何律说合同之合同审查的方法论介绍已阅.doc

精选资料何律说合同之13：合同审查的方法论介绍这里所列的原则或方法，不是“为当事人的利益服务、促进交易、依法审查”这样的原则，也不是“主体审查、标的审查、交易流程审查“这样的具体操作，而是指合同审查中，有借鉴参考意义的一些方法论。这些方法论非我原创，我仅仅是作了一些归纳与简单分析。一、“司马他规则”SMART（司马他）规则，则是目标管理的重要原则，是五个英文单词的合成，含义包括：1、目标必须是具体的（Specific）；2、目标必须是可以衡量的（Measurable）；3、目标必须是可以达到的（Attainable）；4、目标必须和其他目标具有相关性（Relevant）；5、目标必须具有明确的截止期限（Time-based）.司马他规则与合同审查有异曲同工之妙：具体的（Specific）合同中，需要通过对标的具体描述、权利义务的具体说明来明确双方具体需要买的东西、需要采购的服务和需要做的事。可以衡量的（Measurable）质量标准、服务标准等，需要能够衡量。能量化的一定要量化，不能量化的“创造条件也要量化”。例如餐饮服务很难量化吧，但仍然可以考虑通过：菜品数量、用户满意度、投诉率、卫生措施具体要求等，来衡量服务水准。可以达到的（Attainable）有些合同条款对对方过于严苛，事实上即使签约，对方也没准备照条款去履行，这就给合同履行埋下了一些争议。这是不应该的。相关性（Relevant）整体上合同应该环环相扣，如同武侠小说里攻守兼备、无懈可击的招数。全部协议条款均引向最终的交易目标，同时又考虑到各种变数。明确的截止期限（Time-based）这个不言自明，这是合同条款的起码要求。SMART体现了一种“有条不紊、协同处理，严于律人且严于律己”的职场态度。这种态度，可以用来管理团队与下属、管理项目，也可以运用于合同之中，用来约束交易对方、也约束自己更好的履行合同。二、双扣合理论这个理论被很多人提到，但我不知道起源于何处。它的含义是：1、 双方的权利义务互相扣合。示例1：甲投入A乙投入B甲投入C乙投入D合同履行完毕。这是正常的作法。可以看到，在合同履行过程中的任何一个环节，如何停止履行，违约，则一方只会承受一部分的损失。示例2：甲投入A甲投入B甲投入C甲投入D乙投入E合同履行完毕。这样就有些失衡，对甲来说，风险极大。注意，这里的投入不一定是指付款或交货，也有可能是阶段性的确认。例如示例2，就有可能调整为：示例3：甲投入A乙确认甲投入B乙确认甲投入C乙确认甲投入D乙确认付款合同履行完毕。虽然也是最后乙方才付款，但是相对于示例2，甲方风险已经大大降低，避免了甲已经投入到D了，乙又推倒重来。总之，这里的含义是：双方你一步我一步的往前推进，如有争议，应尽量指出。避免在最后的阶段，才发生难以挽回的、影响很大的争议。2、权利义务与违约责任相扣合。示例：甲拒绝支付10万元款项，则应该对应不低于10万元的违约责任。从法律的角度讲，违约肯定要赔偿损失的，但事实上，很多损失难以主张，这就给对方带来很多可乘之机，因此在”义务与违约责任不相称“时，必须对违约金、违约责任作出调整。例如：办公场所租赁，而且承租方用该场所注册公司，双方约定租赁结束后，承租方应变更公司注册地址。但是，如果没有相应的违约责任（承租方拒绝变更公司登记地址时），则根本难以向承租方进行索赔（因无法界定损失大小）。因此：如果某项义务对应的违约责任不相称，或者根本没有违约责任，则属于违反该原则，应予修订。三、管道理论一次交易好比一次运输，通过运输管道，从A处（签约时）将标的运送到B处（履行完毕）。如果是买一吨水，那么好的运输管道，会保证这吨水一滴不漏的运到我方这里。管道理论强调的是：对方找不到什么漏洞可以使我方的权利打折扣，这要求对质量、服务标准约定清楚，同时有相应的违约责任。四、程序理论请看下面这张程序流程图（随便在网上找的）；主要的环节，都有”是/否“两种可能，不仅考虑”是“（正常履行）的情况下如何处理，还必须考虑”否“（对方违约、情况变化）的情况下如何处理。出现任何情况，都能得到一个指定的结果。如果有某种情形未能纳入流程之中，则意味着程序有BUG。这种思路无疑是合同审查可借鉴的。五、沙盘推演说这可以从两个角度理解：1、正常交易的情况下：好的合同是一份便捷、明白的交易流程，能从中看出环环相扣的交易步骤。2、违约、特殊情况下：好的合同有”应急预案“。例如：租赁合同时，我们当然应该规定，”如租赁解除或终止，则承租方应在三日内搬出并退房“。但是作为律师应该自然而然的在脑海里推演：“如果对方就是不搬怎么办？“总不能动粗吧。于是出租方律师应该规定，”如果承租方拒绝退房，则应按原租金标准的150%支付房屋占用费，直至退房之日为止”。这样对方不搬的损失就会很大。有次听到助理说，”听过这么多道理，还是写不好这份合同“我的答复是：