职掌一省民政、财税、职官，仍 参与重大案件审理的布政使，其公牍必是处理地方司法、政务的要事。“发陈臬以 后之公牍，自辛丑迄庚戌，凡十年，厘为二十卷，名日樊山政书。”o 樊山政书 共计公文1 4 1 2 篇，长的达万言，短的寥寥数字，涉及司法、职官、财税、学务、 民政、经济、军事、铁路、盐务、营造修缮、治安、谘议局、官报、邮驿、水利、 禁烟等方方面面的内容。 三、“樊山公牍”的史学价值 罗福惠教授对樊氏作品有过全面的研究，在湖北近三百年学术文化一书中， 他对樊氏的政书、公牍的史学价值给予了肯定。“一部樊山政书，揭露官场黑暗、 抨击吏治腐败，事例不胜枚举。由于( 樊山政书) 所记所评尽属真人真事，故尔 特别具体有力。”o “由于他是地方官吏，其政书、公牍多数谈的是民间狱讼、 征粮派差、筹款开支、仓储路矿、办学考试、吏治风纪等等，少有涉及外交、军事 和朝廷大政其作为研究清末政情民俗的史料，还是很有价值的。” 具体到本文来说，“樊山公牍”记载了晚清一位地方官自1 8 8 3 1 9 1 0 年的公牍 文书，从地域角度看主要在陕西省，少量涉及江苏省。从记录的管理