老人监护制度探讨论文.doc

甘肃政法学院本科学年论文（设计） 题 目：老年人监护制度的改善探讨 民商经济法学院民商法学 号： 姓 名： 指导教师： 成 绩： 完成时间：2015年 11月1目录摘要3Abstract3一、老年人监护的概念3二、我国老年人现状4三、我国老年人监护所面临的问题及其根源分析4四、发达国家的老年人监护制度对我国有益的方面5五、对老年人监护问题的建议和完善6（一）应受监护的老年人之范围6（二）指定监护人的确定7（三）明确监护职责7（四）建立监护登记制度及监护监督制度8参考文献8老年人监护制度的改善探讨 摘要:人口正以惊人的速度走向老龄化，人口老龄化问题已经不单是某个国家的社会问题。有数据显示，世界范围内，60岁以上的老龄人数2001年已达6亿，并将于2025年增至12亿，并且主要居住在今天的一些发展中国家，80岁和80岁以上的高龄人数也在大幅度的上升，预计于2025年期间将达到1. 37亿人，这是世界上增长速度最快的人口群体。预计在1950年一2025年间，60岁及其以上群体将增长6倍。由此可见，人口老龄化是全球都必须面对和解决的问题。然而任何社会问题的产生都有其产生的特定历史背景，世界范围内的老龄化问题也不例外。 关键词:老年人监护;老龄化;监护制度 Abstract:The population is growing at an alarming rate, and it is not only a countrys social problem. It is the worlds number 60, 600000000 years old and 1200000000, and 80 more than 80 years of age, and 137000000 times more than 6 years old and over 60 years old and over 2025 years. See, the aging of population is a problem that must be faced and solved all over the world. However, the generation of any social problems has its own specific historical background, and the problem of aging in the world is no exception Key words:Guardianship of old people; aging; guardianship system 一、老年人监护的概念 监护制度的概念是对监护制度的一种总体性的认识。监护制度是历史的，发展的，因而监护的概念也是发展变化的。老年人监护制度主要有一下几个特征:一是监护对象特殊。老年人监护制度的适用对象是特殊的成年人，也就是达到成年岁数但由于阿尔茨海默病（俗称老年痴呆病，以下简称老年痴呆病）、精神疾病等其他缘由而不能全部或部分辨认自己行为后果的人。老年人随着年龄的增长，身体，心理和其他功能将逐步下降，不能判断或不能完全判断自己行为的状况时有发生，还容易做出使自己人身、财产等合法权益受损的决定或行为。二是监护内容广泛。老年人监护制度的内容包括老年人的人身监护、财产监护及其他合法权益的维护。人身监护主要涉及对老年人身体、安全、健康等合法权益进行监护。财产监护主要涉及对老年人的不动产、动产及遗产等财产进行监护。其他合法权益监护是指对老年人委托的其他民事行为进行代理。随着国际人权理念的不断发展，老年人监护内容的重点逐渐从财产管理发展到更加重视对被监护老年人生活的照料，更加重视对被监护老年人人身合法权益的司法救济。例如，德国在成年照管制度中规定，“成年照管人的职责包括负责对被照管人的疾病、残障等方面进行救治”。可见，老年人监护制度逐渐偏向对人身权益监护的重视。三是监护方式特殊。和未成年人监护、成年精神病人监护相比，老年人监护在监护方式上存在较大差异。