知名商品特有包装装潢的法律保护-以“加多宝诉王老吉”.pdf

中图分类号： 密 级： UDC： 本校编号： 10652 法律硕士专业学位论文 论文题目： 知名商品特有包装装潢的法律保护 以“加多宝诉王老吉”案为例 研究生姓名： 魏魏 巍巍 学号： 2011035101108020110351011080 校内指导教师姓名： 曾德国曾德国 职称： 教教 授授 校外指导教师姓名： 职务职称： 申请学位等级： 硕士硕士 专业方向： 法律硕士法律硕士 学习形式： 全日制全日制 论文提交日期： 20142014 年年 3 3 月月 6 6 日日 论文答辩日期： 20142014 年年 6 6 月月 法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 西南政法大学硕士学位论文格式规范西南政法大学硕士学位论文格式规范 The Format Criterion of Master Degree Thesis of SWUPLThe Format Criterion of Master Degree Thesis of SWUPL 作 者 姓 名： 魏 巍 指 导 教 师： 曾 德 国 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law 西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示西南政法大学法律硕士专业学位论文评阅提示 一、西南政法大学法律硕士专业的硕士学位论文类型分为：基础 性理论研究、应用性专题、案例分析、调研报告。 二、论文的正文篇幅要求为：基础性理论研究论文不低于 2 万字， 属于应用性专题、案例分析与调研报告的学位论文，不低于 1.5 万字。 三、应用性专题、案例分析、调研报告型的硕士学位论文必须要 有案例材料作为支撑，案例材料计算在正文篇幅的字数内。 注（其余要求见网页）： 西南政法大学网站研究生部网页法律硕士培养要求关于 规范法律硕士学位论文的通知 提示：提示： 知名商品特有包装装潢的法律保护 以“加多宝诉王老吉”案为例 是是 论文论文 法律硕士学位论文评阅参考标准法律硕士学位论文评阅参考标准 法律硕士理论性研究论文法律硕士理论性研究论文 评阅参考标准评阅参考标准 法律硕士调研报告、案例分析报告、法律硕士调研报告、案例分析报告、 应用性专题研究论文评阅参考标准应用性专题研究论文评阅参考标准 一、论文的选题意义 一、 论题是否具有现实意义与司法实践价值 二、对文献资料掌握的程度 二、所选案例及调研数据是否紧扣论题 三、论文所反映出的基础理论和专门 知识水平 三、 论述及论证方法是否反映了对基础理论 和专门知识的掌握与运用 四、论文的创造性 四、是否针对特定的问题做出了独立思考， 或提出了切实可行的解决方案、方法 五、写作的规范性和逻辑性等方面 五、 不拘泥于理论性研究论文格式， 具有与 论文类型相适应的写作规范与逻辑 六、论文的不足 六、论文的不足 论文所反映出的基础理论和专门知识 水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文所反映的分析问题、解决问题的能力 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 论文写作水平 优（ ）良（ ）中（ ）差（ ） 该论文是否达到硕士学位论文水平 该论文是否达到硕士学位论文水平 是否同意该硕士生参加论文答辩 是否同意该硕士生参加论文答辩 论文独创性的声明论文独创性的声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文是本人在导师指导下开展研究工作取得的成果； 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果， 也不包含为获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用 过的材料；对于与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献，均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名: 签字日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留所送交的论文，允许论文被查阅和借阅，可以公布论文内容，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存论文，可以向有关部门和机构送交论文的纸质复印件和 电子版本。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名: 导师签名: 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 1 内容摘要 知名商品特有的包装、装潢作为一种商业标识对每个企业来说都特别重要。