商业银行不良资产处置法律问题.doc

清理和压缩不良贷款是当前各商业银行的一项核心工作，清理不良贷款的一些法律问题也亟需解决和探讨，本文拟根据我国现行法律法规和司法解释，就商业银行清理不良贷款涉及的基本法律问题作初步的探讨。一、 清理不良贷款的基本法律方法及注意事项。（一）通知催收。通知催收是指向借款人定期发送本利催收通知单，要求借款人在回执上签章，以确保诉讼时效中断和依法确定债权额度的非诉讼法律行为。采用该方法应当注意以下一些问题：一是催收通知应当采取书面形式，并应载明借款人（保证人）偿还贷款的限期；二是对于采用直接送达催收通知单方式的，有关工作人员应当注意收集直接送达证据，要求借款人在催收通知上签字，并做好工作记录；三是可以采用邮寄送达。具体方法可采用特快专递方式，并在特快专递“文件名称”和特快专递回执上载明“贷款本息催收通知单”字样；四是当借款人可能拒绝或不愿在催收通知单上签字时，可采用对帐方式让借款人在对帐单或利息清单上签章，达到催收和中断诉讼时效的目的；五是向借款人送达催收贷款本息通知书的同时，对承担连带责任的保证人应在保证期间内及时发送催收通知，连带责任保证人未在催收通知签章，亦未与银行达成新的协议的，保证时效届满前，应依法诉讼或申请仲裁；六是贷款管理部门在贷款状态监控的基础上，要保持催收贷款本息手续的连续性，保证合同约定保证期间的，在保证期间内催收，没有约定保证期间或约定不明确的，最迟须在贷款到期后六个月内发出书面催收通知；七是对于原借贷合同中订有“直到贷款本息还清为止”条款的应按照最高人民法院关于中华人民共和国担保法若干问题的解释三十二条办理，在贷款到期后约定期限或二年内，依法主张权利；八是在借款人拒绝签章或其他无法送达的情况下，可采取公证送达行为的方式，证明催收通知对诉讼时效中断的证据效力。（二） 协商。对于具有一定的偿还能力，与银行具有良好合作关系，或不宜采用其他方法收取贷款的，商业银行可与借款人就其用持有资金偿还贷款本息进行协商并达成协议，但需注意以下几个方面问题：一是在协议中约定本金、利息的偿还期限及分期偿还数额，并按规定约定违约金及其他违约后果；二是原为信用放款须设定抵押并履行法定登记手续；三是确定采取担保方式并审查保证人主体资格；四是注意国有资产的抵押和处理要经国有资产管理部门审批或国有资产经营公司授权；五是借贷关系中有保证担保的，应当征得保证人书面同意，方能签订协商收贷协议。（三） 以物抵贷。清理不良贷款中，商业银行对于借款人提出以物抵贷偿还银行贷款本息的，商业银行必须依据法律和银行有关制度规定办事，除考虑到协商收贷要注意的问题外，还应注意以物抵贷的手续合法性，借款人抵贷物资的权属应清楚明晰，借款人对抵贷物依法享有处置权，严禁接受权属存在重大瑕疵或无任何法定手续资产如走私车辆等资产抵贷。接受借款人以物抵贷行处应按管理权限经过审批同意，并签订抵贷协议，以物抵贷协议必须经所在行法律事务部门或法律顾问审查。（四） 申请支付令。对于借贷法律关系较为简单，贷款人请求借款人给付金钱、有价证券的，商业银行可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令督促其偿还债务。申请支付令应当符合支付令的使用条件：其一债权人与债务人没有其他债务纠纷的；其二必须是要求给付金钱、有价证券的；其三支付令必须能够送达借款人的。若借款人在15日内不提出异议又不履行支付令的，贷款行可以向人民法院申请强制执行；对于借款人在15日内提出异议，不论其理由是否成立，督促程序即行终止，这时申请行可向人民法院依法提起诉讼，行使诉讼权收取贷款本息。使用支付令方式清理不良贷款还应当符合最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定（法释20012号）。（五） 行使代位权。代位权是指因借款人怠于行使其到期债权，对银行（贷款人）造成损害的，银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使借款人的债权，来维护自身的利益。行使代位权应当借助于法律手段，商业银行行使代位权时应当对第三人的债权收集、调查可靠的证据，防止错误行使代位权。