企业劳动用工法律风险与防范.doc

企业劳动用工法律风险与防范劳动用工管理是任何一个企业都不可或缺的管理活动。近年来随着劳动用工法律制度的不断完善，劳动者维权意识不断增长，作为用人单位的企业在劳动用工领域的法律风险也日益凸显。如何防范企业劳动用工法律风险，已成为企业在日常经营活动过程中不得不考虑的一个重大人事管理问题。本文拟结合劳动合同法、工伤保险条例等相关国家劳动法律法规的规定，论述一下企业在劳动用工方面的法律风险和防范措施。一、企业常见的劳动用工法律风险 企业与劳动者之间的法律关系其实比较复杂，有很多类型，如劳动关系、劳务关系、雇佣关系、其他民事关系等多种形式。其中，最常见的是劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。笔者根据多年办理劳动争议案件及担任企业常年法律顾问的经验，总结认为，企业常见的劳动用工（专指劳动关系一类）法律风险主要有以下几种情况：1、企业在招用人员存在的法律风险（一）因招用员工存在违反公平就业规定引起的法律风险 就业促进法规定，用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。何谓“就业歧视”就业促进法虽然未给出明确的定义，但就业促进法仍就实践中可能出现的一些就业歧视行为，作出了明确的禁止性规定。其中，与企业密切相关的一些行为包括：1、以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；2、录用女职工，在劳动合同中限制女职工结婚、生育等内容；歧视残疾人；4、以是传染病病原携带者为由拒绝录用.如果企业在招用人员的过程中，出现上述行为又没有基于法律规定的特殊理由，则很可能会被认定为是就业歧视，进而导致相应的法律风险。（二）不履行如实告知义务引起的法律风险 劳动合同法第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中企业往往会忽视这个主动告知义务，导致风险的发生。（三）扣押劳动者证件和要求劳动者提供担保的法律风险 劳动合同法第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。实践中，有些企业为防止劳动者在工作中不辞而别，给企业带来损失，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取押金。对于这种行为，我国法律一贯是严格禁止的。但有的企业为规避法律，不向劳动者收取押金，转而采取一些变相的方法或手段，达到向员工收取押金的目的，如收取服装费、住宿费、培训费等。有的企业滥用强势地位，限制劳动者合理流动，通过扣押劳动者居民身份证件或其他证件（比如暂住证、学历证书等）以达到目的。针对实践中企业的这些侵害劳动者合法权益的行为，劳动合同法延续我国一贯的做法，作了严格的禁止性规定。如果企业出现上述行为，需要承担相应的法律责任。其中，企业扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期归还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任。（四）招用尚未与其他单位解除或者终止劳动合同人员的法律风险随着市场经济的不断发展，企业之间的人员流动将日益频繁，用人单位经常会招用一些曾经在其他企业工作过的人员。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业招用尚未与其他单位解除或者终止劳动合同人员，给其他用人单位造成损失的，会给企业带来承担连带赔偿责任的风险。2、企业在劳动合同方面存在的法律风险（一）不与员工签订书面的劳动合同的法律风险 有部分企业错误地认为只要不与劳动者签订书面劳动合同，其与劳动者的劳动关系就无法确认，可以不用给劳动者购买社会保险节省企业用工成本，且还可随时解雇劳动者均无须承担任何责任。其实如果企业这样做的话，将会给企业带来巨大的法律风险。劳动合同法明确规定:建立劳动关系，应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，需承担相应的法律责任。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。（二）违法约定试用期的法律风险 实践中，有部分用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。 有部分用人单位在与劳动者签订劳动合同时，滥用自身强势地位，随意单方确定试用期期限的长短，或将试用期排除在劳动合同的期限内，殊不知自己的行为已经违反了劳动合同法关于试用期的规定。劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。如果用人单位违反上述规定约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。（三）劳动合同缺乏必备的条款，不提供劳动合同文本的法律风险 劳动合同必须具备哪些条款，劳动合同法第17条对此已作出明确规定。有些用人单位为规避法律，企图通过减少合同条款，来免除自己应尽的义务，故意与劳动者签订缺乏必备条款的劳动合同。实践中一些用人单位还存在不将劳动合同文本交付劳动者的情况，以此限制劳动者的权利。 用人单位的上述行为显然属于违法，应当承担相应的法律责任。根据劳动合同法的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（四）员工符合签订无固定期限劳动合同的情形但不与员工签订的法律风险 法律对无固定期限劳动合同的订立赋予了企业强制性的义务。劳动合同法第14条规定：有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。企业在订立劳动合同的过程中应当遵守上述规定，否则需承担相应的法律责任。劳动合同法第82条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。（五）未依法支付劳动报酬、经济补偿及违法解除劳动合同的法律风险 用人单位应当按照劳动合同的约定和国家的规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动者存在加班的，应当依法及时足额向劳动者支付加班工资。