抵押担保的主债权合同是什么？.doc

抵押担保的主债权合同是什么？ 主债权是相对于债权中的附属债权而定的，规范主债权的合同就是主债权合同。抵押担保则是债权的一种担保方式。抵押权的成立必须以主债权的成立为前提，但是主债权的成立并不以抵押担保的成立为前提，因此抵押担保的主债权合同具有相对的独立性。主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同。 主债权是相对于债权中的附属债权而定的，规范主债权的合同就是主债权合同。抵押担保则是债权的一种担保方式。那么抵押担保的主债权合同是怎么样子的呢，下面小编就为大家总结归纳一下抵押担保的主债权合同的有关问题，希望可以对大家了解抵押担保的主债权合同的相关问题有所帮助。一、抵押担保的主债权合同的效力独立性抵押权存在的终极目的系为确保担保债权的受偿，为充分发挥抵押权自身的价值，只要抵押权在将来行使时有被担保债权存在即为足矣。但作为理论探讨，我们却不得不为抵押合同的生效时点给定一个标准。对于先于主债权合同而成立的抵押合同，其生效是否必须以主债权合同的成立生效为前提?主债权成立后，抵押合同是自始发生效力，还是与主债权合同同时生效?主债权不成立，抵押合同是否自始无效?这关乎缔约过失责任与违约责任的区分问题。若将来债权人为确保债务有担保而预先与债务人签订抵押合同，但在抵押合同签订后又因其他原因拒绝签订借款合同，抵押人是否可以就在办理评估、登记等抵押事宜中所遭受的经济损失要求抵押权人承担抵押合同的违约责任呢?还是只能就尚未签订的借款合同要求磋商方承担缔约过失责任?物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。结合物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。说明不动产物权变动采登记成立主义，物权变动的原因行为与物权变动的结果不同，尽管作为物权变动的原因行为有效，也不一定必然引起物权变动的效果，物权能否依法变动实际上还取决于原因行为的当事人是否履行其申请登记或协助登记的义务，而此种义务是原因行为的当然内容。作为不动产物权变动的原因行为之合同生效后，如一方当事人拒绝申请办理登记手续的，另一方当事人可依该合同诉请法院判决强迫实际履行，或诉请判决其承担违约责任。笔者认为，抵押权的成立同样可借鉴此区分理论，即物权的设定虽然无效，但该行为具备其他法律行为的有效要件的，在当事人之间仍有该法律行为的效力。详言之，抵押权的成立须以主债权的存在为前提，但抵押合同的成立生效与抵押权的产生相互独立。先于借款合同而成立的抵押合同自成立时即可生效，但抵押权的产生尚待主债权确定后才能设定，且不动产抵押还需进行登记。这样，我们就可以毫不避讳的说，在满足其他法定条件的情况下，抵押权以主债权的确定为诞生点，抵押合同不过是对抵押权设定的相关事宜进行的一种细致规定。由此，便可避免理论探讨与法律规定相悖的走向。但抵押合同的生效是否具有独立性并非解决抵押合同签订后又因其他原因拒绝签订主债权合同的责任承担问题的症结所在，要解决此问实乃另一码事。即便抵押合同自始有效，抵押权因主债权的不存在而未诞生，抵押人是否可依抵押合同要求抵押权人承担违约责任而使权利得到修复呢?这需要我们跳出框架看问题。抵押合同系为就抵押事宜进行的规定，其所规定的违约责任也必将围绕抵押权的设定而展开，由此可知，双方的主要义务就是在主债权成立后保证抵押权的有效设定，违约后的责任承担也还是如何使抵押权有效设定，而抵押权的有效设定义务在于抵押人，并不能使抵押人享有要求抵押权人承担签订主债权合同的权利，可以说，让抵押权人承担抵押合同中的违约责任对抵押人的权利救济根本于事无补。那么，如何使抵押人在办理抵押事宜中所遭受的评估、登记等经济损失得到补偿呢?笔者认为，求助于缔约过失理论似乎更合乎法理。合同法第四十二条规定，违背诚实信用原则，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。很明显，抵押合同系为主债权合同而生，抵押权人在得到担保债权受偿的保障后却拒绝签订主债权合同的行为明显违背诚实信用原则，由此给抵押人造成的损失，应当由其进行赔偿。而这个过程，其实就是缔约过失理论的适用的过程。抵押担保的主债权合同的效力的独立性的问题如上所述。抵押权的成立必须以主债权