投资基金法的若干问题(下)

投资基金法的若干问题（下） 三、证券投资基金运作中的利益冲突交易（一）学理上的思考学理上对证券投资基金利益冲突交易的论述基本上是围绕各国立法规定而进行的。大都围绕利益冲突交易概念、利益冲突交易主体（主要是关联人士）、利益冲突交易形式、利益冲突交易管制进行阐述。各国立法都没对利益冲突交易的概念进行规定，只有学理界对利益冲突交易概念各抒己见。1利益冲突交易概念利益冲突交易就是指交易主体双方的利益是冲突的、矛盾的、有此消彼长之嫌的交易。利益冲突交易的产生由来已久，伴随着民事代理关系的产生而产生。随着公司法人主体在市场中的出现，所有权与经营权分离，利益冲突交易便是公司治理文化中普遍存在的一个问题，各国公司立法都对公司经营阶层与公司之间的交易予以禁止或限制。随着公司规模的扩大，母公司与子公司，总公司与分公司，控股公司与被控制公司相应涌现市场，利益冲突交易主体双方已不限于公司经营阶层与公司本身，而是扩展到经营阶层的关联人士和公司的关联人士。至于冲突交易的主体是否应包括关联人士的关联人士，考虑到管制成本与管制效率，各国立法都仅限于第一层关联人士，也就是说利益冲突交易管制一般采取纵向双层结构来定义利益冲突交易主体范围：经营阶层与公司及其关联人士。证券投资基金的出现是证券市场纵深发展的必然，是机构投资者代替散户投资者的表现，是专业理财、理性投资的手段。一种新的经济现象给人们带来理财喜悦的同时，也给人们带来了新的矛盾和陷阱，证券投资基金运作中的利益冲突交易的防范也就成为各国立法和学理界关注的焦点。证券投资基金运作中的利益冲突交易就是基金管理人与基金之间的交易，但我们不能把交易主体双方仅限于基金管理人与基金，还应扩展到基金管理人的关联人士与基金的关联人士。2利益冲突交易主体利益冲突交易的主体一方是基金，还包括被该基金所控制的公司，但不包括控制该基金的公司。这是因为基金一般不存在控制性股东或控制性持有人，但被基金所控制的公司仍然处于基金管理人实际控制之下。利益冲突交易的另一方主体是基金管理人及其关联人士。学理上界定某人或某组织的关联人士都是指与某人或某组织有利害关系的第三人。学理上还具体讨论了“利害关系”的判断标准：一是情感标准（主观标准），即基金管理人的董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系，其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等，情感标准主要适用于关联自然人的情形：二是利益标准（客观标准），即基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系，如有无投资关系（持股份额）、控制与被控制的关系、管理关系（是否是第三人的董事、经理）等。从各国和地区对关联人士的定义来看大都采取列举的方式，如美国、我国的香港和台湾地区等；也有采取概括的方式，如日本等。3利益冲突交易形式第一，根据基金管理人（或其关联人士）在交易中所处地位不同，利益冲突交易可以划分为本人交易、共同交易、代理交易。44（1）本人交易。在本人交易中，基金管理人（或其关联人士）与基金互为交易的对方，前者以本人身份出现。本人交易主要表现形式有如下几种：（1）与基金管理人存在关联关系的经纪人交易商和基金之间的交易；（2）同一基金管理人管理的两个基金之间的交易，因为其中任一基金都构成基金管理人的关联人士；（3）基金管理人的关联交易商与基金之间的无风险本人交易。（2）共同交易。基金管理人（或其关联人士）以本人身份出现，与基金处在交易的同一方，同为卖方或买方与第三人进行证券买卖。学理上规定共同交易的衡量标准并不是基金管理人是否与基金共同参与某项交易（并在该交易中所处地位相同），而是基金管理人与基金是否在该交易中具有共同利益。“共同利益”并不意味着同时利益，基金管理人的利益可以发生在基金进行交易之前、之中或之后。在共同交易中，基金管理人的利益与基金的利益可以是同质的，也可以是异质的。（3）代理交易。在这种交易中，基金管理人不是以本人身份而是以基金的代理人身份参与。依代理性质的不同，可以把基金管理人代理交易分为三种形式：第一种形式是作为一般代理人的交易；第二种形式是作为经纪商的交易，在这种交易中基金管理人或其关联人士担任基金证券交易的经纪商；第三种形式是作为承销商的交易，在一级市场上，基金管理人或其关联人士以承销商身份向基金销售证券，这种交易亦构成代理交易，但基金管理人或其关联人士并不是基金的代理人，而是交易的对方发行公司的代理人。第二，根据交易主体的不同，可把利益冲突交易分为直接交易和间接交易，直接交易是指基金管理人参与的交易，间接交易是指基金管理人的关联人士参与的交易。4利益冲突交易管制。对于利益冲突交易的管制，学理界存在两种对立的观点，即全面禁止利益冲突交易和准许存在利益冲突交易。