银行行使代位权的必要费用，由借款人负担。（六） 行使撤销权。因借款人放弃其到期债权或者无偿转让财产或超低价转让其财产，对银行（贷款人）造成损害的，商业银行可以请求人民法院撤销借款人的行为。借款人以明显不合理的低价转让财产，对银行合法权益造成损害的，并且受让人知道该情形的，商业银行也可以请求人民法院撤销借款人的行为。应当注意的是撤销权行使需要通过诉讼确认借款人的侵权或违约行为无效；撤销权的行使期限，自贷款人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自借款人的行为发生之日起五年内没有行使的，撤销权消灭。（七） 行使不安抗辩权。不安抗辩权是指应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有法定情形的，可以中止履行，法定情形包括：借款人经营状况严重恶化；借款人转移财产，抽逃资金，以逃避债务；借款人丧失商业信誉；借款人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。借款人发生上述法定情形的，商业银行要停止发放新贷款，对于已发放的贷款可以提前清收回行。行使不安抗辩权对于压缩和清理不良贷款具有积极法律意义，但在无确切证据情况下中止履行借贷合同的，则应承担违约责任。（八） 行使抵销权。抵销权是指当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方抵销。借贷合同当事人可以依据法律和合同约定行使抵销权，根据中华人民共和国合同法规定，商业银行主张抵销权的，即在借款合同到期时，直接扣收借款人帐户存款的，应当履行通知借款人的义务，通知自到达对方时生效，同时，抵销不得附条件或者附期限。商业银行在行使抵销权时应注意：保证合同中是否包括对连带担保责任保证人扣收存款约定，如无约定不能直接扣收保证人帐户存款，保证人帐户有存款的，可采用诉前保全方式进行收贷，对一般保证人不能行使抵销权；抵销权只能在贷款发放行范围内行使，不得委托发放行以外的同一法人下属的其他行扣款，更不能委托他行行使。（九） 申请借款人破产。对于借款人确已资不抵债、无法偿还到期债务的，商业银行可分别情况依据中华人民共和国民事诉讼法和中华人民共和国破产法以及最高人民法院、国家经贸委等规定申请借款人破产；商业银行在申请借款人破产前应按规定申报破产过程中要注意保护银行债权，借款人破产后商业银行必须妥善保管有关破产法律文书和相关资料。对于借款人利用破产逃废债务、侵害银行利益的行为要行使否决权和诉权。（十）协调借款人资产重组。对于符合中华人民共和国公司法和国家有关资产重组下策借款人，商业银行可以借助行政、经济等多种手段，在落实银行债权基础上实行资产重组。对于借款人转制的，商业银行应当做好债权和抵押担保落实，并注意债权落实的合法性和有效性。（十一）提起诉讼。通过向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求人民法院判令借款人偿还借款本金利息、违约金和实现债权费用，是当前清理不良贷款最主要的方式，商业银行必须充分注意以下事项：第一要做好诉前调查。对借款人的经营状况、偿债能力、偿债方式、偿债物的变现能力和诉讼成本等进行调查分析，制定切实可行的诉讼方案和策略，防止盲目诉讼。第二根据案件管理权限，由基层行签署意见后报上级行法律事务部门审查，法律事务部门应提出相应的具体诉讼指导意见。第三重大或疑难案件由业务部门或法律事务部门提交审贷委员会审批。第四起诉时应当提供借款合同、借据、保证合同、抵押合同、抵押物等权属证明文件、催收通知单及相关协议等书面材料，承办人必须详尽审查向人民法院提供证据、资料的合法性、有效性，对于存在瑕疵或可能损害银行权益的，应采取谨慎补救措施，不便采取补救措施又可能影响诉讼结果的，提起诉讼行处应向上级行法律事务部门进行请示。第五对于情况紧急，不立即采取保全措施将使银行权益受到难以弥补损害的，可在起诉前向人民法院申请采取保全措施。第六是妥善保管诉讼案件卷宗。（十二）仲裁。