因为好 的包装、装潢不仅可以直接刺激消费者的购买欲望，而且决定着商品的档次和消费者的 品位。因此，知名商品特有的包装、装潢要想逃脱被模仿的命运可以说是不可能的。仿 冒者总是想方设法剽窃知名公司的包装、装潢，使自己商品的包装、装潢其相似，以求 扩大市场份额，牟取不正当利益，这不仅损害了权利人的合法利益，还侵害了广大消费 者的利益，而且扰乱了市场正常的竞争秩序。因此，对这一问题的研究显得尤为重要。 当前知名商品特有的包装、装潢的法律保护主要是由反不正当竞争法第 5 条第 2 项以及围绕此条文的司法解释予以规定的。但是，在众多的司法案例中，这些条文的 缺陷与不足逐渐暴露出来，因此，本论文通过王老吉与加多宝的“红罐之争”引出对知 名商品特有的包装、装潢保护的探讨。 本论文除了引言外，一共分为六个部分。 第一部分，案情简介。主要介绍了加多宝与王老吉的“红罐之争”，以及双方主要 争议的焦点，这也是本论文所探讨的主要内容。第二部分，知名商品认定。本部分通过 介绍知名商品的定义以及知名商品的认定标准， 论证了本案中的知名商品应是加多宝采 用王泽邦先生绝密配方生产的红罐凉茶。第三部分，知名商品特有包装、装潢与商标的 分离性。本部分通过介绍知名商品特有包装、装潢的概念及其与商标的区别，论证了其 与商标可以分离，得出了“王老吉”商标与红罐装潢分属广药集团与加多宝的结论。第 四部分，知名商品特有包装、装潢的国外法律保护现状。这部分分别介绍了中国的近邻 韩国和日本对知名商品特有包装、 装潢的法律保护现状， 以及对我国的启示。 第五部分， 保护我国知名商品特有包装、装潢建议。一是在认定知名商品时应遵循的原则，另外就 是企业应提高保护知识产权的意识，以减少不必要的纷争，提高企业的核心竞争力。第 六部分，结语。 关键词：知名商品；特有包装、装潢；法律保护 1 Abstract The specific packaging, decoration of well-known goods as a business logo for each enterprise is particularly important. Because good packaging and decoration can not only directly stimulate the consumers desire to buy, but also decide the grade of the class of the goods and the grade of consumers. Commodity competition, to a great extent,is the competition of packaging and decoration . Therefore, it is impossible to escape the fate of the copied for the specific packaging, decoration of well-known goods. Counterfeiters are always trying to take the lift of well-known companies and make their commodity packaging, decoration similar to a well-known commodity packaging or decoration, in order to expand market share and seek illegitimate interests, which not only damage the legitimate interests of the obliges and the infringement of the interests of the consumers, but disturb the normal market competition order. So, it is particularly important to make a research on this issue. The legal protections of well-known goods packaging and decoration are mainly specified by “anti-unfair competition law“ article 5 item 2 and surrounding the provision of judicial interpretation. In many judicial cases, however, the defects of these provisions are exposed gradually. Therefore, this paper will probe the specific packaging, decoration of well-known goods