工程合同管理讲义.ppt

宋定,工程合同管理,第一篇、工程合同 第一章、工程合同基本原理 第二章、工程合同体系和工程承包合同 第三章、工程中的其他合同 第二篇、工程合同总体策划和招标投标 第四章、工程合同总体策划 第五章、工程招标投标过程 第五章、招标投标中的主要合同管理工作,第三篇、工程合同的履行 第七章、工程合同分析 第八章、合同实施管理 第四篇、索赔及争执管理 第九章、索赔管理概述 第十章、索赔值的计算,第一章、工程合同基本原理,目 录,1 、工程合同,1.1.1 工程合同的概念 合同是指合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 工程合同有狭义和广义之分 （1）狭义的工程合同是指合同法中专门指定的合同，主要指建设工程勘察、设计、施工合同 （2）广义的工程合同指工程的建设过程中涉及的各种合同，包括项目融资合同、勘察设计合同、工程承包合同、工程咨询合同、材料和设备采购合同、工程承包联营体合同、劳务供应合同、保险合同。 本书的合同就是指广义的工程合同。,1.1 建设工程合同概念及作用,1.1.2工程合同的作用 (1)、法律作用 1.合同确定双方的民事法律关系，签订合同是一个法律行为。 2.在工程中，合同具有法律上的最高优先地位，合同双方都必须用合同规范自己的行为。 3.合同是工程过程中双方争执解决的依据。 4.合同的法律作用要求合同有法律上的严肃性、严谨性和严密性。,1.1.2工程合同的作用 1.合同是工程项目实施和管理的手段与工具 2.合同确定了工程实施和管理的主要目标，是合同各方在工程中各种活动的依据。主要有如下几个方面 （1）工程规模、范围和质量。 （2）工期 （3）价格 （4）其他方面,3.合同是工程项目组织的纽带 4.合同确定工程和供应的价格，确定工程承包市场中各方面的交易关系。 5.合同是工程过程中双方的最高行为准则 6.合同是工程过程中双方争执解决的依据,1.2工程合同的原则 （1）合同自由原则 （2）合同法律原则 （3）诚实信用原则 （4）公平原则 （5）效率原则,1.3工程合同的法律基础,1.3.1合同法律基础的作用 任何一份工程合同都是在一定的法律背景下签订和实施的，该法律被称为合同的法律基础或法律背景。 1.合同在其签订和实施过程中受到这个法律的制约和保护。 2.对一份有效的工程合同，合同作为双方的第一行为准则。,1.3.2国际工程合同的法律基础,（一）法系的分类 1.判例法系 2.成文法系,（二）国际工程合同适用的法律 1、合同双方都希望以本国法律作为合同的法律基础。 2、如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国（工业发达国家，如瑞士、瑞典等国）的法律作为合同的法律基础。 3、常常在招标文件中，发包商(业主或总包商)凭借他们的主导地位规定，仅他们国家的法律适用于合同关系，而且这在合同谈判中往往难以修改，发包商不作让步。,4、如果合同中没有明确规定合同关系所适用的法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地(即合同实际实施地)的法律作为合同的法律基础。 5、通常，分包合同选用的法律基础可以和总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。这时，总承包合同对分包合同也有法律上的制约。,通常在国际承包工程中，承包商不必对工程所在国法律十分精通。在合同执行中，或遇到小的争执，也不必对合同所依据的法律作扩展分析。这有两个原因： 承包工程实施中，合同是第一性的，作为最高法律，任何时候(除非合同无效)都应以全面圆满地完成合同责任作为根本方针。 要熟悉或精通别国的法律是极为艰难的，通常承包商自己无能为力。如果遇到重大的争执或法律问题，应请专家咨询，或聘请律师。但承包商必须了解该国与工程相关的法律的范围、特点、执行顺序、主要精神和基本情况，用以指导整个合同实施和索赔工作。,（三）我国工程合同适用的法律体系 1.我国法律体系的概况 （1）、法律。指全国人大及其常委会制定的规范性文件。法律的效力低于宪法，但高于其他的法。 （2）、行政法规。指最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件，如建设工程质量管理条例、建设工程勘察设计管理条例、建设工程安全生产管理条例、安全生产许可证条例和建设项目环境保护管理条例等。,行政法规的效力低于宪法和法律。 3、行业规章。指由建设部或（和）国务院的其他主管部门依据法律和行政法规制定和颁布的各项规章。 