因借款合同等引起的经济纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或事后达成书面仲裁协议并约定仲裁机构的，应当提交仲裁部门进行仲裁。合同中没有仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的，可向人民法院提起诉讼。采用仲裁方式清理不良贷款具体注意事项可参照诉讼方式有关意见。（十三）公证。商业银行在清收贷款时或签订以物抵贷协议的，可采用公证方式维护银行合法权益。商业银行在使用公证方式保护银行合法权益时应注意以下几项：一是对于催收通知要证明的是主张权利的行为事实，并证明其行为的合法性和有效性。二是对于借款协议、延期还款协议办理公证的，公证债权文书应赋予其强制执行效力，债务人不能按期履行的，债权人可直接向人民法院申请执行，这样既可简化清收不良贷款的法律程序，也可节省实现债权费用。（十四）悬赏。悬赏是指贷款人使用广告等媒体，有偿的寻求所需要的信息和服务的行为。对逃废债务、隐匿资金、转移资产拒不履行生效法律文书的行为，均可采用附条件的悬赏方式。商业银行应审慎使用悬赏方式，确需使用的应报上级行有关部门批准；对于悬赏公告文书，须经本行法律事务部门进行合法性审查；商业银行一经确立使用悬赏方式清收不良贷款，必须充分注意该决策的法律后果，并注意维护银行信誉。（十五）委托。在某些情况下经本行法律事务部门同意，有关行处可委托律师事务所、法律服务所等依法设立的专业机构采用绩效挂钩方式进行清理不良贷款；采用委托方式清理不良贷款的商业银行应与专业机构签订委托合同，订明主要条款，明确双方权利与义务，委托清收合同应经法律事务部门审查同意。（十六）其他依法可采取的方式、方法。二、在收取抵贷资产过程中应当注意的涉法问题。（一）正确行使诉权。对于判决、裁定等法律文书未能依法保护银行合法权益的，商业银行在法定期限内，应当采取上诉、申诉、申请复议、申请人民检察院抗诉等方式来维护银行权益。对于向人民法院申请保全借款人有关存款、财产（含无形资产）的应当符合有关法律规定，并注意行使该权利所产生的法律后果，防止权利行使不当被诉赔偿。（二）对生效法律文书归口督办。据以执行的法律文书包括判决书、调解书、裁定书、仲裁决定书和赋予强制执行效力的债权公证书等，商业银行要归口管理，严格按照法定期限申请人民法院执行，确保执行时效期内申请执行。严禁放弃胜诉案件申请执行权。对于已胜诉案件，债务人要求在执行过程中和解的，商业银行应当按本行的案件管理权限上报法律事务部门和专业处室审批。凡在调解书中约定“分期偿还贷款只要有一次不按期履行债务，可就其全部债务申请强制执行”的，权利行处可就全部债权申请人民法院强制执行。对于赋予强制执行效力的债权文书，在申请执行时要向人民法院提供相关证据，已变更原公证债权文书中合同内容的，未经再行公证，人民法院不受理，有关行处对此必须予以注意。（三）依法对清收资产进行评估。对于经过诉讼取得或协商取得的物资财产和相关权益，商业银行应当委托具备相应资质的中介评估机构评估作价，据评估报告入帐，并注意评估报告的有效期间；对于评估价值与实际价值偏差明显过大的，委托行可申请评估机构复估；商业银行在委托评估机构评估抵贷资产时，支付评估费可参照国家有关发放贷款评估减半收费标准与评估机构协商付费，确保收贷资产价值的准确性和有效性。（四）及时办理产权变更手续。通过清理不良贷款取得的房产、土地、机器设备、交通工具、记名有价证券、权利凭证等要及时办理产权变更或名称登记法律手续，其中房屋产权应在权属确定后30日内办理产权过户手续，与房屋相关土地使用权按照“地随房走”的原则办理过户手续；债务人的土使用权划拨方式取得的，要在评估价值中扣出土地出让金后余值作为清理不良贷款的财产权益，清收回的土地使用权土地上的定着物应一并办理产权过户手续，清收借款人或第三人土地使用权时，要注意国家或省区规划内的土地使用计划；对于清收在建工程的，必须考察其在建工程审批、许可、登记等法律文件和有无留置及其评估现值；对于交通运输工具要采取“死封”的方式落实债权，包括查封车籍和实地封存，申请时应要求人民法院将查封文书送达车辆管理部门，并注意调查被查封车辆车籍有无瑕疵，是否欠缴各种税费以及报废期限。