protection by the“red pot contention“between WANGLAOJI and JIADUOBAO. This paper, in addition to the introduction, is divided into six parts altogether. The first part is the introduction of cases. It mainly introduces the“red pot contention“between WANGLAOJI and JIADUOBAO as well as the focus of the main dispute, which is also the main content the present paper discussed . The second part is the well-known goods accounting. This part will demonstrate that well-known goods in this case is red pot of herbal tea produced by Mr Wang Zebang top-secret formula, through the introduction of the definition of well-known goods as well as the standard of well-known goods. The third part is the separation of peculiar to well-known goods packaging, packaging and trademark. This part, through the introduction of the concept of peculiar to well-known goods packaging, packaging and its difference with the trademark, demonstrates the peculiar to well-known goods packaging, packaging and trademark can be separated, “WANGLAOJI“ brand is obtained with the red cans packaging belong to broadly medicine group and add the 2 conclusion of the stupa. The fourth part, peculiar to well-known goods packaging, packaging legal protection present situation of the abroad. This part introduces Chinas neighbors South Korea and Japan respectively for peculiar to well-known goods packaging, packaging legal protection present situation, as well as the enlightenment to our country. The fifth part is the advices to protect our country peculiar well-known goods packaging and decoration. One is to follow the principle of well-known goods accounting,the other is that enterprises should enhance the awareness of the protection of intellectual property rights, in order to reduce unnecessary disputes and improve the enterprises core competitiveness. The sixth part is conclusion. Key Words：Well-known Goods；Unique Packaging、Packaging；Legal Protection 1 目 录 引引 言言 1 1 一、案情简介一、案情简介 2 2 （一）案情概述 2 （二）争议焦点 4 二、知名商品的认定二、知名商品的认定 5 5 （一）知名商品的定义 5 （二）知名商品的认定标准 6 （三）本案知名商品的认定 . 10 三、知名商品特有包装装潢与商标的三、知名商品特有包装装潢与商标的分离性分离性 1313 （一）知名商品特有包装、装潢与商标的区别 . 13 （二）红罐装潢与“王老吉”商标应分属加多宝与广药集团所有 . 