主张全面禁止利益冲突交易的理由是：（1）所有利益冲突交易都存在滥用或不公平的巨大风险（或可能性），非法律控制力量（市场力量和道德力量）并不完善，不能有效地控制利益冲突交易中的不公平因素；（2）管制利益冲突交易的现行法律制度或预防措施存在某些重大缺陷，它既不能有效地矫正这些交易中的不公平风险，亦不能降低潜在不公平的发生概率，并将其控制在可接受的范围内；（3）公平的利益冲突交易所能达成的基金目标或社会目标，公平的外部人交易（指非利益冲突交易）一般都能达到。主张准许存在利益冲突交易的理由主要在于利益冲突交易在一定程度上可以节省生产成本和交易成本：（1）交易成本节省。在利益冲突交易中，基金管理人作为与双方有关的当事人，对双方的交易需求比较了解，能够“知己知彼”，可以促成交易的迅速达成，减少了寻求交易对象、了解对方资信状况等环节，从而节约了交易成本，提高了交易效率。（2）生产成本节省。有时基金管理人及其关联人士能够提供比其他任何人更优惠的交易条件，甚至是某种唯一的或有限的交易机会。（二）我国关于证券投资基金利益冲突交易的规定及实践中的做法1我国有关投资基金方面的法规1993年的上海证券交易所基金证券上市试行办法和上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法。1992年的深圳市投资信托基金管理暂行规定。1993年的深圳证券交易所基金上市规则深圳证券交易所投资基金估值暂行规定。1995年的中国人民银行颁布设立境外中国产业投资基金管理办法。1997年的证券投资基金管理暂行办法，还有以后颁布的中外合作投资基金管理公司暂行管理办法。1999年的证券法和2001年的信托法。2003年10月28日的证券投资基金法，自2004年6月1日起施行。2有关规制关联交易的法规。证券投资基金管理暂行办法第34条第12款规定：禁止将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券。证券投资基金法第59条规定基金财产不得用于下列投资或者活动：向其基金管理人、基金托管人出资或者买卖其基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可见，我国立法只是对证券投资基金利益冲突交易作出了概括规定，采取的是一概禁止主义，且对关联人士的判断标准和范围未作出规定。司法实践中判断冲突交易双方的关联关系常参照财政部1997年5月22日发布的企业会计准则关联方关系及其交易的披露和沪深两市的股票上市规则。企业会计准则规定：“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。” 深圳证券交易所股票上市规则（2001年修订本）第7章第3节规定了关联交易，并列举规定了上市公司的关联人，上市公司关联人包括关联法人、关联自然人和潜在关联人。上市公司的关联法人是指：直接或间接地控制上市公司，以及与上市公司同受某一企业控制的法人（包括但不限于母公司、子公司、与上市公司受同一母公司控制的子公司）；下面所述关联自然人直接或间接控制的企业。上市公司的关联自然人是指：持有上市公司5以上股份的个人股东；上市公司的董事、监事及高级管理人员；前两项所述人士的亲属，包括父母、 配偶、 兄弟姐妹， 年满18周岁的子女、 配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司的潜在关联人是指：因与上市公司关联法人签署协议或做出安排，在协议生效后符合上市公司关联法人和上市公司关联自然人规定的，为上市公司潜在关联人。（三）国外立法对利益冲突交易的主体及管制的规定451利益冲突交易的主体。利益冲突交易主体，是指基金、基金管理人或其关联人士。对于基金管理人的关联人士，各国立法的规定不一致。美国1940年投资公司法第二节（a）（3）以列举方式定义关联人士的概念。某人的关联人士是指以下几种人：（A）直接或间接拥有、控制、掌握了某人5或5以上的已售出的具有选举权的证券的人士；（B）那些被某人拥有、控制、掌握5或5以上的已售出的具有选举权的证券的人士；（C）直接或间接的控制上述两种人士或为其所控制的人士；（D）某人的所有雇员、董事、合伙人与管理人；（E）如果某人指一家投资公司，那么公司的所有投资顾问或顾问委员会的所有成员都是其关联人士，以及（F）如果某人指一家未设立董事会的无限责任投资公司，那么其关联人士指它的储户。香港单位信托及互惠基金守则第三章规定，“关联人士”就一家公司来说，指：（a）直接或间接实际拥有该公司普通股本20或以上的人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票权20或以上的人士或公司；或（b）符合上述（a）款所述一项或两项规定的人士或公司所控制的人士或公司；或（c）任何与该公司同属一个集团的成员；或（d）任何在（a），（b）或（c）款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员。