《民法学(2)》形成性考核册及参考答案.doc

民法学（2）形成性考核册及参考答案一、名词解释 1、债 答：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在特定的当事人之间产生的特定的权 利义务关系。2、按份之债 答：按份之债是指债的多数人主体一方的当事人各自按照一定份额享受权利或者负担 义务的债，包括按份债权的按份债务。 3、质押 答：质押是指债务人或第三人提供一定的动产作为债务人履行债务的担保，债权人占 有该动产、并在债务人不履行债务进，债权人有权依照法律的规定以质押物优先受 偿。4、合同 答：合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。5、要约 答：要约是订约当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。6、不安抗辩权 答：不安抗辨权是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。7、质押 答：质押是指债务人或第三人提供一定的动产作为债务人履行债务的担保，债权人占有该动产、并在债务人不履行债务进，债权人有权依照法律的规定以质押物优先偿受。8、后履行抗辩权 答：后履行抗辩权是指在有先后履行顺序的合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝应先履行一方的履行请求。9、不当得利 答：不当得利是指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的法律现象。10、名誉权 答：名誉权是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公平评价的权利。11、著作权 答：著作权是指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学工程作品所享有的各项专有权利。12、遗赠 答：遗赠是指公民通过遗赠方式将其遗产的一部分或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。二、填空题1、招标方式订约一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。2、在定金担保中，给付定金的一方不履行约定债务的，对方有权拒绝返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。3、担保的形式有定金、抵押、保证、留置、质押。4、委托合同的受托人以委托人的名义和费用办理委托事务。5、在选择之债中，若法律没有规定且当事人也无约定何方当事人有选择权的情况下，选择权应归债务人一方。6、提供劳务的合同主要有（1）运送合同；（2）保管合同；（3）委托合同；（4）信托合同；（5）居间合同。7、如果管理人所管理的事务是为履行本人应尽的义务或责任的，则不论管理人的管理是否违反本人的意思、是否有利于本人，均成立无因管理。8、债权是一种请求权，债务具有特定性。9、债的履行应当贯彻实际履行原则、正确履行原则和诚实信用原则。10、招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。11、当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。12、无因管理一旦成立，在管理人与本人之间发生债权债务关系。13、人身权分为两类，即人格权和身份权。14、中国专利法规定，专利可分为发明专利，实用新型和外观设计。15、我国继承法规定：继承从被继承人死亡时开始。16、二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。17、我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。三、问答题1、债的法律特征是什么？答：债的特征主要表现在以下方面：（一）债的主体特定性债的主体的特定性，是指债的主体即债权人和债务人只能是特定的人，而不能是不特定的人。（二）债权是一种请求权，债务具有特定性债的内容为债权和债务，也有一定的特殊性。这表现在两个方面：第一，债权是一种请求权。第二，债务具有特定性。（三）债的客体的多样性债的客体可以是物、行为、也可以是智力成果等。（四）债可因不法行为而发生物权等只能因合法行为发生，而债既可因合法行为发生，也可因不法行为发生。2、合同的法律特征？ 答：合同主要具有以下法律特征上：（一）合同是一种民事法律行为合同是当事人自愿达成的协议，须有当事人的意思表示，因之字一种民事法律行为。（二）合同是由两个以上的意思表示相一致的民事法律行为。合同须有两个以上的意思表示一致，并不要求当事人追求的经济目的相同。当事人双方追求的经济目的可以相同或相反，但其意思表示的内容须相同。（三）合同是以发性民事法律后果为目的协议民事法律行为是当事人以确立、变更、终止民事权利义务为目的合法行为。3、合同的实质性条款？ 答：（一）标的 标的是合同当事人权利义务共同指向的对象。 （二）数理和质量 数理和质量是确定合同标的的具体条件，是同一种标的的相互区别的具体特征。数理 和质量也常成为合同的主要条款，应当具体、清楚、明确。 （三）价款或者酬金 价款或者酬金是标的的价金，是当事人一方取得标的应向对方支付的代价。价款或者 酬金是有偿合同必须具备的条款，合同中若无价金或酬金条款，就不能是有偿合同。 （四）履行期限和地点 履行期限是当事人履行债的时间限度，关系到合同履行的经济和法律意义。 （五）违约责任条款 违约责任是当事人违反合同应承担的民事法律后果。五、问答题 1、债的担保具有哪些特点？答：债的担保具有以下特点：（一）从属性。债的担保是为担保债权而设立的，是对债权的效力的加强和补充。