14 四、知名商品特有包装四、知名商品特有包装、装潢的国外法律保护现状、装潢的国外法律保护现状 1818 （一）韩国法律保护现状 . 18 （二）日本法律保护现状 . 19 五、保护我国知名商品特有包装、装潢的建议五、保护我国知名商品特有包装、装潢的建议 2020 （一）知名商品认定的依据 . 20 （二）加强知识产权的管理，提高企业核心竞争力 . 20 六、结语六、结语 2222 参考文献参考文献 2323 致致 谢谢 2727 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 1 引 言 自 2011 年 4 月， 广药集团向中国国际贸易仲裁委员会提出仲裁申请， 请求确认 “王 老吉”商标许可补充协议、关于 “王老吉”商标使用许可合同的补充协议无效 后，广药集团与加多宝就陷入了无休无止的诉讼中，双方从“王老吉”商标之争进而转 向“红罐”包装装潢之争，引起各大媒体争相报道，并引起各界人士的广泛热议。本案 例中，双方主要围绕以下两点展开激烈辩论：一是王老吉与加多宝究竟谁是知名商品； 二是红罐包装装潢与王老吉注册商标是否为一个整体，若两者可以分开，那么当王老吉 注册商标被广药集团收回时红罐包装装潢是否也一并被收回。 通过对所搜集资料的分析、整理发现：目前国内相关、相近案例所涉及到的争议点 主要是对知名商品特有包装装潢的侵犯，但大多数案例较为简单，仅仅是一方对另一方 知名商品特有包装装潢的侵权， 对于本文所要分析的案例不仅仅涉及到一方对另一方知 名商品特有包装装潢的的侵权， 更为复杂的是本案例牵涉到在双方事先对商标使用许可 合同到期后知名商品特有包装装潢的归属问题没有明确约定的情况下， 到底归属商标许 可方还是归属被许可方。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、案情简介 （一）案情概述 1.王老吉品牌发展历史 王老吉凉茶是王泽邦先生在清朝道光年间（约 1830 年）创建于广州，到现在为止， 王氏家族经营王老吉凉茶已达 180 多年。后来经过几代人的不懈努力，王老吉凉茶逐渐 起色，继而传入了东南亚国家乃至北美地区。在新中国成立之前王老吉凉茶还是一家， 在这之后，广州王老吉凉茶由广州羊城药厂收购，母公司是广州医药集团有限公司（以 下简称广药集团），但是此时的广药集团仅仅拥有“王老吉”商标在大陆地区的所有权。 香港王老吉仍然由王泽邦的后人操纵控制着，还享有 “王老吉”商标在大陆地区以外 的所有权，并且掌握王老吉凉茶的绝密配方，而“王老吉”商标在大陆地区的所有权仍 然由广药集团所拥有。所以，后来广药集团与加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称 加多宝公司）之间的一系列争端正是祸起于王老吉商标与配方的人为分离。 1997 年，广药集团将“王老吉”商标在大陆地区的使用权授予香港鸿道集团（加多 宝公司的母公司），自此鸿道集团授权其子公司加多宝公司在全国生产并销售红罐王老 吉凉茶。自从广药集团将红罐王老吉商标授权给鸿道集团后，加多宝公司对王老吉品牌 的打造可谓是煞费心血，然而众所周知的在加多宝公司刚开始接手王老吉时，王老吉还 仅仅是一个不为众人所知的凉茶产品，在 2002 年之前，王老吉还仅仅是一个地方性的 品牌，年销售额连续数年维持在 1 亿元人民币左右，根本无法走向全国。为此，鸿道集 团董事长陈鸿道还花巨资聘请广州成美营销顾问有限公司为王老吉进行专业品牌定位。 加多宝对王老吉凉茶的重新定位，将广药集团定位的药（凉茶）定位为饮料（凉茶）， 同样是凉茶，经过重新定位后，目标群体就发生了根本的变化，这为后来王老吉品牌的 崛起奠定了更为坚实的基础。 此后，加多宝公司投资数十亿元，使王老吉品牌像一股春风一般吹遍了神州大地。 2008 年汶川地震，加多宝公司高调捐出 1 亿善款，更是让加多宝走进千家万户，最终让 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 3 红罐王老吉凉茶坐上了中国凉茶产品的头把交椅。中国包装工业杂志根据公开数据 整理，王老吉凉茶在加多宝公司的苦心经营下，年销售收入从 2002 年的 1.8 亿元飙升 到 2007 年的 50 亿元，2008 年高达 120 亿元，到 2011 年销售额更是攀飙升到了 160 亿 元， 单单从这组数据就可看出广药集团对王老吉品牌的贡献与加多宝对王老吉品牌的贡 献相比是无法相提并论的，加多宝打造王老吉品牌的神话广药集团更是无法复制。 1 2.红罐之争 2011 年 4 月， 广药集团向中国国际贸易仲裁委员会提出仲裁申请， 请求确认与鸿道 集团签署的两份商标许可合同2无效，中国国际贸易仲裁委员会遂作出无效的裁决，自 作出之日起生效，鸿道集团无权继续使用“王老吉”商标。然而鸿道集团不服该裁决， 并认为该裁决违反了中华人民共和国仲裁法的规定， 3于是向北京市第一中级人民法 院提起了撤销该裁决的申请。北京市第一中级人民法院判决驳回鸿道集团的诉讼请求。 