台湾证券投资信托基金管理办法第十六条第6款所称有利害关系之公司，指有下列情形之一之公司：1、持有证券投资信托事业已发行股份总数百分之五以上股份之公司。2、担任证券投资信托事业董事或监察人之公司。日本有关证券投资基金法规没有专门列举基金管理人的关联人士的条款，只是在关于证券投资信托之委托公司行为准则的大藏省令第四条禁止委托公司“向受托公司发出交易指令，在信托财产与该委托公司的利益相关人的财产，或信托财产与利益相关人运用之或发出与运用指令之财产之间，以与通常交易条件相异且有损害交易的公正之嫌的条件进行交易”。可见，日本法将委托公司（即基金管理人）及其利益相关人纳入利益冲突交易的主体。2利益冲突交易的管制。（1）本人交易的管制。第一，一般禁止、限制的本人交易。美国1940年投资公司法第17节（a）一般性地禁止本人交易，具体内容是，一家已注册投资公司（具有第12节（d）（3）（A）和（B）所述性质的公司除外）的关联人士、发起人或主承销商或者后两者的关联人士不得以委托人身份进行下列活动，否则即为违法：（1）故意向这家公司或受这家公司控制的另一公司出售证券或其他财产，除非销售对象只限于（A）买方发行的证券，（B）卖方发行的并作为向卖方证券持有人公开出售的证券的一部分，（C）存放于单位投资信托公司的受托人的证券或者此受托人的分期付款计划证书；（2）故意向这家公司或受这家公司控制的另一公司购买证券或其他财产（卖方发行的证券除外）；或（3）从这家公司或受这家公司控制的另一公司借入资金或其它财产（除非借入方受借出方的控制），但是，第21节（b）批准的借贷行为除外。香港单位信托及互惠基金守则第六章第2123款是有关本人交易的法律规范：621 除非事先得到受托人/代管人同意，及该计划或管理公司又以书面规定，根据下述的包销或分包销合约付予经理人的所有佣金及费用，以及根据该等合约而获得的所有投资，须构成该计划资产的一部分，否则任何人士不得代表该计划签订包销或分包销合约。622 如果将构成该计划部分资产的现金，存放在受托人/代管人、管理公司、投资顾问或这些公司的关联人士之处，必须收取利息，而有关利率不得低于当时银行向相同期限和款额的存款提供的商业利率。623 该计划进行的所有交易，或代该计划进行的所有交易，必须按正常的交易关系进行。尤其是管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士，如果以主事人身分与该计划交易，必须事先得到受托人/代管人的书面同意。所有此等交易须在该计划的年报公布。日本证券投资信托法第十七条第二项是关于禁止本人交易行为的规定，第十七条第二项第一款，绝对禁止：将信托财产证券以自身的姓名或以其经理的姓名或以主要股东（例如，以自身姓名持有或以其他人的姓名，包括以虚构人的姓名持有总发行股份的10以上的股东）的姓名持有，或者将信托财产卖出或贷出；第十七条第二项第二款有条件禁止：参与违反大藏省条例的不同信托财产之间的证券交易；第十七条第二项第二款有条件限制本人交易：进行违反大藏省条例和不能保护投资者或破坏信托财产正当管理的任何行为。第二，允许的本人交易的生效条件。尽管各国立法对本人交易的具体生效条件规定不一，但都包括实质条件和程序条件两个方面，分别反映了对本人交易的两项价值判断准则：实质公正与程序公正。实质条件主要包含两方面的内容：内容合法；交易的条件公平合理，不得损害基金利益。香港单位信托及互惠基金守则第六章第23款规定：该计划进行的所有交易，或代该计划进行的所有交易，必须按正常的交易关系进行。美国1940年投资公司法对于本人交易的实质条件的规定更加严谨，第17节（b）分别从交易条件、交易目的、交易效果三个方面对本人交易进行限制：交易的条件（包括应付和应得的价款）公平合理，与交易胶在的每位人士的条件都不优越于任何其他人士；交易符合多家有关的已注册投资公司根据本法规定提交的证券申请上市登记表和报告中所述的政策；及交易符合本法宗旨。日本证券投资信托法对基金与基金管理人及其董事或主要股东之间的本人交易完全禁止，至于其他本人交易则须符合一定要件：不得为基金受益人之外的其他人谋利；不得在基金受益人之间厚此薄彼；不得违反公正价格而有害于基金。程序条件即利益冲突交易的审查或批准制度，可分为外部程序条件和内部程序条件。外部程序条件是指某些利益冲突交易必须得到行政主管部门批准方能进行。如美国1940年投资公司法一般性地禁止基金本人交易，但是关联人士仍然可以根据第17节（b）向SEC提出申请，请求批准本人交易。