如建筑工程施工许可管理办法工程建设项目施工招标投标管理办法 4、地方法规和地方部门的规章。它是法律和行政法规的细化、具体化。,注意：下层次的法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规，上下形成一个统一的法律体系。在不矛盾、不抵触的情况下，在上述体系中，对于一个具体的合同和具体的问题，通常，特殊的、详细的、具体的规定优先。,2.适应于工程合同关系的法律 建设工程合同关系的法律运用顺序 建设工程合同属于经济合同，具有一般经济合同的法律特点，同时又受到建设工程相关法规的制约。不同的合同，适用于它的法律的内容和执行次序不一样。 （1）工程承包合同 在我国适用于工程承包合同的法律有建筑安装工程承包合同条例等，则适用于它的法律及执行次序为：工程承包合同建筑安装工程承包合同条例合同法民法通则。如果在合同的签订和实施过程中出现争执，先按合同条文和双方的其他协议解决；如果解决不了(如合同中没有明确规定)，则在建筑安装工程承包合同条例中寻找解决办法；如果仍解决不了，再按合同法以及民法通则中的规定解决。,（2）建设工程勘察设计合同 它与工程承包合同相似，适用的法律及执行次序为：建设工程勘察设计合同建设工程勘察设计合同条例合同法民法通则。 （3）工程联营合同 它在性质上不同于一般的经济合同，它的目的是组成联营体，适用于它的法律及执行次序为：工程联营合同民法通则。 （4）而对建设工程中的其他合同，如购销合同、加工合同、运输合同、借款合同等，适用于它们的法律为：合同合同法民法通则。,（5）除了上述法律外，由于建筑工程是一个非常复杂的社会生产活动，在它的签订和实施过程中还会涉及其他非常复杂的法律问题，主要包括： 建筑法； 涉及合同主体资格管理的法规，例如国家对于签订合同各方的资质管理规定、资质等级标准； 建筑市场管理法规； 建筑工程合同管理法规，包括国家关于合同公证和鉴证的条例和规定； 建筑工程质量管理法规，包括中华人民共和国标准法；,建筑工程造价管理法规； 税法； 劳动保护法； 环境保护法；保险法；担保法；政府采购法；招标投标法；安全生产方面的法规；合同争执解决方面的法规，如仲裁法、诉讼法；其他，如土地管理法、交通管制条例、文物保护法、城市房地产管理法、价格法、反不正当竞争法、环境影响评价法等等。,1.4工程合同的内容和文本形式,1.4.1工程合同的基本内容 1.合同当事人。 当事人是平等主体的自然人、法人和其他经济组织。“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。 法人： 民事权利能力：始于成立，终于消灭。 民事行为能力：与其民事权利能力相一致。,自然人： 民事权利能力：始于出生，终于死亡。 民事行为能力： （1）完全民事行为能力。 两个条件：一是年龄在18周岁以上，或者16周岁以上且能够自力更生。二是智力正常。 （2）限制民事行为能力。 两种情况：一是十周岁以上的未成年人。二是不能完全辨认自己行为的精神病人。 （3）无民事行为能力。 两种情况：一是不满十周岁的未成年人。二是完全不能辨认自己行为的精神病人。,其他组织： 民事权利能力：产生和消灭与法人相同，起始于该组织的成立，消灭于该组织的终止。 民事行为能力：与法人的民事行为能力相同，即与其民事权利能力相一致。,2.合同的标的 3.标的的数量和质量。 4.合同价款或酬金。针对有偿合同而言。 5.合同期限，履行的地点和方式。 6.违约责任。 （1）合同的不履行。 （2）合同的不适当履行。 7.解决争执的办法。 （1）诉讼解决： （2）非诉讼解决：和解、调解、仲裁。,当合同中对有些内容没有约定或约定不明时，双方可以订立补充协议确定。如果不能达成补充协议，根据公平合理的原则，按照如下规定执行： （1）若质量要求不明确，则按照国家标准、行业标准履行；若没有国家标准或行业标准，则按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （2）若合同对价款或者报酬规定不明，则应按照订立合同时履行地的市场价格履行；若依法应当执行政府定价或政府指导价，则应按照规定履行。,如果合同规定政府定价或政府指导价，在合同执行中政府价格调整，则按照交付时的价格计价； 若逾期交付标的物，又遇价格上涨，则按照原价格执行； 若遇价格下降，则按照新价格执行； 对逾期提取标的物或逾期付款的，则作相反的处理。 这体现公平原则，对违约者不利。,（3）对履行地点不明确的情况，若合同规定给付货币的，则在接受货币一方所在地履行；若合同规定交付不动产的，则在不动产所在地履行；对其他标的情况，在履行义务一方所在地履行。 （4）若履行期限不明确，则债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （5）若履行方式不明确，则按照有利于实现合同目的的方式履行。 （6）若履行费用的负担不明确，则由履行义务一方负担。,1.4.2工程合同文件及其优先次序 1.工程合同文件的组成 工程合同属于要式合同，应当以书面形式订立。工程合同的组成主要包括以下内容 （1）合同协议书和合同条件 （2）对要完成合同标的物（工程、供应和服务）的范围、技术标准、实施方法等方面的规定。 （3）在合同签订过程中形成的其他有 法律约束力的文件，如中标函、投标书。,（4）合同签订前双方达成的一致的会议纪要、备忘录、附加协议和其他文件。 （5）在合同履行过程中，双方有关工程的洽商、会议纪要、签证和合同变更文件等也作为合同文件的组成部分。,2.工程合同文件优先次序的定义 （1）合同协议书 （2）中标函 （3）投标书 （4）合同专用条件 （5）合同通用条件 （6）工程所适用的标准、规范和有关技术文件 （7）图纸 （8）工程量清单 （9）工程报价单和预算书,1.4.3工程合同文本的概念及其形式 （一）合同文本的概念 合同文本由对合同当事人有约束力的合同协议书和合同条件组成，是合同文件的核心组成部分。它规定着合同双方的责权利关系、合同价格、工期、合同违约责任和争执解决等一系列重大问题。 （二）合同文本的形式 1.非标准的合同文本 2.标准化的合同文本 （1）合同文本标准化的作用 （2）标准化的合同文本形式 （3）新形式的标准化合同文本,（1）合同文本标准化的作用 1）方便招标文件的起草和评标工作，减少合同中的漏洞 2）方便投标的报价和合同分析 3）由于标准化的合同条件比较合理的反映了合同双方的要求和利益，明确且公平的分配风险和责任，这样避免了合同双方的不信任，减少了合同谈判中的对抗。 4）双方对标准的合同条件内容熟悉，解释有一致性，对双方责权利关系的理解差异性较小。 5）标准的合同文件作为国际惯例，有普遍的适用性。,（2）标准化的合同文本形式 标准化的合同文本一般包括如下内容： 1）将原合同文本的首部（包括合同双方的介绍，工程名称，合同文件组成，双方主要义务说明等）以及尾部（双方签字和日期）取出作为合同协议书。 2）将一些普遍适用的，带统一性的，反映工程惯例的内容提取出来，并标准化，作为标准的合同条件，形成一个独立的文本。 3）将反映工程特殊性的合同双方对工程，对合同的一些专门的要求和规定作为专用条件，以用于对合同通用条件进行重新定义、补充、删除或者特别说明。,（3）新形式的标准化合同文本 1）将核心条款作为任何工程合同的基本构成要素，是一般工程合同类型共有的条款。包括总则、承包商的主要职责、工期、检验与缺陷、付款、补偿事件、所有权、风险与保险、争端与终止。 2）主要选项按照合同类型选择，是某类合同特殊需要的部分。 3）次要选项按照具体工程要求专门定义。,1.4.4工程合同文本结构分析,1.合同文本结构分析的概念 合同文本结构分析是对合同的抽象，通过将合同的条款按内容、性质和说明对象进行结构化分解，归纳整理，找出它们的内在联系。 2.工程合同文本的基本结构 （1）合同前沿 （2）定义 （3）合同相关人的权利和义务 （4）工期和进度管理 （5）工程质量管理 （6）合同价款与结算管理 （7）法律方面的规定,3.在工程管理中，结构分析的作用 （1）对同类合同文本进行分析，可以看出它们的共性。 （2）可以作为 承包商合同评审和分析的工具 （3）通过合同文本结构分析，给人们一个完整清晰的合同内容和结构图示，这样对合同中的问题和风险，合同条款之间的内在联系一目了然。 （4）方便合同管理经验和资料的收集与整理 （5）从研究的角度，可以进行不同文本的合同的对比分析。,1.5工程合同的生命期过程,一、工程合同的形成阶段 二、合同履行阶段,一、工程合同的形成阶段 （一）一般合同的形成过程 合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。” 1.要约：概念：希望和他人订立合同的意思表示。 要约有效的条件： （1）内容具体确定。 （2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。,关于要约邀请： 要约邀请（要约引诱）：希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告。,要约与要约邀请的区别: 1、要约邀请可以向特定人发出，也可以向不特定人发出。而要约一般须向特定人发出。 2、要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示；而要约邀请则是当事人希望对方向自己提出订立合同的意思表示。 