因而债的担保与被担保的债形成主从关系，其效力一般决定于主债的效力。（二）预定性。债的担保是于债的清偿期限届至前设立的，而于债权不能按期受偿时才行使的，当事人于债权未届清偿期前就确定了担保的范围。（三）可靠性。债的担保或是扩大了清偿债务人的财产范围，或是以特定财产为清偿债务人债务的保障，打破了债权人仅能以债务人的财产平等受偿的原则，从而可以确保债权的实现，因此债的担保是确保债权的可靠手段。（四）自愿性和明确的目的性。债的担保一般是由当事人自愿设立的，而且设立担保的目的就是为了确保债权的实现。因此，债的担保一般是当事人为了债权人的利益而自愿设立的。2、要约的条件是什么？答：（一）须是以缔结合同为目的的意思表示。当事人作出的意思表示如不以缔结合同为目的，则不为要约。二）须是由特定的当事人向特定的相对人作出的意思表示。要约的作用在于唤起相对人的承诺，与之订立合同。因此，要约人必定是特定，否则受要约人无法承诺。要约的相对人一般也是特定的，因为要约人应是向特定对象作出订约的意思表示。若作出意思表示的表意人没有特定的对象，而是希望他人向其发出订约的意思表示，则该表意人的意思表示不为要约，而仅能属于要约引诱或称要约邀请。三）其内容须包括足以决定合同成立的主要条款。要约既是订立合同的提议，就应含有合同的主要条款，这样相对方才可考虑是否接受，而相对方一旦接受，合同就可成立。如果当事人提议的内容并不包括合同的主要条款，而是希望对方提出主要条款，则该提议不为要约，只能为要约引诱。要约的成立条件也是要约的法律特征。3、一般民事责任的构成要件是什么？答：构成一般民事责任应具备以下四项要件：（一）损害事实的客观存在民事责任具有制裁和补偿的双重性质，由此决定民事责任的追究必须以损害的现实存在前提。（二）行为的违法性行为的违法性，是承担一般民事责任的必要条件。除了法律有特别规定之处，行为人只应对自己的违法行为承担法律责任。（三）违法行为与损害事实之间的因果关系所谓因果关系，是客观现象之间一种内在的必然的关系。如果某一现象的出现，是因另一现象的存在所必然引起的，则此二现象之间为有因果关系。（四）行为人的过错行为人的过错是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，是构成民事责任的主观要件。这标志着行为人对自己行为的后果所抱的主观态度。六、案例分析 曾某有一子甲（现20岁）并有房屋六间，1995年曾某的妻子去世，1996年曾某另娶一妻丙，生有一女乙。2002年曾某去世，留有遗嘱将房产给甲，现甲和丙因争房产发生纠纷，诉至法院。甲认为自己是唯一合法继承人，丙认为房产有自己的一半产权。问：1、本案谁有继承权？为什么？点评：本案涉及的内容比较多：（1）哪些财产是曾某的遗产；（2）曾某所留下的遗嘱是否有效？（3）哪些人是合法的继承人；（4）曾某与丙结婚的时间约六年，其房屋能否认定为夫妻共同财产。学生只有在弄懂以上4个方面的内容之后，才能回答问题。答：1、本案中，甲、乙、丙三人均享有继承权，甲作为曾某的儿子享有继承权是无可置疑的，乙、丙享有继承权是因为曾某所立遗嘱无效。2、本案如何处理？法律根据是什么？答：本案的处理应首先分清曾某的遗产有哪些：（1）曾某与前妻共有房子六间，根据夫妻共有及继承的规定，曾某拥有六间房屋中的三间，其他三间应为其前妻所有，其前妻死后，分别由曾某和其儿子甲各继承1.5间，因而，本案，曾某所遗留的财产为房屋4.5间。对于曾某所立的遗嘱，应认定为无效，因为曾某所立遗嘱没有考虑到作为未成年人的利益，违反了法律的规定，因而其所遗留的房屋应作为遗产按法定继承的规定处理。本案中丙与曾某确立夫妻关系的时间尚未满8年，对曾某的房屋不能认定为夫妻共有财产，但其可以作为第一顺序继承人与甲、乙共同继承曾某的4.5间房屋，即甲、乙、丙每人可分为遗产为1.5间。2014年电大民事诉讼法学形成性考核册作业答案一、名词解释1、民事诉讼：是诉讼的一种，根据诉讼的性质不同，还要刑事诉讼和行政诉讼，统属于诉讼的范畴。2、民事诉讼法的基本原则：是在民事诉讼的整个过程中，或者在重要的诉讼阶段，起指导作用的准则3、合议制度是指人民法院审判民事案件实行集体审理和评议的制度。4、默认管辖：是指地原告向无管辖权的法院起诉，法院受理该起诉后，被告没有提出管 辖异议且应诉答辩，该法院对该案获得管辖，也称为应诉管辖。5、当事人适格：当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。二、简答题1、民事诉讼辨论原则和处分原则在诉讼中如何体现的？请举例说明。答：它们完全属于两个概念。辩论原则是指人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论辩论原则给予当事人充分阐述理据，以此让法院参考、采纳自己的主张。处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，指的是当事人对法律赋予自己的诉讼权利有处分权。辩论原则主要是在法庭质证、辩论阶段发生作用，意义在于让当事人充分互辩，以便查明案件事实，倾向于案件实体问题。处分原则主要是在开庭前后发生作用，如申请回避，放弃诉权，承认对方诉讼请求等行为，意义在于充分赋予当事人诉讼权利，维护法律公平正义，倾向于案件程序问题。总的来说，他们都是为维护当事人权利而确立的民诉法原则。2、简述民事诉讼中的回避制度。答：指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案的审理活动的一种制度， 是为了保证案件公正审理而设立的。3、我国民事诉讼法中规定的属于专属管辖的诉讼有哪些？答：（1）.因不动产纠纷提起的诉讼，专属不动产所在地人民法院管辖。 （2）. 因港口作业 发生纠纷提起的诉讼， 专属港口所在地人民法院管辖。 （3）.因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。