至此，王老吉商标案件以鸿道集团的失败而结局，加多宝公司在中国大陆地区无权继续 使用“王老吉”商标。 然而，这场没有硝烟的战争似乎并未结束，反而是刚刚开始打响。由于加多宝公司 在大陆地区无权再继续使用“王老吉”商标，因此，加多宝公司在使用原来的红罐装潢 的基础上生产、销售起加多宝凉茶。而广药集团于 2012 年 6 月 3 日在北京水关长城高 调宣传了新版红罐王老吉，广药集团版的红罐王老吉与之前加多宝版的红罐王老吉相 比，广药集团版的红罐王老吉的包装装潢继续使用了加多宝版的红罐王老吉的包装装 潢，仅在相关位置做了些许改动。一时间，市场上充斥着包装装潢几乎一模一样的两款 凉茶，并且双方互相控诉对方侵犯了自己的包装装潢权益，并引起各大媒体争相报道， 法学专家们也争论的不亦乐乎。消费者不禁发出“怕上火，我们到底该喝什么？”的疑 1 根据网上公开资料整理。 2 详见“王老吉”商标许可补充协议、关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议。 3 中华人民共和国仲裁法第 58 条： 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决： （一）没有仲裁协议的 （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 西南政法大学硕士学位论文 4 问。 4 （二）争议焦点 本案例中，加多宝与广药集团争议的焦点集中在两点：一是王老吉凉茶与加多宝凉 茶究竟谁是知名商品；二是红罐包装装潢与王老吉注册商标是否为一个整体，若两者可 以分开，那么当王老吉注册商标被广药集团收回时红罐包装装潢是否也一并被收回。 针对第一个焦点，加多宝将其定义为加多宝公司生产的、采用王泽邦先生绝密配方 的红罐凉茶商品，这其中包括加多宝公司之前生产的“王老吉”红罐凉茶以及现在生产 的“加多宝”红罐凉茶；广药集团方面则认为，知名商品应该是广药集团生产并销售的 “王老吉”红罐凉茶。 针对第二个焦点，广药集团坚持辩称，红罐包装装潢与“王老吉”商标密不可分， 既然“王老吉”商标已归属广药集团，那么红罐包装装潢归属广药集团毫无疑问。而加 多宝却不这么认为，加多宝称红罐包装装潢仅仅是“王老吉”知名商标的部分属性，即 使“王老吉”商标已判归广药集团所属，红罐包装装潢仍然可以与“王老吉”商标相分 离，归加多宝公司所有。 5 4 根据网上公开资料整理。 5 徐晶卉：“广药集团与加多宝大战昨开庭，装潢权与商标权能否分离引争议红罐之争击中法律盲点”，文汇 报，2013 年 5 月 16 日，第 3 版。 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 5 二、知名商品的认定 （一）知名商品的定义 “知名商品”，首先由我国反不正当竞争法 6所规定，我国所打击的主要是侵犯 知名商品的不正当竞争行为，也就是说保护的对象乃是知名的商品。 7所以，如若涉案商 品认定为知名商品，则将视为不正当竞争行为而予以打击；否则将不被认为是不正当竞 争行为。 但是，知名商品的认定标准是什么？反不正当竞争法的简单规定似乎并没有给 我们一个明确的答复，这样就对法律适用造成了极大的不便。 8 国家工商行政管理局发布的关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不 正当竞争行为的若干规定（以下简称若干规定）作了稍微细致的规定。 9仔细分析 这一规定并不难发现，此条文并没有给知名商品的认定提供一个较为有效的方法，反而 有妨碍司法机关对知名商品认定的嫌疑。例如，广东省高级人民法院曾直接引用若干 规定关于知名商品的定义来认定“安琪月饼”是否是知名商品。 10上海市第二中级人 民法院也认为“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品” 11 认真剖析这个条文，不难发现，怎样算是“在市场上具有一定知名度”，哪些公众 6 反不正当竞争法第 5 条： 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： （一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的 知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； （三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； （四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 7 反不正当竞争法是将“知名商品特有名称、包装、装潢”一并规定的，但出于本论文讨论的是“知名商品特有 包装、装潢的法律保护”的考虑，所以本论文不探讨“特有名称”。 8 杨洪波： “论关于知名商品认定及法律保护”，中国政法大学硕士论文，2006 年 11 月，第 9 页。 