内部程序条件包括“公开性原则”和“独立判断原则”，公开性原则是要求关联人士对其与此项交易的关系以及在此项交易中享有的利益向基金独立董事（或基金托管人）或基金持有人披露，以接受后者监督。从各国立法来看，美国以外部程序条件为主，其他国家以内部程序条件为主。（2）共同交易的管制。美国1940年投资公司法第17节（d）规定了共同交易，该法颁布后的17年间，美国SEC极少禁止共同交易；在1957年Rule17d1制定后，美国SEC广泛禁止共同交易；近年来，只要共同交易（主要指共同证券投资）符合确保基金公平参与的几项条件，SEC一般对其予以豁免。第17节（d）规定，一家已注册投资公司（不包括具有第12节（d）（3）（A）和（B）所述性质的公司）的关联人士、主承销商或前两者的关联人士不得以委托人身份进行下列交易，否则即为违法：在交易中，这家公司或受它控制的另一家公司与上述人士共同参与并且公司承担连带责任，这种交易违背了委员会旨在限制或阻止这家公司在不利条件下参与交易的规则。本小节条款允许任何一位关联人士担任由这家公司和受它控制的另一公司参与的包销团或其他集团的牵头经理并获取报酬。第12节（d）（3）规定，一家已注册的投资公司和受它控制的公司不得购买或以其他方式获取由某经纪人、自营商、承销商、一家投资公司的投资顾问或依据“投资顾问法”登记注册的投资顾问所发行的证券，也不得获取他们业务中的任何其他利益，否则即为违法，除非（A）上述人士是一家公司，其所有已售出的证券（不包括短期票据、代表银行贷款的证券以及董事的资格股份）由一家或多家已注册的投资公司拥有，或在上述收购证券活动之后由一家或多家已注册的投资公司；及（B）上述人士的主要业务为承销或推销他人发行的证券、向客户出售证券或于此相关的活动。在通常情况下，他的收入主要来自于这些业务活动。（3）代理交易的管制。第一，一般代理交易的管制。美国1940年投资公司法第17节（e）（1）禁止基金管理人及其关联人士在代理基金进行交易的过程中收取除正常基金管理费以外的任何好处。第17节（e）（1）规定，一家注册投资公司的关联人士以及这一关联人士的关联人士不得进行下列活动，否则即为违法：以代理人身份向该公司或受它控制的另一公司买卖财产而获取报酬（不包括从这家公司领取的固定工资），他在经营承销或经纪业务过程中进行的这种买卖活动除外。第二，作为经纪商交易的管制。基金管理人或其关联人士担任基金证券交易的经纪商中利益冲突存在两种表现形式：其一，过高的佣金水平。其二，不必要的频繁交易，人为地为其关联经纪商创造佣金收入。美国采取佣金水平限制标准，日本采取了交易频率（或频度）的限制，实践中不太好掌握。我国暂行办法和中国香港法通过对经纪分配数量限制和信息公开制度来规范。美国1940年投资公司法第17节（e）（2）规定，一家注册投资公司的关联人士以及这一关联人士的关联人士不得进行下列活动，否则即为违法：以经纪人身份，为该公司或受它控制的另一家公司出售证券并收取佣金，服务费或其他报酬，金额超过了（A）（假设证券在证券交易所出售）经纪人在通常情况下得到的佣金，（B）（假设证券在二级市场上推销），销售价格的2，或（C）（假设证券通过其他方式出售）证券买价或卖价的1。但是，委员会按照保护公共利益和投资者权益的原则允许他收取更高佣金时除外。香港单位信托及互惠基金守则第六条第二十四款：在该计划每一个财政年度内，每个有关联的证券经纪所负责的交易，不可相等于或超过该计划的证券交易总额50。如果该有关联的证券经纪为该计划提供独有利益，监察委员会可考虑在个别情况下，放宽上述限额。第三，作为承销商交易的管制。这种利益冲突交易发生在承销商承销的证券难于销售时，承销商可能将滞销的证券售于基金而渔利。美国1940年投资公司法第10节（f）一般性地禁止这种与承销商地交易。SEC共制定三个规则对于承销商的某些交易进行豁免，其中最重要的是Rule10f3.美国1940年投资公司法第10节（f）规定，在证券包销或银团出售期内，一家已注册的投资公司不得故意购买或以其他方式获取具有以下特征的证券（由这家公司发行的证券除外）；证券主承销商是公司的职员、董事、顾问委员会成员、投资顾问或雇员，或者是他们的关联人士（第12节（d）（3）（A）和（B）所述的公司除外），除非在收购这种证券的过程中公司本身担任发行人的主承销商。委员会可以自行颁布条例或根据他人申请发布指令，有条件或无条件地对某种交易豁免本小节的规定，但是豁免程序及范围必须符合保护投资者的权益的原则。（四）笔者建议与国外立法相比较，我国证券投资基金法规对冲突交易的规定甚为简陋，不足以防止证券投资基金交易中的有害冲突交易，也不利于鼓励证券投资基金中的有利冲突交易。尽管我国财政部企业会计准则和沪深两市的股票上市规则中均对关联人作了明确规定，但该准则和股票上市规则均不属于法律范畴，以致于在我国出现关联人士的冲突交易时，无法可依，只能参照规则执行，这是极不利于对证券投资基金管理人关联交易监管的。