三、论述题1、论述民事诉讼法的基本特佂。答：1 民事诉讼是一种当事人对立的结构。 2 民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。这体现在： （1）当原告向法院提起诉讼后，被告就有义务应诉，即被告应诉的强制力。 （2）法院做出的决定、裁定和判决，当事人必须服从，履行裁判所确定的决定或规定的义务。 （3） 从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利、义务的争议。 （4） 民事诉讼是依照一定的法律规范，严格按照一定的法律规范，严格按照预订的程序和方式进行的。2、论述民事诉讼与人民调解制度如何进行衔接？答：任何社会都有矛盾和纠纷。社会矛盾与纠纷是复杂的，因而解决的方式也是多样的。在法治社会，解决纠 纷的方式主要有两种：一种是诉讼方式，即由人民法院进行审理和裁判，这是解决纠纷的最后一道屏障。二是 诉讼外的方式，主要是采取各种类型的调解，即经过法院外的第三者排解，说服教育，促使当事人达成协议，解决纠纷。无论是诉讼方式和诉讼外的方式解决矛盾纠纷，都有一种解决纠纷的最好方式，即调解。建国后，我国经过修改和制定相关法律，确立了人民调解和诉讼调解制度，同时注重两项调解制度的有机结合。我国民事诉讼法规定，人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院的指导下，调解民间纠纷的群 众性组织。人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。这就从法律上肯定了基层人民法院对人民调解委员会的业务指导和监督。人民调解与人民法院的审判关系密切，人民调解成效显著的地方，人民法院的收案量就会相应减少，特别 是在基层，人民法院及其派出法庭与人民调解机构相互配合，能够有效解决纠纷，有利于人民法院减轻负担，保证司法资源的合理有效利用。 在加强诉讼调解和人民调解衔接方面，人民法院应正确理顺人民法院和人民调解的关系。根据我国法律规定，指导人民调解委员会的工作是人民法院的职责之一，在支持和指导人民调解工作中，人民法院要从思想和 行动上做到“不缺位、不错位、不越位”。在强化诉讼调解与人民调解衔接方面，法院应加强以下几个方面的工作： （一）法院应加强对人民调解员的培训指导 （二）法院应建立调解员参与的庭前调解机制。 （三）法院应依法支持调解委员会开展工作。 （四）法院应完善诉讼调解与人民调解衔接的激励机制。民事诉讼法学作业 2一、名词解释：1、必要共同诉讼：是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼。2、有独立请求权第三人：有独立请求权第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参 加到已开始的诉讼中来的人。3、无独立请求权第三人：指在民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人4、诉讼代表人：是指为了便于诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。5、公益诉讼： 是指非以维护自身民事权益，由特定的机关、社会团体或个人提起，旨在维护社会公共利益为目 的追究民事责任的诉讼。二、简述题：1、简述普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别。答：普通共同诉讼：就是当事人一方或双方为 2 人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理 的经当事人同意而进行的共同诉讼。 构成条件：（1）、当事人一方或双方为 2 人以上。（2）、诉讼标的为同一种类， 主要是指同一类型的民事法律关系， 也就是说各个共同诉讼人与对方当事人争议的法律关系的性质是相同的。 （3）、 法院认为可以合并审理。（4）、当事人同意合并审理。 必要共同诉讼：是指，当事人一方或双方为 2 人以上并拥有共同的诉讼标的。其构成条件如下：（1）、当事人一 方或双方为 2 人以上。（2）、当事人之间的诉讼标的是共同的，或者因为共同诉讼人对于诉讼标的原先就存在的同 时权利或义务；或因为同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间产生了共同的权利或义务。（3）、在诉讼中共同 诉讼人都参见诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人认可，对其他共同诉讼人发生效力。2、举例说明公益诉讼中受到限制适用的民事诉讼基本原则有哪些。答：当事人诉讼权利平等原则、同等原则和对等原则、法院调解自愿和合法的原则、辩论原则、处分原则、 检察监督原则、支持起诉原则。3、简述诉讼代理人的概念及分类：答：诉讼代理人是指以当事人的名义，在代理权限范围内代替或协助当事人进行诉讼活动的人。这里的当事人指的是原告、被告以及第三人，是代理法律关系中的被代理人。诉讼代理人分为两种：法定代理人和委托代理人。法定代理人。即根据法律规定行使诉讼代理权，代理无行为能力或者限制行为能力的公民参加诉讼，具有相当于被代理人的法律地位，行使被代理人的诉讼权利和承担被代理人的诉讼义务，以维护精神病人或未成年当事人的合法权益的代理人。指定代理人。即经人民法院指定，代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动的人。指定代理仅适用于作为管理相对人的公民，不适用于行政机关或组织。三、论述题： 试述第三人申请撤销之诉制度的内容。