浅析民事审判领域 谈话笔录的适用.doc

一、谈话笔录的概念 民事审判领域谈话笔录，是法官在民事审判中对诉讼参与人谈话过程的文字记录，包括谈话时间、谈话地点、谈话人、被谈话人、谈话内容等几方面内容。就民事审判来说，谈话笔录的内容主要指向实体和程序两个方面的问题。笔者认为，民诉法明确规定的各种“法定笔录”之外的谈话笔录的大量适用，即是职权主义诉讼模式的体现。因为谈话笔录往往是法官依职权主动采取的或调查案件事实或解决程序问题的一种工作方式，被谈话人基本上处于被动的角色，缺少辩论主义的调整机制。这一工作方式的基本特点是程序性弱、随意性强，程序对权力的限制被削弱了，被谈话人的实体和程序权利亦被相当程度的弱化。虽然理论和实务界的研究较少涉及此问题，但是由于谈话笔录在民事审判实践中的普遍适用性，且可能造成程序的恣意和实体的非公正，所以对谈话笔录的探讨不仅必要，而且紧迫。 二、谈话笔录的性质 （一）从谈话人的角度来说，谈话笔录实质上是民事审判权的延伸或表现，因为谈话人一方总是行使民事审判权的法官，且谈话始终围绕案件的实体和程序两方面内容展开。可以说，谈话笔录的产生（或说谈话的发生）是民事法官行使审判权的结果，具有强烈的职权主义色彩。 （二）从被谈话人的角度来说，谈话笔录是一种被谈话人向人民法院所作的陈述。广义上的被谈话人陈述包括被谈话人关于案件事实的陈述、关于诉讼请求的陈述、关于与案件有关的其他事实的陈述、关于案件性质和法律问题的陈述；狭义上的被谈话人陈述，是指被谈话人就与案件有关的事实情况向法院所作的陈述，包括被谈话人就案件事实所作的陈述和对案件事实的承认。就本文来说，笔者讨论的范围为广义上的被谈话人陈述。 三、民事诉讼法对相关笔录的规定 （一）现行民诉法及相关法规对于谈话笔录没有明文规定，笔者通过梳理，认为有以下几种： 1、合议庭笔录：民诉法第四十二条规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。 2、勘验笔录：民诉法第八十条第三款规定， 勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。 3、调解笔录：民诉法第九十八条第二款规定，对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。此处应为调解笔录。 4、口头起诉笔录：民诉法第一百二十条第二款规定，书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。 5、调查笔录：民诉法第一百三十条第二款规定，调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。 6、庭审（法庭或审理）笔录：民诉法第一百四十七条第一款规定，书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。 7、询问当事人笔录、答辩状或口头答辩笔录、送达和宣判笔录：最高人民法院关于适用若干问题的意见（以下简称意见）第175条规定，适用简易程序审理案件，卷宗中应当具备以下材料：(1)诉状或者口头起诉笔录;(2)答辩状或者口头答辩笔录;(3)询问当事人笔录;(4)送达和宣判笔录等。 8、证据保全笔录：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称规定）第二十四条规定，人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法；人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 9、质证笔录：规定第六十二条规定，法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或者盖章。 （二）谈话笔录与上述“法定笔录”的关系 1、“暧昧不明”的层面。即实质上是上述“法定笔录”中的一种，但是办案法官笼统的以谈话笔录命名。这样一方面由于民事法官无法准确理解和正确适用“法定笔录”，从而避免了在操作中归类、查询法条的麻烦；另一方面，每一项法定的笔录形式均有相应的法定内容，一定程度上不容许法官在同一份笔录里自由发挥，否则有违反诉讼法之嫌，不如干脆就眉毛胡子一把抓，笼统称之为“谈话笔录”。这也是许多民事办案法官对谈话笔录产生偏好和依赖的根本原因。 2、纯粹的“法定笔录”之外的“谈话笔录”，即民诉法无明文规定且无法归类到民诉法明确规定的任何一种笔录之中的“谈话笔录”，其产生的依据几乎完全是审判传统（职权主义诉讼模式下的审判传统），且只能以“谈话笔录”的名义出现。毫无疑问，谈话笔录在民事审判中具有辅助和弥补上述“法定笔录”的实际功用，这亦是其普遍适用的价值所在。 四、谈话笔录的适用条件 （一）坚持以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。民事审判法官在通过谈话以形成谈话笔录的过程中，必须充分尊重案件的客观事实，从而上升为法律事实，进而作为认定相关问题的依据。 （二）保证谈话过程的公开。鉴于形成谈话笔录的谈话具有程序性较弱的特点，那么确保谈话过程的公开就显得尤为重要。通常情况下，在涉及案件实体问题时，谈话应当由合议庭主持，书记员记录；或是独任审判员主持，书记员记录；除特殊情况（比如缺席审理、送达程序），应当由双方当事人或者类似于当事人诉讼地位的主体同时到场，尽量避免采取个别谈话的方式。 （三）严守客观中立的立场。民事法官在通过谈话以形成谈话笔录的过程中，一定要清醒地意识到，谈话过程不是调解过程，不应在主观上偏离中立的轨道。尤其是要避免采取诱导、引导、专断等方式进行谈话，且谈话笔录一定要全面反映谈话的过程和内容，不应“断章取义”或“以偏概全”，有意识地忽略部分谈话内容或者刻意强化某方面内容。总之，谈话笔录不应当带着先见进行，而只能是客观的记录，客观记录完成之后，才能开始分析。 （四）向当事人释明。民事审判实践中，大多数法官在与诉讼参与人的谈话过程中，往往忽略了向当事人释明这一程序。笔者认为，在与被谈话人进行谈话并制作笔录的过程中，应当向被谈话人充分释明该谈话可能引起的实体或程序法律后果,以及被谈话人在谈话过程中应当享有的诉讼权利。 （五）排除对证据审查的适用。民事审判实践中，有些法官在谈话过程中会不自觉地涉及对证据的审查。笔者认为，在谈话笔录中不应当出现对证据的审查方面的内容，对证据的审查和认定只能由庭审笔录和质证笔录进行，否则，即是违反民诉法的规定，滥用审判权。五、谈话笔录的法律效力 （一）当事人在谈话笔录中涉及的对不利于己方事实的承认，可以作为认定案件事实的依据。 （二）当事人在谈话笔录中对己方诉讼请求的放弃（或部分放弃）、对方诉讼请求的承认，可以作为裁判的依据。 （三）当事人在谈话笔录中涉及的与案件有关的其他内容，应当结合其他证据和事实加以认定。 （四）对“法定笔录”而以谈话笔录的形式出现的，只要符合