因此，笔者建议我国借鉴国外经验，并采纳我国企业会计准则和沪深两市的股票上市规则有关关联人和关联交易的基本概念，明确将利益冲突交易规定在证券投资基金法中。1基金立法条文中应采用概括列举的方式明确基金管理人的关联人士的定义。主观标准和客观标准都应采用；持股份额应明确规定，持股份额的确定应根据国内外立法和我国实际；应明确一个公司“控制”另一公司的具体标准；关联人士应包括自然人、法人、其他组织。2基金立法条文中应列举利益冲突交易的形式。应明确规定交易的三种形式：本人交易、共同交易、代理交易。3利益冲突交易的管制。我国也应采取利益冲突交易准许制，并明确规定哪些利益冲突交易是绝对禁止的，哪些是相对禁止的，哪些是允许的。对利益冲突交易的允许应采取实质公正和程序公正，程序公正应包括证监会监督、基金托管人监督、独立董事监督、持有人监督的程序，且应加大证监会监督的力度。四、证券投资基金管理市场准入证券投资基金法第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国信托法、中华人民共和国证券法和其他有关法律、行政法规的规定。” 第101条规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。”证券投资基金法第2条规定了该法的适用范围，即适用于“公募基金”的投资运作，第101条授权国务院对“私募基金”的投资运作依据该法的原则另行制作管理规定。“私募基金”是市场人士对“向特定对象募集资金”的习惯性称谓，对私募的证券投资基金纳不纳入本法调整、如何调整的问题争论很大，本法在立法上进行了稳妥的处理，即虽未对私募基金直接进行规定，但又留了一个口子，间接将私募基金纳入调整的范围，这是我国在立法上对争议较大问题通常所采取的“技术手段”。既然我国立法者对实践中业已存在的私募基金投资运作管理授权国务院依据证券投资基金法原则另行制定规章制度，可以看出，私募基金已成为立法者无法忽视的投资方式和投资力量。相应的，基金管理市场准入问题就要从公募基金管理市场准入和私募基金管理市场准入两方面加以研究。（一）当今各国公募基金管理市场准入制度比较1公募基金管理公司成立立法主义。目前，我国公募基金管理人只能由经证监会批准设立的基金管理公司担任，其他机构均不得从事公募基金管理业务。证券投资基金法第12条规定：“基金管理人由依法设立的基金管理公司担任。担任基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构核准。”公司成立随着社会经济的发展依次经历了四种立法主义：自由成立主义、特许成立主义、核准成立主义、登记准则主义。我国公司出现较晚，借鉴国外经验，公司的成立在20世纪90年代之前是采取审批核准主义，20世纪90年代以后，除股份公司之外，其他企业的成立，原则上适用登记准则主义。我国证券投资市场尚不发达，基金业管理尚缺乏经验，故我国证券投资基金法采纳了审批核准主义，基金管理公司除具备法律所规定的条件之外，还应经过主管机关审批核准。当今美国基金业发展的主要法律依据是1940年投资公司法和1940年投资顾问法，美国的投资公司相当于我们熟悉的基金，投资顾问相当于基金管理人。美国的投资公司（基金）有公募与私募之分，且私募基金已纳入1940年投资公司法调整，美国的投资顾问（基金管理人）没有公募基金管理人和私募基金管理人之分，投资顾问既可管理公墓基金，也可管理私募基金。美国的投资顾问成立采取的是登记准则主义，符合条件者，直接注册就可成立，无须审核，也有少数情况下，不登记就可开展投资顾问业务。46我国香港1992年12月修订的单位信托及互惠基金守则（以下简称守则）是调整香港特别行政区基金投资运作的主要法律依据。在香港，投资基金被称为集合投资计划，包括单位信托和互惠基金。经监察委员会认可或申请许可的集合投资计划适用香港单位信托及互惠基金守则，属于公募基金；未经许可的集合投资计划只能以私募基金形式存在，法律禁止发行人在香港刊登广告或邀请公众投资未经许可的集合投资计划。申请许可的集合投资计划，除自行管理计划外，必须委任监察委员会接纳的管理公司，作为基金管理人。守则第五章规定，管理公司必须符合登记注册条件且审批核准才能成立。47日本1985年6月修订的证券投资信托法规定，“证券投资信托”是信托型公募基金，除“证券投资信托”外，任何人不得签订旨在集合性投资证券的信托契约，明确禁止主要投资于证券的私募基金。证券投资信托法第6条规定：“任何公司想成为管理公司都必须从大藏省获得许可证。”可见，日本的基金管理公司成立也应是审批核准主义。我国台湾基金业发展规范依据是证券投资信托事业管理规则（以下简称规则），在台湾，“证券投资信托基金”属于公募基金，只能由“证券投资信托事业”任基金管理人，而私募基金的主要合法形式是“证券投资顾问事业”。