答： 根据新民事诉讼法第 56 条新增的第三款规定，第三人撤销之诉，即为第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权 益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法 院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立 的，驳回诉讼请求。由该规定可知，能够提起第三人撤销之诉的适格当事人既包括有独立请求权的第三人，亦 包括无独立请求权的第三人。 四、案例分析题： 案情： 甲市市民李小宝常年居住在甲市的 A 区，其在甲市的 C 区开了一家汽车修理铺。但其个 体工商营业执照所登记的业主是其兄长李大宝。李大宝居住在甲市的 B 区，而且实际上并不 参与汽车修理铺的经营。李小宝为了拓展业务来源，与位于甲市 L 县的乡办企业泰华汽车修 理厂签订了一份协议，约定李小宝的汽车修理铺可以以泰华汽车修理厂的名义从事汽车修理 业务，李小宝因此每年要向泰华汽车修理厂缴纳管理费 4 万元。为了满足逐渐增加的业务需 求，2012 年 3 月李小宝招聘了甲市 D 区的市民吴大维为其修理工。一日，吴大维在修理完客户吴莫愁送来的一辆轿车进行最后试车时，不慎将车撞到了路边的隔离带上，造成轿车损毁 严重，基本报废，所幸吴大维并没有受伤。事后，相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷， 未达成协议。现吴莫愁拟向法院起诉。问： （1）吴莫愁应以谁为被告？哪些法院对本案有管辖权？就此同一纠纷，若吴莫愁向有管 辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院？（2）若有管辖权的法院就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？（3）若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此 判决及判决所涉及的案件应如何处理？答： （1）以汽车修理铺为被告。 ABCD 区都有管辖权。 哪个法院立案受理了此案由哪 个法院管辖。 （2）由有管辖权的法院的共同上级法院指定管辖法院。 （3）两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得 对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将 案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。民事诉讼法学作业 3一、 名词解释1、 证据的证明力：是指证据在证明案件事实方面所起的作用。所有的证据都具有证明案件事实的作用，但证据不同，其证明作用力的大小也有所不同，即证据证明力的强弱有所不同。2、 证明标准： 是指法院在诉讼中认定案件事实所达到的证明程度。3、 举证时限： 是指在诉讼中，法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。4、 先于执行：是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履 行一定数额的金钱或者财物等措施的制度。5、 行为保全： 是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的发生或进一步扩大而对相关行为采取 的一种民事强制措施二、简答题：1、 简述民事诉讼证据的分类：答：（1） 书证 （2） 视听资料 （3） 电子数据 （4） 证人证言 （5） 当事人陈述（6） 鉴定意见 （7） 物证 （8） 勘验笔录2 举证责任倒置适用的情形答： （1）、实行过错推定的侵权诉讼。如建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌，脱落，坠 落致人损害的侵权诉讼；因医疗纠纷提起的诉讼。（2）、实行因果关系推定的侵权诉讼。如环境污染致损害的侵权诉讼；产品质量不合格致人损害的侵权诉讼。（3）、难以收集证据，难以举证的诉讼。如产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，共同危险行为致人损 害的侵权诉讼。 （4）、对方妨害举证的诉讼。3、简述如何界定诉讼中的自认？自认的法律效果如何？答：自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实为真实明确表明其真实性的陈述。根据现有法律和司法解释的规 定，要构成一项自认，必须具有以下三项条件：（1）自认的主体只能是当事人；（2） 自认的内容是承认对方当事人所主张的不利于 己的事实为真实；（3）自认必须为明确的意思表示；（4）自认适用范围为那些与社会公共利益无关的民事案件，主要适用于涉及财 产问题的案件。涉及身份关系的案件不适用自认。民事诉讼法及民诉意见 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十七条规定 在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。三、论述论述民事诉讼中的财产保全和先予执行制度答：财产保全，指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证将来的判决能够顺利进行，而对当事人的财产或争议的标的物，采取限制其处分的强制措施。建立财产保全制度，可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利进行，维护当事 人的合法权益。 先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定 数额的金钱或其他财务的法律制度。确立先予执行制度有利于及时保护当事人的合法权益，许多国家的法律都 规定了这一制度。