监护制度的实质是补充行为能力欠缺，因此在监护方式上，老年人监护方式具有特殊性，不仅可以使用法定监护方式，也可以使用意定监护方式。为了充分尊重和保障老年人的自我决定权，更好地维护老年人的合法权益，意定监护甚至可以成为老年监护的主要方式。 二、我国老年人现状 可以说在世界范围内，人口正以惊人的速度走向老龄化，人口老龄化问题已经不单是某个国家的社会问题。有数据显示，世界范围内，60岁以上的老龄人数2001年已达6亿，并将于2025年增至12亿，并且主要居住在今天的一些发展中国家，80岁和80岁以上的高龄人数也在大幅度的上升，预计于2025年期间将达到1. 37亿人，这是世界上增长速度最快的人口群体。预计在1950年一2025年间，60岁及其以上群体将增长6倍。由此可见，人口老龄化是全球都必须面对和解决的问题。然而任何社会问题的产生都有其产生的特定历史背景，世界范围内的老龄化问题也不例外。二战以后，人类社会进入相对稳定的和平发展时期，在此之后，伴随着经济全球化，科技的突飞猛进，人们的物质生活得到极大丰富，精神生活得到相对满足，社会医疗卫生水平、保障事业都取得不断地进步，人们的生活质量普遍明显提高，全球人均寿命延长到原来的近两倍，即老年人数量在上世纪猛增。 在西方发达国家，人们基于相对完善的社会保障，更出于对个人生活、自由的享受和追求，社会生育率普遍降低，甚至出现严重的人口负增长现象，这一切综合起来，就使人口老龄化问题更加凸显。而在我国，由于长期以来实行计划生育政策，也使我国人口有老龄化趋势，并且口益严重。与发达国家不同的是，我国的人口老龄化问题发生在国家经济及其他社会体制改革完善的过程中，人们的生活水平与发达国家的生活水平相比还远不富裕，即我们俗称的“未富先老”，所以在我国老龄化问题的解决也更加复杂。联合国相关组织是这样定义“老年型社会”的:当一个国家或地区中65岁以上的老年人口数量比例达到或超过17%或者60周岁以上的老年人口数量比例达到或超过10%，少儿人口数量比例低于30%，老年人口与少儿人口在30%以上时即构成所谓的老年型社会或老龄化社会。按照此标准，我国在2000年时就已经基本上算是一个老龄化社会了，因为2000年底第五次人口普查结果显示，至2000年我国总人口数量达到12. 9533亿，60周岁及其以上的老年人口达到1. 2亿，比例接近10%, 65周岁及其以上的老年人口达到8811万，比例为6. 96%与1990年第四次人口普查相比比例上升了1. 39%0。）并且有权威机构报道，我国老年人口人在以平均每年3%的速度持续增长，并且到2050年时我国60周岁的老年人口将有可能增至4. 4亿，届时我国老年人口总数量将占世界老年人口总数量22. 3%左右。 三、我国老年人监护所面临的问题及其根源分析 我国现行法律有关监护人的顺序缺乏弹性，并不符合被监护人的最佳利益，法定监护人顺序不一定适合担任监护入的优先顺序，顺序在后的人完全有可能更适合担任监护人，也没有考虑被监护人的主观意思，显而易见不尊重被监护人，这是不妥当的。部分人选不适合担任现今高龄化社会的监护人，如本人属于老年人，第一顺位的配偶即使尚存在，在年龄上也属于高龄老人，对其体力与智力而言，并非是高龄者的理想监护人;第二、三顺位的父母、祖父母年事已高，更加无法胜任监护事务;对单位与居(村)委员会担任监护人的，流于形式实际上没起多大作用。此外，现行法律也没有明确规定监护人的确定标准等。 老年人权益保障法虽然规定了意定监护制度，完全民事行为能力的老年人可以为自己的将来确定监护人，即老年人被赋予了对自己监护人的选任权。但是缺乏操作性。应当明确选任的方式是口头还是书面，应当向何人表示，这行人或执行机构是何人或何组织，如何执行等等。 依据法律的规定，享有指定监护权的有关单位有被监护人的单位或者被监护人所在地的居民委员会、村民委员会或者民政部门，但是在具体操作时可以发现，缺乏相应的规则来规范指定行为。这样在实际操作过程中存在的这些问题就会成为老年监护的绊脚石，而指定监护也会变得形同虚设。我国现行的监护制度内容的确定，并未考虑老年人在意思表达能力、生活自理能力以及身体健康状况等方面的差异，而是规定了基本相同的监护内容，这就抹杀了部分老年人尚存的意思能力。