9 关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定第 3 条第 1 款：本规定所称知名 商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。 10 深圳市乐琪实业发展有限公司与深圳安琪食品有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷再审案， km=0&db=fnl，最后访问日期，2014 年 2 月 26 日。 11 上海市第二中级人民法院审理的上海文艺出版与北京图书大厦有限责任公司等仿冒、伪造知名商品特有名称、包 装、装潢纠纷上诉案， km=0&db=fnl，最后访问日期，2014 年 3 月 1 日。 西南政法大学硕士学位论文 6 算是“相关公众”，都没有给出具体的规定，实践中操作起来都有一定难度。首先，这 个市场的范围很难把握。其次，对于“相关公众”如何理解，最高人民法院关于审理 商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称若干解释）第 8 条对“相 关公众”是这样解释的：“商标法所称相关公众 12，是指与商标所标识的某类商品或者 服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”虽然，此 司法解释是针对商标民事纠纷案件中对认定“相关公众”所作的规定，但笔者认为，在 认定知名商品时，也可参照若干解释此定义。 （二）知名商品的认定标准 以反不正当竞争法的实施为标志，纵观过去 20 年我国对知名商品的认定并没 有采取一个一成不变的模式，而是在不断变化，这也正说明了知名商品的认定并不是一 个简单的问题。 1.知名商品认定的法律沿革 1993 年 9 月 2 日， 第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的 反不正 当竞争法第 5 条第 2 项仅仅对不正当竞争行为做了简单的规定，并没有对知名商品做 具体的规定，也没有设定认定知名商品的条件，实际上，此时关于知名商品的认定并没 有法律可循，这样就对法律的适用造成了极大的不便。所以，在司法实践中对知名商品 的认定相当混乱，到处充斥着地方保护主义等不利于正当竞争的司法裁判。 1995 年 7 月 6 日颁布实施的 若干规定 第 4 条第 1 款对知名商品的定义做了规定 13。此条文的逻辑结构非常简单，即“仿冒+误认=知名商品”，因此这一知名商品认定 的标准被广泛应用，为实践中认定知名商品指明了道路，只要某一商品被别人仿冒并且 造成了消费者误认的结果，该被仿冒商品即可被认定为知名商品。所以，这一认定标准 12 商标法第 14 条： 认定驰名商标应当考虑下列因素： （一）相关公众对该商标的知晓程度； （二）该商标使用的持续时间； （三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； （四）该商标作为驰名商标受保护的记录； （五）该商标驰名的其他因素。 13 若干规定第 4 条第 1 款：商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的， 该商品即可认定为知名商品。 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 7 给被侵权人在主张自己的被仿冒商品为知名商品时带来了极大的便利， 因为诸如某商品 的销售区域、获奖情况、媒体评价、销售时间等可以证明该商品为知名商品时应当参考 的因素，被侵权人都不需要再去煞费苦心的搜集了，只要证明侵权人的仿冒行为造成了 消费者的混淆，该被侵权商品就可被认定为知名商品。同时，这一认定标准也有利于执 法机关执法，大大降低了执法成本。再者，根据一般消费者的生活经验，只有商品达到 一定的知名度，市场份额很大时才会被侵权人所模仿，现在市场上知名的商品以及历史 上曾经辉煌一时的商品，无一例外的都没有逃脱被模仿的命运，而侵权人是不会去模仿 一个不为人所知的商品的，所以“仿冒+误认=知名商品”的认定标准有一定的合理性。 然而，仔细分析反不正当竞争法第 5 条第 2 项关于不正当竞争行为的规定，以 及若干规定第 4 条第 1 款关于知名商品认定的规定，不难发现这两个看似合理的条 款其实充斥着无法化解的矛盾：首先，该商品是知名商品，该知名商品特有的名称、包 装、装潢被模仿，造成了消费者混淆的结果三个条件缺一不可才可构成反不正当竞争 法第 5 条第 2 项所规定的不正当竞争行为，而根据若干规定第 4 条第 1 款，该商 品被仿冒并且造成了消费者的误认，即满足条件二和条件三，就不需要条件一的存在即 可认定构成不正当竞争行为。因为，根据若干规定第 4 条第 1 款，反不正当竞争 法第 5 条第 2 项中“条件一条件二条件三”，也就是说，反不正当竞争法第 5 条第 2 项中条件一与条件二加条件三表达的是一个意思。所以反不正当竞争法第 5 条第 2 项关于条件一的规定不是废话吗？ 