四、案例分析 案情：孙某与王某系夫妻，他们与白某住在同一栋筒子楼里。两家人经常为生活中的琐事发生矛盾和争议，原告白某起诉称：某日下午，孙某与王某趁楼内其他住户上班不在家的机会，手持棍棒冲进公用厨房殴打正在忙碌的自己。故自己拿起菜刀准备自卫，但被孙某迅夺过菜刀，与其妻王某将自己的手按在切菜板上，将其左手无名指尖切下了一小截。白某立即前往派出所报案，但派出所以邻里纠纷为由并未立案，原告在派出所干警的劝说下前往医院治疗。随后，原告人民法院提起人身损害赔偿之诉，并提交了派出所报案证明、医院门诊病例、医药费单据、断手指一截以及伤残左手等作为证据。被告在答辩中承认当日纠纷发生的事实，但否认原告手指为其切断。法院因原告无法举出录像式的证据证明其手指为被告切断，最终驳回了原告的诉讼请求。问：应该如何评价法院对此案事实的评价？答：法院不应该以原告无法举出录像式证据驳回原告的诉讼请求，还可以有以下证据证明是王某做的1、最主要的物证：菜刀，既然是被告用刀切的，就一定有被告的指纹、掌纹。菜板，菜板上也应该有被告的部分掌纹。2、报案后，你报案其实不应该以邻里纠纷来报的，应该以故意伤害或故意杀人未遂来报，要求警察局 到现场收集证物，并出具检测报告。3、你可以以“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险 行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，要求举证倒置，让对方举证他没有过错。你是弱势群体，除了找好一点的律师外，还有就是找法律援助了。民事诉讼法学作业 4一、名词解释：1、诉权：是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利。2、诉讼标的：是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系3、既判力：是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。4、法院调解：是当事人用于协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己的合法权益，审结民事案件、经济纠纷案件 的制度。5、执行和解：指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。二、简答题：1、简述简易程序的特点和适用范围。答：特点 ：（1）、起诉方式简便 （2）、受理程序简便 （3）、传唤当事人、证人的方式简便（4）、审判组织简单 （5）、审理过 程简便序 （6）、审理期限较短 适用范围：（1）、结婚时间短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的离婚 案件 （2）、权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的赡养费案件、抚养费案件和抚育费案件 （3）、确认和 变更收养关系、子女抚养关系，双方争议不大的案件 （4）、借贷关系明确，证据充分，金额不大的债务案件 （5）、 遗产和继承人范围明确，争议金额不大的损害赔偿案件 （6）、事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案 件 （7）、事实清楚，案情简单，是非分明，争议焦点明确，诉争焦点明确，诉争金额不大的其他案件。2、简述二审程序与一审程序的区别。答：（1）、程序发生的原因不同。（2）、审理的对象不同。（3）、适用程序不同。（4）、裁判效力不同。3、简述法院调解的效力。答：（1） 形式上的约束力 （2） 实质上的确定力 （3） 形成力（ 4） 执行力4、执行中止的法定事由。答：（1）申请人表示可以延期执行；（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务；（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人；（5）人民法院认为应当中止执行的其他情况。三、论述题试述民事再审程序答：1、裁定再审，指人民法院对自查的再审案件、检察院的抗诉案件、当事人申请再审的案件，进行审查后， 认为符合再审条件，做出裁定予以再审的诉讼行为。 2、另行组成合议庭，再审案件的审判组织职能实行合议制。 3、对再审案件的审判。人民法院适用再审程序审理再审案件时，基于人民法院行使审判监督权和当事人行 使诉讼权引起的再审，参加庭审的诉讼法律关系主体与原审一样；而基于人民检察院抗诉引起的再审，参加庭 审的诉讼法律关系主体还应当包括人民检察院。 四、案例分析题： 案情： 家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位 于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。 合同中除约定了有关租赁事项外， 还约定： “甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。 ” 潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与 杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某 履行协助办理房屋过户手续的义务。 法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定， 原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某 不服提出上诉。 问题： 本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？ 