两者最根本的区别在于，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请处于订立合同前的准备阶段，没有法律效力，只有受邀请者向邀请者发出要约、经邀请者承诺才能成立合同。,要约的生效： 合同法第16条规定：“要约到达受要约人时生效。” 要约生效时间的确定： （1）发信主义：即要约自要约人采用特定的方式发出之时起开始生效。 （2）到达主义：即要约自到达受要约人之时起开始生效。 （3）了解主义 ：即要约到达受要约人后，从受要约人了解了要约内容的时候起开始生效。 要约的撤回和撤销：要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约人之前通过明示取消要约从而使要约失效的行为,要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项要约，从而使其效力归于消灭的行为。 要约撤回和要约撤销的区别： 要约撤回适用于要约没有法律效力的情况，而要约撤销适用于要约已经发生法律效力的情况。,鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同的准备行为，故国内合同法对要约的撤销进行了严格的限制。 不得撤销要约的情形： （1）要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。 （2）受约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。,2.承诺：受要约人同意要约的意思表示。 （1）承诺有效的条件： 1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 2）承诺必须在承诺期限内到达要约人。 3）承诺的内容必须与要约的内容一致。 （2）承诺的期限： 1）要约规定承诺期限的，承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内作出。,2）要约没有规定承诺期限的，视要约的方式而定： 要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 需要注意的是，要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。 注意：在工程建设中，工程招标即要约邀请，投标报价属于要约，中标函则是承诺。,（二）工程合同的签订过程 1.招标人的招标工作。 工程招标是业主的要约邀请，业主发出招标公告或招标邀请，起草招标文件，对投标人进行资格审查，并向通过资格预审的投标人发售招标文件，进行现场考察并举行标前会议，带领投标人勘查现场，直到投标截止。最后进行开标、评标、决标、发中标函。,投标截止期是一个重要的里程碑： （1）投标人必须在该时间前提交标书，否则投标无效。 （2）这时间前，投标人可以撤回、修改投标文件；这时间后，投标书开始成为正式的要约文件。 （3）投标截止期前28天当天为“基准期”。,2.投标人的投标工作。 这项工作从投标人取得招标文件开始，到开标为止。 投标人在通过业主的资格预审后，获得招标文件；并进行详细的环境调查；分析招标文件，确定工程范围、责任；制定完成合同责任的实施方案；在此基础上进行工程预算。 3.双方商签合同。,二、工程合同履行阶段 1.合同实施前工作，即合同实施的准备工作。 这个阶段的合同管理工作包括合同的分析和合同交底工作，合同实施管理体系的建立等。 2.工程施工。 3.保修期（缺陷通知期）。 承包商完成工程的保修责任。,第二章、工程合同体系和工程承包合同,目 录,2.1工程项目中的主要合同关系,一、业主的主要合同关系 二、承包商的主要合同关系 三、工程中的其他合同关系 四、工程合同体系,一、业主的主要合同关系 业主作为建筑产品(服务)的买方，是工程最终的所有者，它可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的联合体、政府与企业的联合体。业主投资一个项目，通常委派一个代理人或代表以业主的身份进行工程项目的经营管理。 业主根据对工程的需求，确定工程项目的整体目标。这个目标是所有相关工程合同的核心。要实现工程目标，业主必须将建设工程的勘察设计、各专业工程施工、设备和材料供应等工作委托出去，必须与有关单位签订如下各种合同：,（1） 工程承包合同。 （2）勘察合同 （3）设计合同 （4）供应合同 （5）项目管理合同,2、承包商的主要合同关系 承包商是工程施工的具体实施者，是工程承包合同的执行者。