14；如果我们从另外一个角度分析，根据反 不正当竞争法第 5 条第 2 项关于不正当竞争行为的规定，认定某一行为是否构成不正 当竞争行为要符合三个条件，即该商品是知名商品，该知名商品特有的名称、包装、装 潢被模仿，造成了消费者混淆的结果；而根据若干规定第 4 条第 1 款关于知名商品 认定的规定，商品被模仿并且造成了消费者的误认即可推知该商品为知名商品，所以既 然知名商品的定义中已经包含了被模仿和造成消费者误认两个条件，那么反不正当竞 争法第 5 条第 2 项再规定条件二和条件三不是多此一举吗？所以，若干规定第 4 条第 1 款的规定的逻辑与反不正当竞争法第 5 条第 2 项所规定的逻辑的矛盾，证明 必然有一规定不合理，或者说两项规定都不合理。 因此，2007 年 1 月 12 日最高人民法院颁布的最高人民法院关于审理不正当竞争 14 丁峰：“仿冒知名商品特有包装装潢不正当竞争行为研究”，上海交通大学硕士论文，2007 年 12 月，第 9 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 民事案件应用法律若干问题的解释（以下简称不正当竞争法律解释）第 1 条 15对 知名商品的概念做了更为详细的规定和限制， 该条文的前半部分可以说是对 “知名商品” 所下的定义，在若干规定第 3 条第 1 款对“知名商品”定义的基础上进行了地域上 的限制，即限制在中国境内；中间一部分则列举了认定知名商品应当考虑的若干因素； 最后则规定认定知名商品应按照“谁主张，谁举证”的原则由原告予以证明，这一规定 推翻了若干规定第 4 条第 1 款所设定的“仿冒+误认=知名商品”的认定标准。 2.知名商品认定可参考的基本要素 虽然，不正当竞争法律解释对认定知名商品进行了进一步的限制，但在实践中 如何把握这一法律条文的精髓，目前还没有较为统一的认识。 最高法院规定的认定知名商品应当考虑的要素究竟是认定知名商品的充分条件还 是必要条件呢，如果这些要素是认定知名商品所要考虑的充分条件，那么原告只需要充 分举证这些要素即可认定为知名商品； 如果这些要素是认定知名商品所要考虑的必要条 件，那么原告必须充分举证这些要素，对于原告不能充分举证这些要素的即可不予认定 为知名商品，而不需要考虑被告的仿冒行为以及是否造成了消费者的误认。但如果仅仅 是考虑原告能够充分举证认定知名商品的这些要素， 而不考虑被告的仿冒行为以及所造 成消费者混淆的结果，那么所造成的后果是，对于那些被告明显仿冒了原告的知名商品 并且造成了消费者的混淆仅仅由于原告不能充分举证那些认定知名商品的要素， 原告商 品而得不到法律的保护。 所以，笔者认为不正当竞争法律解释规定的认定知名商品的这些要素不能以全 部满足为前提来认定知名商品，否则，会造成由于原告不能充分举证这些认定要素而使 得知名商品得不到有效保护。对于此，可以借鉴国家工商行政管理总局驰名商标认定 和保护规定第 3 条的规定 16。 事实上，要制定一个认定知名商品的具体明确的标准并不难，也能增强执法的准确 性，降低执法成本，但实际上很难，操作起来也显得非常棘手。因为促成商品知名的原 15最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第 1 条第 1 款：在中国境内具有一定的市 场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第 5 条第 2 项规定的“知名商品”。人民法院认 定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域 范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 16驰名商标认定和保护规定第 3 条：商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第 10 条 的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 9 因很多，很难归咎于某一个或某几个因素。其实，制定若干规定的国家工商行政管 理局公平交易局反不正当竞争处早在 1995 年就曾经表示知名商品的认定要根据个案进 行，不会有具体的认定标准，因为商品的种类相当多，从商品的质量、销售时间、营业 额、广告宣传的效果、媒体报道等来规定适用各种商品的认定知名商品的标准是一项不 可能完成的任务，也难以量化。即使能够制定出标准，也可能有失合理性。从消费者认 知商品的领域考虑， 因为不同种类的商品以及同种类不同档次的商品都有着不同的消费 者群体，而且消费者对商品的知悉度也有着很大的主观性，因而从这一角度来讲制定一 个统一的标准也不现实。 因此， 要想为知名商品的认定制定一个具体的标准是不现实的， 也是没必要的。 17 虽然，为知名商品的认定制定一个统一的具体的标准不太可能，但不正当竞争法 律解释 对认定知名商品规定了一些应当参考的因素， 这为知名商品的认定提供了方向， 同时，个别地方条例也对知名商品的认定作了自己的规定。