如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律 救济？ 如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同 申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买 权 ? 为什么？ 如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？ 杏林公司能否提出执行异议？为什么？ 潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准 许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？ 如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格 卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么四、案例分析答：法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。 可申请法院采取诉前财产保全措施。 条件是潘某应当提供担保。 法院准许必须在 48 个 小时内作出裁定，立即开始执行。不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序 问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为民法学1形成性考核册及参考答案 作业一一、名词解释 、民法:是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和，它在我国法律体系中居于基本法的地位。 、联营:是企业之间、企业与事业单位之间在平等自愿基础上为实现一定经济目的而达成的联合。 、宣告失踪:指公民下落不明满法定期限，经利害关系人申请，由人民法院依照法定的条件和程序宣告其为失踪人并对其财产实行代管的民事法律制度。 、时效:是指一定的事实状态持续一定时间之后即发生一定法律后果的制度。 5、法定代理:法定代理是指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。 6、宣告死亡:宣告死亡是指公民下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告该公民死亡的民事法律制度。 7、表见代理:是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 8、诉讼时效:诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的可能性的制度。 9、善意取得：善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可以依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。 10、按份共有：按份共有是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。 11.相邻关系：相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利。 二、填空 1.形式上的民法专指系统编纂的民事立法，即民法典。实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的。 2.民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。 3.民事法律关系的的三要素是指民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、和民事法律关系的内容。 4.公民的民事权利能力一律平等。 5.按照民法通则的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。 6.法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的的活动。 7.可撤销的民事行为包括 重大误解的民事行为、显失公平的民事行为。 8.民法通则规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用 口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式. 9.民法上的期限，依期限的规定根据，可将其分为 法定期限、指定期限、意定约定期限10.民事法律关系的要素包括民事法律关系的主体、民事法律关系的客体、民事法律关系的内容三个要素。11.民法通则规定16周岁以上不满18周岁的公民，以以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。12.法人的民事权利能力民事行为能力，从成立时产生，到消灭时终止。13.货币是固定地充当一般等价物的特殊商品，属于具有特殊作用的种类物。14.我国民法是调整平等主体的公民之前、法人之间、公民和法人之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。15.民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。16.诉讼时效中止的法定事由有：（1）不可抗力(2)其他障碍。17.传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。18.财产所有权合法取得的方式可以分为原始取得、继受取得19.