根据劳动合同法规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、安排加班不支付加班费或低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 实践中，部分企业并不重视有关经济补偿金的支付问题，在出现应当向劳动者支付经济补偿时却拒不支付或不按法律规定进行支付，从而引起劳动者不满和投诉，给企业带来不应有的损失。根据劳动合同法的规定，用人单位在以下几种情形下需向劳动者支付经济补偿：1、劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的；2、用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；3、用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的；4、用人单位依照本法第41条第1款规定解除劳动合同的；5、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第1项规定终止固定期限劳动合同的；6、依照本法第44条第4项、第5项规定终止劳动合同的；7、法律、行政法规规定的其他情形。 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 用人单位未按上述规定支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 用人单位在用工过程中应当保持用工的稳定，不应利用自身强势地位，随意解除劳动合同。违法解除劳动合同的，将会给用人单位带来较大法律风险。劳动合同法规定，用人单位只有在三种情况下可以单方解除劳动合同，分别为过失性辞退，无过失性辞退和经济性裁员。过失性辞退是指劳动者自身严重过失的情况下，用人单位可以单方解除劳动合同，主要包括严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害等。无过失性辞退主要包括劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的等。经济性裁员是指企业由于经营不善等经济性原因，解雇多个劳动者的情形，如依照企业破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难等。根据目前法律的规定，无过失性辞退和经济性裁员的，均应当按照法律的规定给予劳动者相应的经济补偿。 此外，劳动合同法还规定了不得解除劳动合同的情形，具体包括:1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6、法律、行政法规规定的其他情形。但应当注意的是，如果劳动者违反劳动合同法第39条的规定的，劳动者即使符合上述情形，用人单位还是可以单方解除劳动合同的。3、未依法为劳动者购买社会保险及企业用工规章制度的制定不合法的法律风险（1）部分企业为减少用工成本，在用工期间不为劳动者购买社会保险或者只购买商业保险，企业的这种做法往往会给企业带来巨大法律风险。国家法律强制性规定，用人单位必须为劳动者购买社会保险，未给劳动者购买社会保险因此给劳动者造成损失的，用人单位应当承担赔偿责任。而且未依法为劳动者购买社会保险的，用人单位还将会面临国家行政处罚。由于工伤事故采取的是无过错追究原则，未购买工伤保险的劳动者在用工期间一旦发生工伤，用人单位将承担全部赔偿责任。有部分企业对社会保险和商业保险没有一个正确的区分概念，错误地认为购买了商业保险就等于购买了社会保险，殊不知社会保险是国家强制必须购买的险种，而商业保险则不属于国家强制购买的范围，企业可以自行选择购买。实践中有部分企业虽然给劳动者购买社会保险，但又与劳动者单方约定所有应缴纳的费用应由劳动者个人承担，或者与劳动者约定不购买社会保险、由劳动者单方作出放弃购买社会保险等。笔者认为，上述的约定与目前的法律法规是不相符的，社会保险具有社会性及国家的强制购买性，用人单位和劳动者不应通过任何形式进行规避，放弃该险种的购买，任何规避购买社会保险的行为均是无效的行为，用人单位应当对社会保险费用中用人单位应当承担的部分承担缴纳责任。 为了管理劳动者的确切需要，很多企业都有自己的用工规章制度，但是用工规章制度的不合法将会给企业带来风险。有部分企业随意制定用工规章制度，不考虑规章制度的内容是否合法，制定的流程是否合法，也不向劳动者公示，一旦发生纠纷，该规章制度往往被劳动仲裁委员会或人民法院认定为无效，企业往往为此陷入被动的局面，造成不应有的损失。二、企业劳动用工法律风险防范 企业用工法律风险的发生必然与法律规定或者合同约定有关，而且企业劳动用工法律风险具有可预见性和较强的可控性，其发生的结果具有强制性。如何有效防控上述企业存在的常见的用工法律风险，笔者有以下几点建议： 第一、重视就业促进法、劳动法的有关规定。在招聘劳动者的过程中不应出现性别歧视、禁止结婚、生育等违反国家法律法规的行为；不应扣押劳动者的身份证、学历证书等证件；不应要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第二、自用工之日起不超过一个月与劳动者签好劳动合同。企业可以根据自身的情况从有利于企业风险防范的角度出发制定劳动合同示范文本，但内容不应与国家法律及行政性法规强制性规定相冲突，否则将导致合同无效或部分无效。对劳动合同的核心条款要仔细研究，协商确定，如工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、损失追偿、劳动保障、终止手续、保密与竞业限制等作比较详尽的约定，有利于双方遵循和避免纠纷发生。还有签订劳动合同时应加强与劳动者的沟通协商，注意方法，让劳动者自愿表达意愿，达到和谐劳资关系。 第三、企业在招用劳动者时，应核实劳动者个人资料的真实性，如学历证明、从业经历、身体健康状况等，对有工作经历的劳动者还可要求其承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险和用工风险。另外，企业应要求劳动者提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件，如尚未解除劳动合同的，应要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 第四、建立健全的企业用工规章制度。规章制度是企业内部的“法律”。在劳动立法趋于保护劳动者的权益下，企业利益的维护更加依赖于企业的规章制度。目前