“证券投资顾问事业”经批准后可经营全权委托投资业务。该规则第四条规定了“证券投资信托事业”的成立须向“证券管理委员会”申请核准，还可从规则第5条、第7条、第8条看出，基金管理人的市场准入审核是严格的。从以上几个国家和地区的基金管理人的成立立法主义比较来看，证券投资基金市场发达的地区，基金管理人的成立立法主义就比较宽松，政府管理也就比较灵活。2公募基金管理公司设立资本条件。我国证券投资基金法第13条规定了设立基金管理公司需具备的法定条件，其中第2项规定：基金管理公司注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本；第3项规定：主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。我国1997年颁布的证券投资基金管理暂行办法第24条规定设立基金管理公司，须符合以下条件：（1）主要发起人为证券公司、信托投资公司；（2）每个发起人实收资本不少于3亿元；（3）公司的最低实收资本为1000万元。再来看其他国家和地区对基金管理人的注册资本要求状况。美国1940年投资顾问法第203节（c）（1）中列举了投资顾问注册成立所应具备的适当内容，没有注册资本数额的限制，可见，成为投资顾问的注册条件极为宽松，几乎没有实质性的门槛。我国香港单位信托及互惠基金守则5.2（b）中规定管理公司的发行及实收资本及资本储备最少须达港币一百万元或等值外币。日本证券投资信托法第4条第2款规定：“任何公司，除非是资产额为5000万日元或以上的有限股份公司，不能成为管理公司。”台湾证券投资信托事业管理规则第3条规定：“证券投资信托事业，以股份有限公司组织为限，其资本总额不得少于新台币1亿元。”比较我国大陆新旧两部证券投资基金法规以及其他国家地区基金管理法规，我国证券投资基金立法对基金管理公司注册资本要求很高，目的是为了避免“证券投资基金管理公司热”的现象出现，限制基金管理公司的数量，同时，也是为了吸取证券业在发展初期“一哄而上”造成资源浪费的教训。因为我国基金行业刚起步，证券投资基金的规模还不大，证券投资基金的品种还在开发阶段，如果让大量的基金管理公司入市，必定会造成基金管理公司“抢占”有限的证券投资基金市场，导致基金市场管理混乱。监管机构会重点扶持一批管理规范、人员素质高的基金管理公司，使之管理大量基金资产，成为证券市场的中坚力量，以便稳定市场。当然，我们也要防止基金管理公司的垄断，等到基金市场发达，基金品种繁多时，市场系统工程便会要求降低基金管理公司的注册资本条件，将会有更多的基金管理公司出现在市场上，这样就有利于管理公司之间的公平竞争，也有利于管理公司提高基金管理水平，同时也就符合国际上通行的基金管理人市场准入低门槛标准。3公募基金管理公司股东是否仅限为金融机构。基金管理公司股东是否仅限为金融机构？证券投资基金法只限制了基金管理公司的主要股东为金融公司，国外立法以及我国香港、我国台湾立法并没明确作出限制，可见，其他国家和地区的基金管理公司股东是自由的，没有行业限制，只要符合条件就可发起成立基金管理公司。证券投资基金法第13条规定了设立基金管理公司所应具备的条件，从该条第3项来看，主要股东应是从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的金融公司。可见，在立法上非金融公司被允许成为基金管理公司的发起人，表明我国在基金管理公司的准入上向前迈出了重要的一步。但是，在目前的法律允许限度内，非金融公司只能成为基金管理公司的非主要发起人，即非主要股东。随着基金市场的纵深发展，管理公司之间的竞争会加剧，就会出现管理公司合并分离、收购兼并等股权易手现象，未来的基金管理公司主要股东就可能变为一些非金融机构的大集团公司。48证券投资基金法第13条第3项要求基金管理公司的主要股东（金融公司）具备较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币，即从资本数额、过往业绩、财务状况等方面限定基金管理公司主要股东（金融公司）市场准入条件。但对金融体系外的，表现为各种形式的投资公司、投资管理公司、投资咨询公司、投资顾问公司、财务顾问公司等机构成为基金管理公司的股东，应具备什么样的市场准入条件，目前还没有任何规定。有学者建议，立法下一步工作就是要建立这些非金融机构从事资产管理业务的市场准入制度，并将其纳入金融体系内来管理。494公募基金管理人是否仅由基金管理公司来充任。基金管理人是否仅由基金管理公司来充任？从我国证券投资基金法来看，基金管理业务只能由基金管理公司来担任，立法还没允许其他组织和个人来充任基金管理人。美国、日本、我国香港和台湾地区的立法也没有允许投资顾问、管理公司、证券投资信托事业以外的个人和组织来管理基金业务，可见，要想从事基金业务管理，必须条件符合并经审批注册或直接注册才能开业。