房屋典权是典权人支付典价，占有出典人的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。四、问答题1.民事法律行为的有效条件是什么？ 答：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；民事法律行为的内容不违反法律或社会公共利益；符合法定形式。2. 简述公民民事权利能力和民事权利的区别。 答：民事权利能力仅是一种资格，是法律赋予民事主体享有的获取实际利益的可能性。这种资格是民事主体不论是否实际参加民事法律关系都普遍享有的。民事权利则是民事主体在具体的民事法律关系中所实际享有的利益，它必须通过实际的行为才能创设或取得；民事权利能力示享受权利的资格和承担义务的资格的统一。而民事权利合民事义务则是在具体的民事法律关系中相互对应，各自独立的两个不同概念。民事权利能力是一种法定资格，它与民事主体的个人意志无关，不能由其自由转让、放弃。而民事权利的内容和范围直接取决于民事主体的意志，可以依法转让和放弃.3、民事法律处行为的有效条件是什么？ 答：民事法律行为应具备四项有效条件：行为人具有相应的民事行为能力； 意思表示真实；民事法律行为的内容不违反法律或社会公共利益；符合法定形式。 4、财产所有权具有哪些法律特征？ 答：财产所有权的法律特征：财产所有权具有内容上的完整性。它集占有、使用、收益、处分四个方面的权能于一身；财产所有权具有权利主体的特定性。权利主体是特定的所有权人；财产所有权具有相对义务人的不特定性。相对义务人是除所有人之外的任何不特定的民事主体；财产所有权具有强烈的排他性。可依法排除他人的非法干涉、妨碍或侵害，任何财产上只能有一个所有权；财产所有权的客体仅限于财物。不包括行为和智力成果等 5、.取得法人资格的条件是什么？ 答：取得法人资格的条件是：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。五、案例分析（分析） 一、案例分析刘某因妻子有病急需用钱，委托李某代其出卖在原籍的三间房屋，李某接受委托，将房屋卖给王某。王某与李某谈的房价低于市场房价，李某明知廉价，但也有意让王某占便宜，王某向李某表示，事成后愿意赠李500.李写信将其出售房屋之事告诉刘某。刘由于不知当地房价，又过于相信李，即复信同意，并委托李代理签订房屋买卖合同。合同签订后，李将房款汇给刘。王某卖房后，即申请拆除翻建。房屋拆除后，刘得知王与李相互串通，压低房价，便向法院起诉，要求赔偿损失，表示房屋已经拆除就算买了，但要王与李赔偿其损失。王称筹建房屋，目前俺没钱，李较富裕，刘即要求李某负责赔偿他的全部损失。 问：李某代理出售房屋的行为是否有效？为什么？有何法律依据？刘某损失应由谁赔偿？能否要求李某全部赔偿？为什么？法律依据如何？答：1、李某享有合法的代理权，其行为将房屋出售给王某是行使代理权。2、李某在行使其权利时进行损害被代理人利益的活动，该行为无效。3、因为代理是民事法律行为，必须具备民事法律行为要件，李某和王某串通，故意压价，根据民法通则第58条规定：“恶意串通，损害第三人利益的行为是无效民事行为。”因此，李某所为是无效民事行为。4、刘某同意在房屋被拆后卖给王某，不是李某行为有效而是所有人直接意思表示，刘有权要求王某王某、李某赔偿损失。王某没钱，刘某要求李某负责赔偿全部损失合法。5、王某和李某共同造成刘某的损失，刘有权向他们中的任何一人主张全部权利。因为民法通则第66条规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。二、案例分析2006年10月8日，原告江州市画店请松石为其作画。当时双方商定：被告松石在年内为原告江州市画店作六福国画（二幅仕女、二幅山水、二幅花鸟），纸张、笔墨等由原告江州市画店提供。被告松石所作国画规格以原告提供的七尺宣纸为准。每幅国画，原告江州市画店先行给付被告人民币5000元。第二天，原告江州市画店将预付30000元及纸张笔墨等送交松石处。但由于松石正处于超长山水画卷的创作，一直无暇为原告江州市画店作画。2006年12月4日，被告松石应某国之邀出访。临行，将印章。纸墨等留给学生谷某，要其代为作画六福，于年内送到原告江州市画店。谷某按松石的吩咐赶作国画六福，于12月28日将画送到江州市画店。但经该画店鉴定，发现这六福国画无论从哪一方面，都与松石的作品有很大差距，肯定不是松石所作。该画店经理李某先后两次去松石处，但均未见到松石（此刻松石出访未归）。1月4日，松石从国外归来后，李某又来到松石处，与松石商量，要求重做，松石执意不肯。于是，江州市画店诉至江州市人民法院。问：请从法律角度分析这一案例，并说明法律依据，应如何处理？答：该案例属于委托合同。 原告委托被告作画，被告擅自转委托，让学生谷某代替，作品与差距很大。 委托合同擅自转委托的，那么被告、学生谷某要承担连带责任。新合同法第二十一章第四百条规定受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同 意的， 委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人， 受托人仅就第三人的选任及其对第 三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任， 但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。三、案例分析2003年1月16日北京信报报道：“邻家漏水导致地基塌陷”一文。报道称“李某现在住在一间平房里，最近房屋向靠北的方向倾斜，经查看是因为邻居的排水管道常年漏水，墙壁久经污水的浸泡而发生的倾斜现象。他几次向邻居说明情况，希望他采取一些措施，防止损失的进一步扩大。但是，邻居却置之不理，并说漏水并不严重，墙壁倾斜是地基本身不牢固，和他无关。现在墙壁倾斜更为严重，房顶甚至出现裂纹，李某住在这里觉得很不安全，但让他自己修缮房屋又觉得太吃亏。