需注意的是借款人对于国有资产的抵贷处理应经国有资产管理部门审批或国有资产经营管理公司授权；属于有限责任公司的财产应经股东大会表决通过；属于股份制企业应当经董事会通过；属于集体所有的抵贷物应经职工大会表决；产权属于村民所有的，应当经村委会讨论通过；合伙企业要有全体合伙人同意证明；家庭财产或共有财产要有共有人同意处置证明。对于有价证券和其他权利凭证要采取签订转让协议和背书等方式在协议中约定实现债权协助义务，对协议收回的上述凭证要注意是否有权利瑕疵。（五）审慎接受无形资产。商业银行对于以商标权、专利权、著作权等无形资产抵贷的，应当采取审慎态度，需要接收时须由国家批准的权威评估机构进行评估，并且应经上级行专业处室审查批准。（六）妥善行使收费和经营质权。对于已经质押给银行处的收费权和经营权，商业银行在清收过程中可先行考虑借款人或连带责任保证人的其他财产权益，确无其他可便于实现银行债权权益方法的，可考虑行使收费权和经营权清收贷款，但要办理法定的必要手续，通过合法途径取得相应权利，并经评估机构评估。同时注意收费经营具体方式和经营年限，处理好与第三人的利益关系。（七）成立专门清收机构应尽通知义务。对于设立不良资产管理行或成立不良资产经营中心的商业银行，应当注意清收贷款主体的合法性，集中管理或清理的应注意合同变更、债权转移的通知义务，具有独立经营职能的不良资产经营中心，其设立应当符合中华人民共和国商业银行法和中国人民银行的规定。三、在处置抵贷资产过程中应注意的法律问题（一）严禁违规违法经营、使用收回资产。对于清理收回的资产，要严格按照中华人民共和国商业银行法等法律规定和本行以物抵贷资产管理办法等制度规定，及时列入银行其它资产科目，冲销相应贷款科目。对资产的变现、租金收入纳入规定科目核算，严禁帐外经营和擅自使用收回资产。（二）加强抵贷资产产权的维护。将合法取得产权的相关证明文件、资产证明凭证要妥善保管，并做好相应资产的登记。对清收的资产要办理相应的财产保险，当发生第三人侵害银行财产时，要依据中华人民共和国民法通则第一百一十七条规定及时保护银行的财产安全。对抵贷资产价值低于贷款本息的差额，商业银行不得放弃追索的权利，并注意诉讼和执行时效。（三）依法管理清收回的抵贷资产。对清收的资产要定期进行检查和维护，严防资产流失和损坏。特别应当注意的是要按照中华人民共和国民法通则第八十三条规定处理好不动产的相邻关系，防止给相邻各方造成妨碍或者损害。要对资产进行必要的维护与保养，防止出现中华人民共和国民法通则第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百二十六条规定的无过错责任，给第三人人身及财产造成损害。资产的维护费用应按有关以物抵贷资产管理办法的规定列支，不得坐支处置抵贷资产的收入。对清收回来尚未处理的交通运输工具要封存专人管理，防止出现财产的损坏、灭失和给第三人造成侵害承担连带责任。（四）抵贷资产变卖应当依法进行。抵贷资产的变卖处置可以采取两种方式：一是协议转让，前提是要不低于抵贷价值，并依据中华人民共和国合同法及有关司法解释签订转让协议，经法律事务部门审查，以保证买卖行为的合法有效；二是依法拍卖，依法拍卖前，原则上要由有资质资格的法定中介机构进行评估。确定拍卖底价，在竞标前要严格保密，防止出现不正当竞争和私分国有资产行为，造成拍卖行为无效。对于变卖和拍卖的财产要在法定的期限内，依据相关的法律规定办理财产交接和变更过户登记手续，防止出现给第三人造成损害或因买受人返悔，主张买卖行为无效，给银行造成经济损失或产生连带责任。对变卖或拍卖的财产存在的瑕疵要向买受人或竞买人明确说明，防止银行依法要承担瑕疵担保责任。转让已经收回信贷资产，但未办理产权转让手续、有关人民法院尚未解除查封的，应当先行确定转让行为效力，确保无误后，可申请人民法院解除查封手续，通过法院变卖直接转让给受让人。严格防止因产权未过户到银行名下，解封后被其他债权人主张权利或瓜分资产现象的发生。转让抵贷资产合同价款应当在合同中明确约定支付方式，未达到一定额度，不得交付抵贷资产，对于无力支付转让价款的，必须及时收回资产，防止在