有学者主张，为充分利用当前的金融机构资源，避免所谓的大办“投资基金管理公司热”，除了新设的投资基金管理公司外，似应允许非银行金融机构根据法定条件和程序充任投资基金管理人。也就是说，基金管理业务可以兼营。同时，立法应要求兼营基金管理业务的非银行金融机构设立专门的基金管理部门，配备符合法定资格的专门基金管理专业人员。监管部门应采取相应措施，严格审查标准，加强业务监督，建立基金管理资格确认和吊销制度，使得基金管理资格能上能下，充分体现优胜劣汰原则。50笔者认为是否应鼓励基金管理业务兼营，要看我国证券投资基金市场的发展程度和非银行金融机构的业务能力。我国证券投资基金市场处于政府扶持向完全市场化转化阶段，基金业正在探索发展，基金数量与基金品种还不够丰富，还不具备基金管理人竞相开展业务的市场环境，因而只能摸着石头过河，逐步放宽对基金管理人的市场准入条件。既然，我国基金管理人的市场准入数量还在限制阶段，就不应鼓励非银行金融机构兼营基金管理业务，鼓励兼营实际上就是在扩大基金管理人的数量，与我国目前基金发展水平相悖。我国目前的非银行金融机构业务包括证券、保险、信托等，这些业务在我国开展时间也不长，市场竞争水平与政府管理能力也不高，若鼓励兼营，容易导致资本市场混乱，所以还不能鼓励非银行金融机构兼营基金管理业务。总之，从目前我国证券投资基金市场的发展程度和非银行金融机构的业务能力来看，现阶段还不宜鼓励基金管理业务兼营，也就是说基金管理人在当前还只能由审批核准入市的基金管理公司来担任。5公募基金管理人可否由基金发起人兼任。基金管理人可否由基金发起人兼任，我国立法与国外立法没有作出规定，对此问题的争论主要在我国学术界展开。笔者倾向于主张基金发起人可兼任基金管理人。基金发起人兼任管理人的最大特点是赋予发起人双重法律角色：投资者与管理人。投资者与管理人的共同目标在于追求投资利润最大化，也就是说，投资者与管理人具有利益的一致性，共存共荣。当然，基金发起人兼任基金管理人容易导致权力滥用，但是权力滥用并不是基金发起人兼任基金管理人所特有的弊端，管理人即使不由发起人充任，也会发生滥用权力的道德风险。可见，基金发起人兼任基金管理人，利大于弊，不应被立法禁止。51还需要补充的是，可担任投资基金发起人的民事主体既可是自然人，也可是法人和其他经济组织，而立法确定管理人仅为基金管理公司，那么能兼任管理人的基金发起人只能是公司法人形式的发起人。6公募基金管理人的组织形式。目前，我国大陆证券投资基金法第12条规定，基金管理人的法定组织形式为公司，即法人，被称为“基金管理公司”，无论在信托型基金，还是在公司型基金中。美国1940年投资顾问法第202节（a）（1）、（5）、（16）、第203节（c）（1）（A）规定投资顾问的组织形式为个人、合伙、公司。我国香港单位信托及互惠基金守则规定管理公司的组织形式只能是公司法人，不能是个人、合伙组织。日本证券投资信托法第3条规定：“任何个人（或非证券投资信托的实体），不能达成通过投资于有价证券来管理信托财产的信托合同。”第4条规定：“任何公司，除非是资产额为5000万日元或以上的有限股份公司，不能成为管理公司。”可见，日本的基金管理人的组织形式不能为个人或合伙，只能是股份有限公司。我国台湾证券投资信托事业管理规则规定证券投资信托事业只能采取公司法人形式。基金管理人可否采取其他组织形式，这个问题在我国学术界引起了探讨。我国有学者主张合伙企业也可成为基金管理人的组织形式，理由在于投资基金管理人提供的管理服务是一种专家服务，具有经验与专业知识密集型的特点，且合伙人原则上对合伙企业债务互负无限连带责任，更有利于对投资者利益的保护。52 笔者认为，单从管理人负无限责任这个角度来确定管理人的组织形式，似有不妥。个人独资企业（国有独资企业除外）及自然人对自己的经营行为也负无限责任，是否也应允许具备一定资质的独资企业和自然人来充当基金管理人？笔者主张基金管理人的组织形式只能为公司法人，这是因为公司法人治理结构具有制衡性，对基金投资者来说便具有透明性，更有利于保护投资者的利益。7外资参股基金管理公司状况。引进外资进入本国的基金管理市场，是各国对外开放发展的必然结果，外资参入本国基金管理市场的方式、比例、条件都是随着本国经济发展水平变化而改变的。各国经济地位与水平不同，外资参股基金管理公司状况也会有所不同。2002年6月，我国证监会颁布外资参股基金管理公司设立规则。规则规定，外资可通过受让、认购境内基金管理公司股权而变更现有内资基金管理公司，或者与境内股东共同出资设立基金管理公司两种方式进行参股合资基金管理公司。外资持股比例或者在参股的基金管理公司中拥有的权益比例，累计不超过33，在我国加入世贸组织后三年内该比例不超过49。