现在的他十分为难，不知道应该怎么处理这件事？请从法理角度分析这一案例，并说明法律依据，李某应该如何处理？ 答：本案是一起比较典型的涉及相邻关系的民事案件。所谓相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。李某房屋与邻居相邻，根据民法通则关于相邻关系的有关“不动产所有人和使用人行使权利，应给予相邻的不动产所有人和相邻人以行使权利的必要的便利”，“当事人在行使相邻权时应尽量避免和减少给对方造成损失”的有关规定，李某的邻居应采取措施避免和防止排水管漏水。邻家漏水导致李某的墙壁损坏，邻家应承担相应的法律责任，邻家不予理睬是错误的。 根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第102条的规定：“处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害，应责令其排除妨碍、赔偿损失。”李某可以向人民法院提起民事诉讼，要求邻家停止侵害，消除危险，恢复原状，赔偿损失。刑事诉讼法学形成性考核册答案刑事诉讼法学刑事诉讼法学作业1一、名词解释1、刑事附带民事诉讼：是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被告人的犯罪行为对被害人或国家、集体造成物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。1、刑事诉讼：在我国，刑事诉讼是指公检法在当事人以及诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，查证、核实被告人是否实施了犯罪，是否应当受到刑罚处罚以及应当受到何种刑事处罚的活动。2、刑事诉讼法：国家制定的调整公检法机关和诉讼参与人进行诉讼所必须遵守的法律规范。3、回避：是指，侦查、检察、审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与办理该案件或者参与该案的其他诉讼活动的行为。4、被害人：人身财产以及其他权益受到犯罪行为直接侵害的人。5、自诉人：是指在自诉案件中以个人名义直接向人民法院提起刑事诉讼，请求追究被告人刑事责任的人。6、送达：公安司法机关按照一定的方式和手续，将诉讼文件送交诉讼参与人以及有关单位的活动。7、犯罪嫌疑人在立案侦查和审查阶段中，因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人。8、被告人是指因涉嫌犯罪被检察机关或自诉人正式向审判机关提起诉讼，要求审判机关依法追究其刑事责任的人。9、刑事诉讼的基本原则：是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，人民法院、人民检察院、公安机关和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。10、辩护：犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中，依法针对控方面的指控，根据事实和法律，从实体上和程序上，提出有利于被指控人的证据和意见，论证控方的指控不能成立，维护被指控人的合法权益，使其免受不公正对待和处理的一系列诉讼行为的总合。11、立案管辖：又称职能管辖或部门管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关受理刑事案件的职权范围。12、审判管辖：是指人民法院审判第一审刑事案件的职权范围，包括各级人民法院之间、普通人民法院与专门人民法院之间，以及同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。13、管辖：是指人民法院、人民检察院和公安机关等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度。14、诉讼证据：公检法、当事人等依照法定程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。15、证据力：是指证据依法能够成为法律上的证据的资格和条件。16、证明力：，又称证据的证明能力，是指证据对案件事实的证明的价值和功能，亦即证据的可靠性、可信性和可采性。17、物证：是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。18、书证：就是以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件的事实的书面文件和其他物品。19、原始证据：凡是直接来源于案件事实的证据。20、视听资料：以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息正经案件情况的资料。21、直接证据：直接来源于案件事实的证据。22、诉讼证明：诉讼主体依照法定程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动。23、证明对象：是指司法人员和诉讼当事人及其律师在诉讼中必须用证据加以证明的各种案件事实。24、证明责任：是指公安、司法机关收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，应承担其主张不能成立的危险。25、强制措施：公安、检察院、法院机关为了保证诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人采取的限制或者剥夺人身自由的各种方法和措施。26、拘传：是指人民法院、人民检察院和公安机关，对未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人或