现行的法律在实际操作过程中也确实过分保护了第三人，对老年被监护人的权利就造成了一种限制和束缚而难以使其得到真正的保护，从而使其在社会生活中处于被隔离的状态而找不到社会存在感。 老年人权益保障法中虽然引入了意定监护制度，此制度的引进可谓响应了时代的发展变迁，丰富了我国老年监护的方式，但由于其刚出台，在具体实施时还应对意定监护中意定监护合同的当事人、内容、形式等具体细则进行详尽地规定，提高其适用性。 四、发达国家的老年人监护制度对我国有益的方面 德国民法典第1896条第1款规定了照管设立的要件，第一，成年人因心理疾病，或身体上、精神上、心灵上的障碍而完全或部分不能地处理事务。第二，设立照管是有必要的。第三，设立照管不违背成年人的自由意志，若成年人因身体上的残疾不能处理事务的，只能根据该成年人的申请选任照管人，除非其无法做出意思表示。若成年人不同意设立照管的，只有当医生的鉴定书确认该成年人无法对某些事务形成和表达自己的意思时，才能不顾他反对，就这些事务设立照管1 .德迪特尔施瓦布:德国家庭法，土葆漪译，法律出版社2010年版，第461页。 照管人可以由自然人、社团和机关担任。其中自然人是照管人的首要选择，只有在例外的情况下，机关或社团才被任命为照管人（德国民法典1900条）。德国民法典第1897条第4款要求自然人照管人能够在法律上适当处理被照管人事务，并可以在必要范围内亲自照管。照管对于照管人来说，并不是强制的任务，只有被选任的人表示愿意承担照管时，才会被任命为照管人（德国民法典1898条第2款）。被照管人可以对照管人的人选的意见，只要不违背其利益，必须依从（德国民法典1897条第4款）。 1998年4月，日本法务省民事局参事室发布有关成年后见2.日本将监护称为后见。下改正纲要试案，1999年（平成11年）12月1日，日本议会通过修订后的新成年监护法，同年12月8日公布了以新成年监护制度为内容的四部法案，即民法一部改正（修改）法、关于任意后见契约之法律、关于后见登记等之法律和随着民法一部修改及有关法律之实施，对关联性法律之整备等之法律。修改之前，日本的监护制度只有法定监护制度，修改后的监护制度包括任意监护制度和法定监护制度，在法定监护中新设了辅助，用于轻度的痴呆、智力或精神障碍者。 修改前的法定监护制度适用的对象为禁治产人和准禁治产人。家庭裁判所作出的“禁治产人”或“准禁治产人”宣告需要在日本政府的公报上公示，同时记载于本人的户籍上。在宣告之后，法院根据本人精神障碍的程度，为其选任相应的监护人、保佐人。由监护人或保佐人代禁治产人管理财产，而准禁治产人因判断能力不充分，保佐人的同意权是其重要财产行为生效的条件。 修改后的法定监护制度，首先废除了禁治产和准禁治产宣告制度，根据本人的实际精神状态的程度，从重到轻分设监护、保佐、辅助三种监护方式。其中监护和保佐分别是是原禁治产制度、原准禁治产制度的修改，辅助则为新增，适用于行为能力不足，但又未达到严重程度的人。而“浪费人”不再是认定需要保护的理由。其次，废除了被监护人行为能力的宣告制度。再次，废除在户籍上登记被监护事项的制度。最后，取消了连带限制被监护人选举权的规定。 监护人的职责与原禁治产制度无太大差别，针对“因精神上的障碍欠缺辨别事理的能力，且处于常态”的人（日本民法第7条），监护人对被监护人的财产，享有管理权、代理权、撤销权。但监护人不能撤销被监护人口常生活的法律行为，如购买日用品（日本民法第9条）。辅助为新设的制度，针对轻度的痴呆、智力或精神障碍者，他们的判断能力虽然未达精神耗弱的严重程度，但依然需要保护。辅助可由本人、配偶、四亲等以内的亲属、保佐人、监护人或检察官向家庭裁判所提出申请，非本人提出申请的，需得到本人的同意，家庭裁判所以审判准予辅助，并确定辅助开始时间。根据当事人的申请，家庭裁判所授予辅助人代理权、同意权以及撤销权。准予辅助的审判与赋予代理权、同意权、撤销权的审判需要一并进行3.