承包商通过投标接受业主的委托，签订工程承包合同。工程承包合同和承包商是任何建设工程中都不可缺少的，承包商要完成承包合同的责任，包括由工程量表所确定的工程范围的施工、竣工和保修，为完成这些工程提供劳动力、施工设备、材料等，有时也包括项目立项、技术设计等，任一承包商都不可能，也不必具备所有的专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，他可以把许多专业工作委托出去。所以承包商常常有自己复杂的合同关系。,（1）分包合同 对于大中型工程的承包商，常常必须与其他承包商合作才能完成施工总承包责任。承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，则与其签订分包合同。 总承包商在承包合同下可能订立了许多分包合同，而分包商仅完成总承包商的工程，向总承包商负责，与业主无合同关系。总承包商在确定分包商时，必须经过业主审查(在投标书中)或经过工程师的批准(工程施工中)，总承包商向业主承担全部工程责任，负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调，以及各分包商之间合同责任的划分，同时承担协调失误所造成损失的责任，向业主承担相应的风险。,（2）采购合同 承包商在进行工程施工中，对由自己进行采购和供应的材料和设备，必须与相应的供应商签订供应合同。 （3）劳务供应 如果承包商在与供应商签订合同时，对所采购的材料、设备由承包商自己进行运输，则承包商须与运输单位签订运输合同。 （4）加工合同 即承包商将建筑构配件、特殊构件的加工任务委托给加工单位而签订的合同。,（5）租赁合同 在建筑工程施工中，需要大量的施工设备、运输设备、周转材料，当承包商没有这些东西，而又不具备这个经济实力进行购置时，可以采用租赁的方式，与租赁单位签订租赁合同。 （6）运输合同 （7）担保或保险合同 承包商按施工合同要求对工程进行担保或保险，与担保或保险公司签订担保或保险合同。,3、其他情况的合同关系 在实际运行当中，还有可能存在以下情况： (1)各供应单位或分包商也可能把自己所承揽的工作分包出去，则其要签订各种形式的分包合同。 (2)承包商有时也承担工程(部分工程)的设计(如设计施工总承包)，如其要进行委托，则须与设计单位签订设计合同。 (3)如果工程付款条件苛刻，要求承包商带资承包，其经济实力有限，则其要与金融单位签订借(贷)款合同。 (4)在许多大型和特大型工程中，尤其是在业主要求全包的工程中，几个建筑企业经常组成联合体，进行联合投标，共同承接工程，他们之间要订立联营合同。,4、建设工程合同体系,2.2工程施工合同,一、概述 1.根据所包括范围的不同，施工合同可以分为： （1）施工总承包合同 （2）单位工程施工承包合同 （3）特殊专业工程施工合同 2.通常工程施工合同适用于如下情况 （1）业主负责设计，提供规范、图纸和工程量清单，并承担设计带来的风险。 （2）承包商的工程范围由规范、图纸、和工程量清单确定。 （3）承包商将严格按照规范、图纸和合同要求完成工程的施工和竣工。,二、施工合同的主要合同关系和项目管理模式 1.业主 业主的工程项目管理通常采用如下模式 （1）业主直接委派自己的人员作为履行合同的代表，通常称为业主代表。 （2）业主不直接管理工程而聘请并全权委托工程师进行项目管理，实施以工程师为核心的管理模式 （3）业主代表和工程师共同管理 2.承包商,三、施工合同的基本内容 1.承包商的义务 2.业主的义务 3.工程师的权利和义务 4.合同的工期及进度控制 5.质量管理 6.合同价格 7.保证措施和违约责任 8.索赔和争执的解决,1.承包商的义务 （1）承包商必须按照合同的规定对工程进行设计、施工和竣工，并完成缺陷维修责任。 （2）对报价以及实施方案负责 （3）遵守法律和各种规章制度 （4）对健康、安全和环境保护负责 （5）其他义务,2.业主的义务 （1）负责编制合同协议书，并承担拟定和签订费用 （2）向承包商提供该工程勘察所取得的水文地质资料和地下管网线路资料，设计规范、图纸、放样图纸，并对资料的正确性负责。 （3）为工程的施工提供各种条件 （4）承担业主风险责任 （5）在工程师按照合同颁发付款证书后，业主应在规定的时间内向承包商支付工程款，否则承担违约责任。 （6）业主根据工程师颁发的工程移交证书接受按照合同规定已经基本竣工的任何部分或全部工程，并且从此 承担这些工程的照管义务。,3.工程师的权利和义务 （1）代表业主管理工程 （2）工程师可根据现场管理的需要书面任命工程师代表 （3）批准承包商的分包商 （