2002年7月，证监会进一步明确外资参股基金管理公司设立条件，内容为：符合有关出资比例规定，经中外双方股东协商一致，符合规定的外资机构可作为基金管理公司的最大持股人；无论内资或外资参股基金管理公司，一家机构参股的公司不超过两家，其中控股（包括绝对控股和相对控股）的基金管理公司不超过一家；外资参股基金管理公司的业务范围与内资基金管理公司没有区别；根据审慎性原则，现阶段担任最大持股人的境外金融机构须有资产管理业务资格和经验；外资参股基金管理公司应建立独立董事制度，符合条件的外籍人士可以担任基金管理公司的独立董事。目前，我国合资基金管理公司有国安基金管理公司、华宝兴业基金管理公司、招商基金管理公司、海富通基金管理公司，其中招商与华宝兴业已开业。（二）当今各国私募基金管理市场准入制度比较2001年以来，国内有关私募基金的讨论很多，但什么是私募基金呢？时下，有关私募基金的比较权威解释是，私募基金就是指非公开宣传地向少数或有专门投资经验、不需政府特别保护的特定的投资者募集货币资金并以基金方式运作的集合投资制度。53私募基金区别于公募基金的本质特征是其募集方式，即非公开募集。54我国当前，学术界与立法界展开了私募基金法律地位的探讨争论，有些人主张立法机关应明确禁止私募基金的投资运作，有些人主张不应禁止私募基金，要求立法机关加快速度把私募基金纳入到法律调整框架中，使私募基金从地下活动转到地上活动，尽快摆脱目前所处的尴尬地位。有学者指出，私募基金是资产管理市场发展到一定阶段的必然产物，它根植于市场需求之中，起到提升资源配置效率的功能。55既然私募基金产生是必然的，且规范私募基金有利于保护投资者的利益，我们就不应扼制私募基金的发展，相反应适度引导私募基金的发展。下面我们从两个问题入手来比较各国对待私募基金的制度安排。1私募基金的法律地位。我国证券投资基金法虽未对私募基金直接进行规定，但又留了一个口子，间接将私募基金纳入调整的范围，授权国务院对“私募基金”的投资运作依据该法的原则另行制作管理规定。从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受合同法、公司法、证券法和信托法约束。美国的私募基金主要指根据投资公司法3（C）（1）和3（C）（7）条款成立的基金。按3（C）（1）条款成立的基金是指“某发行人，其已售出证券（不含短期票据）的受益人少于100人，他们没有也不准备将这些证券出售”，即实际投资者总数在100人之内的基金。按3（C）（7）条款成立的基金是指这么一种基金：（1）私募发行；（2）现有证券完全由“有资格买家”拥有。新的投资公司法2（a）（51）（A）对“有资格买家”作了详细的定义。56美国投资公司法3（C）（1）和3（C）（7）条款规定下的基金，均不受投资公司法的约束，但仍然受1933年证券法的4（2）节、1982年的D条例和1990年的144A规则约束。1933年证券法的4（2）节、1982年的D条例和1990年的144A规则分别限定了私募基金的投资者人数、投资技能以及宣传方式。香港单位信托及互惠基金守则规定未经许可的集合投资计划只能以私募基金形式存在，法律禁止发行人在香港刊登广告或邀请公众投资未经许可的集合投资计划，未被许可的集合投资计划的投资人数不得超过50人。在日本，证券投资信托法规定，任何人不得签订旨在集合性投资证券的信托契约，明确禁止主要投资于证券的私募基金。2000年7月，我国台湾当局颁布实施了证券投资顾问事业证券投资信托事业经营全权委托投资业务管理办法，该办法规定，私募基金的主要合法形式是“证券投资顾问事业”“证券投资信托事业”经营全权委托投资业务，其业务资格须经证管会核准，市场准入条件较为严格。我国目前的私募基金具有不规范、高风险的特征，突出表现为普遍采用“保底收益”或“保底分成”条款，违反国家利率管制，有“非法集资”之嫌，迫使基金管理人倾向于采取操纵市场等手段来规避自身风险；此外，基金管理人代客理财的资金，一部分来自上市公司，不符合上市公司投资者的利益，不利于降低证券市场的系统风险。目前，除信托投资公司可以经营资金信托业务，经特别许可的证券公司可以继续已开展的集合性受托投资管理业务外，57其他形式的私募基金基本上不受有针对性的限制和监管，当事人之间的法律关系主要依赖信托法和合同法调整，发生信用危机的风险较大，不利于维持金融市场的稳定。我国私募基金的成分较为复杂，既有运作基本规范的私募基金，又有实为乱集资的例子。立法应当允许规范的私募基金存在、发展，并实行适度监管。有学者在研究各国私募基金监管制度后指出：“各国法律对本国的私募基金的规范，一般都通过两个方面来实现：一是对于投资者人数、资金实力及投资技能作出一定要求；二是对私募基金的广告宣传作一定的限制。各国的法律对私募基金的直接约束较少，有关的约束主要是建立在政府对投资者的个人能力信赖的基础上。”58适度监管原则要求，对私募基金的监管内