日本民法第16条第3, 4款、第120条第1款规定，如果被辅助人未经辅助人同意，而实施了家庭裁判所赋子辅助人同意权或代理权的权限内的法律行为，被辅助人或者辅助人可行使撤销权，但如果被辅助人的单独行为小危及自己的利益，而辅助人小同意该行为时，被辅助人可以向家庭裁判所申请山自己代林车甫助人为同意。赋予同意权的对象只包括日本民法第12条第1款规定的内容，但需要被辅助人的 申请或是同意。 五、对老年人监护问题的建议和完善 （一）应受监护的老年人之范围 老年人监护发生的条件是“老年人丧失或者部分丧失民事行为能力”。如何确定老年人丧失或者部分丧失民事行为能力，我国现行法律没有规定具体标准，既不能像未成年人那样纯粹以年龄作为标准，也不能像精神病人那样须以精神病法医鉴定作为标准。借鉴我国台湾地区的做法，丧失民事行为能力的，为因精神障碍或其他心智缺陷，致不能为意思表示或受意思表示，或不能辨识其意思表示的效果4. 施启扬:民法总则，中国法制出版社2010年修订第8版，第94页。;部分丧失民事行为能力的，为因精神障碍或其他心智缺陷，致其为意思表示或受意思表示，或辨识其意思表示的效果的能力显有不足。是否达成此标准，应当由监护人或者老年人的近亲属诉请，因涉及专业医学之判断，为求慎重，应参酌医疗机构的报告，由法院判定。我们可以借鉴这个经验。法院认为必要时，可依照民事诉讼法第188条的规定进行鉴定，或者由申请人提供鉴定意见，据此认定老年人丧失或者部分丧失民事行为能力。 然而，依据现行法律和司法解释，只有丧失意思能力的精神病人和痴呆症者才能被确定无民事行为能力或者限制民事行为能力，应当开一个口子，即除上述精神病人和痴呆症人以外其他丧失意思能力的人也应当被确定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。 确定一个自然人是否丧失意思能力，尽可能经具有一定资质的医疗机构诊断或鉴定机构鉴定。医疗机构诊断某人为精神病人或痴呆症人的，该人应被确定为丧失意思能力。人民法院在宣告某人是否为无民事行为能力或者限制民事行为能力之前，也应当尽可能依据医疗机构的诊断结论或鉴定机构的鉴定结论。根据现行法律，被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力者，在民事活动领域内，全部或部分失去交易的自由，其私法自治的空间遭到了剥夺或限制。从精神病医学的角度看，完全丧失自我判断能力人的人非常少，法院认定无民事行为能力应极其慎重，可以确定为无民事行为能力也可以确定为限制民事行为能力的，应当确定限制民事行为能力，尽可能地尊重老年人的意志。 （二）指定监护人的确定 我国台湾地区“民法“第1111条规定:法院为监护之宣告时，应依职权就配偶、四亲等内亲属、最近一年有同居事实之其他亲属、主管机关、社会福利机构或其他适当之人选定之一或数人为监护人，并同时指定会同开具财产清册之人。第1111-1条规定:法官选定监护人时，应依受监护宣告之人之最佳利益，优先考量受监护宣告之人之意见，审酌一切情状，并注意下列事项:（1）受监护宣告之人之身心状态与生活及财产状况;（2）受监护宣告之人与其配偶、子女或其他共同生活之人间之情感状况;（3）监护人之职业、经历、意见及其与受监护宣告之人之利害关系;（4）法人为监护人时，其事业之种类与内容，法人及其代表人与受监护宣告之人之利害关系。第1111-2条规定:照护受宣告之人之法人或机构及其代表人、负责人、或与该法人或机构有雇佣、委任、或其他类似关系之人，不得为该受监护宣告之人之监护人。我认为，以上条文具有借鉴意义。首先，赋予法院在选任监护人时较大的裁量权，有利于实现个案公正。其次，对监护人的范围进行了灵活规定，并规定了复数监护人和法人监护人。我认为，我国可以在指定监护人的过程中借鉴上述做法，将监护人的范围规定为“配偶、近亲属、最近一年有同居事实的其他亲属、住所地村委会和居委会、主管机关、社会福利机构或其他适合担任监护人的人”。在判断”受监护宣告之人之最佳利益“的标准，可以参考台湾地区”民法“第1111-1条和第1111-2条之规定。 （三）明确监护职责 现行法律所规定的监护人的权利与职责只有一种，即民通解释第10条所规定的内容:“保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”这种监护，是针对无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人或痴呆症人的监护。我主张，应增加对精神病人、痴呆症人以外的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护制度。因为，老年人丧失意思能力的情形有的基于精神病或老年痴呆症，有的不是基于精神病或痴呆症。对于前者，我国的监护制度给予了法律保障;对于后者，我认为也应确定监护人进行监护。对于精神病人、痴呆症人、其他无民事行为能力人的监护应包括人身和财产的全面监护;对于其他限制民事行为能力人的监护，只限于对被监护人财产的管理而不及于对被监护人人身。这样的监护制度类似西方国家对禁治产人的保佐制度。部分老年人能够生活自理，能够正确处置涉及人身关系的行为和与通常生活相关的财产行为，就是不能处理重大财产行为。当他处置重大财产时需要有人辅佐，其重大财产的管理也需要有人保佐。医学上讲老年痴呆症分为重度、中度、轻度5.刘占文、林殷编:中医外科学，中医药出版社2006年版，第263-264页。对于轻度老年痴呆症患者也应进行保佐式的监护，而不是人身和财产的全面监护。这样既尊重了这部分老年人的意志，又保护了这部分老年人的财产利益。 必须说明的是，无论是精神病人、痴呆症人，还是其他欠缺意思能力的人，只要是限制民事行为能力人均可进行纯利益行为。纯获利益的行为，即纯获法律上利益的行为，而不是纯获经济上利益的行为。纯获法律上利益的行为，是指只享有权利而不承担对价义务的行为。具体地说，该民事法律行为只给行为人之一方带来民事权利不带来对价义务。例如，接受赠与。 根据权利与义务相对等的原则，应该规定意定监护人的报酬权。有支付能力的被监护人应该向监护人支付数额适当的报酬。对于原本就是法定监护人的意定监护人符合以下情形之一可以作为拒绝或辞去意定监护人的地位:（1）已经年满60周岁;（2）已经承担一个或多个监护职责;（3）长期生活或工作在与被监护人相距较远的地方;（4）患有严重疾病或存在影响履行监护职责之残疾;（5）其他客观上导致无法履行监护职责的情形。作为法定监护人无权拒绝承担监护责任。法定监护人无正当理由拒不履行监护职责的，应当承担法律责任。 （四）建立监护登记制度及监护监督制度 监护登记，指根据本人或者其近亲属、利害关系人的申请，有关机关将监护人、被监护人、监护事项记载于登记簿的一种制度。监护登记的积极意义在于让第三人明确被监护人的监护人是谁。当一个被监护人有若干个有监护资格的人，而这些人中只有一人或数人才是监护人时需要对其进行登记，以示监护人是何人。此外，委托监护时也需要通过登记明确监护受托人为何人，受托的范围何许。同理，意定监护情形下更需要通过登记方式使他人明了监护人和监护事项。我建议，可以考虑在民政部门设立登记机构，并以单行法的形式对法定监护和意定监护的登记事宜进行统一规定;监护登记的记录对外进行公示;有利害关系者可以对记录进行查询。虽大陆法系传统立法几乎均采用司法宣告的公示方法，现各国民事立法呈现转改登记公示趋势。如口本对成年监护制度中的户籍登记制度进行了修改，修改后的登记制度为:经过家庭法院的监护裁判，法院书记官将裁判通知法务局（司法局），再由法务局将裁判结果在监护登记文档中进行登记6.【日】山本敬三:民法讲义:总则，解旦译，北京大学出版社2004年版，第40页。德国法规定的公示方式为:发行照管人身份证明书，明确记载照管人的权限，并同时通知有关机关予以登记7.李霞:禁治产制度的废比及我国相关制度的检省，载法学论坛2008年第3期。登记制度与宣告制度相比，更有利于对当事人隐私的保护，许多家庭不希望别人知道自己家里有精神病人或残障老人。当与被监护人进行交易时，相对人可以查阅登记记录，确保了被监护人的隐私不会公之于众的同时也维护了交易安全。 为了防止监护人滥用监护权利损害被监护人利益，使得意定监护制度能够有效落实，我国有必要完善监护监督制度来配套意定监护制度。我认为，我国可以建立二位一体的监督机制:第一，老年人在