例如，湖北省人大常委会于 1998 年 9 月颁布的第 7 条 18就有类似规定。另外，上海市反不正当竞争条例第 8 条 第 2 款，浙江省反不正当竞争条例第 6 条第 2 款，广东省实施办法（修正）第 5 条等也都有类似规定。 19 所以，结合不正当竞争法律解释以及一些地方条例的规定和实践中的一些认定 知名商品的案例，可以总结出认定知名商品大致可以参考以下因素：被认定为驰名商标 或者是著名商标的商品 20；畅销全国各省市的商品；商品的质量、销售时间、营业额、 广告宣传的效果、媒体报道等都足以证明为相关公众所知悉的商品；在被我国认可的国 际奖章，或被省部级以上政府部门、全国性行业组织、协会认定为名优产品；认定知名 商品也可参照商标法第 14 条关于驰名商标认定的规定。 21 17 国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处：“知名商品的含义及认定”，工商行政管理，1995 年 6 月，第 39-41 页。 18 湖北省反不正当竞争条例第 7 条：本条所称知名商品是指：（一）具有驰名商标或者著名商标称号的商品； （二）国家和省认定为名优的商品；（三）其他在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。 19 详见上海市反不正当竞争条例、浙江省反不正当竞争条例、广东省实施办法（修正）。 20 驰名商标是在一定地域范围内的市场上享有很高声誉并为相关公众所熟知的商标，包括世界驰名商标和全国驰名 商标；著名商标在我国实质上由地方省市评选出的省级商标，所以被认定为驰名商标或者著名商标的商品一般是知 名商品。 21 前注12。 西南政法大学硕士学位论文 10 （三）本案知名商品的认定 知名商品的认定是本案例主要的争议焦点， 加多宝认为本案知名商品应该是加多宝 公司生产并销售的、使用王泽邦先生绝密配方的红罐凉茶产品，这其中包含了加多宝公 司之前生产的“王老吉”红罐凉茶以及加多宝公司现在生产的“加多宝”红罐凉茶；广 药集团则认为，知名商品是广药集团生产的 “王老吉”红罐凉茶。 笔者认为，本案例中知名商品就是加多宝公司之前生产的“王老吉”红罐凉茶以及 加多宝公司现在生产的“加多宝”红罐凉茶，而不是广药集团生产的“王老吉”红罐凉 茶，更不是一些学者所理解的知名商品就是知名标志，本案例中即是“王老吉”注册商 标，而不包括特定红罐凉茶产品。 对于一些学者所理解的知名商品就是知名标志的观点， 笔者认为这一观点存在严重 的逻辑错误。首先，通过分析不正当竞争法解释第 1 条第 1 款 22的逻辑结构不难看 出“知名商品”首先必须是“商品”。中国大百科全书对商品所下的定义是“用来 交换的具有价值与使用价值双重属性的劳动产品” 23。所以，将本案例中的“知名商品” 仅仅理解为“王老吉”注册商标，而不包括特定凉茶产品本身明显不合逻辑。另一方面， 如果将“知名商品”仅仅理解为“王老吉”注册商标，那么如何理解“知名商品”的质 量等属性呢？ 24因为商标本身是不可能具备商品的这些特性的。 在加多宝与广药集团纷争之前，知名商品就是加多宝生产的“王老吉”红罐凉茶没 有任何悬念，但在加多宝无权继续使用“王老吉”注册商标之后，加多宝与广药集团都 各自推出了自己的红罐凉茶，那么到底谁是知名商品呢？是 “加多宝”,还是 “王老 吉”？这是摆在我们大家面前的首要问题，如果解决了此问题，那么加多宝与广药集团 之间的红罐问题也就随之烟消云散了。笔者认为，本案例中知名商品就是加多宝公司生 产的采用王泽邦先生绝密配方的红罐凉茶。 实际上这个问题早在 2003 年广东省高级人民法院就有定论，在加多宝诉三水华力 上诉案中，广东省高级人民法院认为，加多宝公司生产的红罐“王老吉”凉茶，经过加 多宝公司多年的苦心经营后，已经享有较高的市场知名度，并且获得了很多的荣誉，诸 22 前注15。 23中国大百科全书，北京：中国大百科全书出版社，1995 年，第 4173 页。 24 向波：“不劳而获的现实与公平正义的神话？原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析”，知 识产权，2012 年第 12 期，第 44-49 页。 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 11 如广东省著名商标，“中国体育代表团专用标志”等等，鸿道公司显然投入了大量的资 金对产品进行广告宣传，足够被市场上的相关公众所知悉，上述事实足以佐证加多宝公 司生产的红罐“王老吉”凉茶确属知名商品。 25 但是，个别学者竟然引用本判决书得出广药集团生产的“王老吉”凉茶才是本案例 中的知名商品的结论，因为广东省高院已经判决红罐“王老吉”凉茶确属知名商品，殊 不知个别学者只关注到红罐“王老吉”凉茶确属知名商品，而不去考虑彼时的红罐“王 老吉”凉茶是加多宝公司生产的，而不是广药集团生产的。而且在原料、配方、加工工 艺都没有任何改变的情况下，加多宝公司仅仅是将名字改变一下而已，也就是说此“王 老吉”已不是彼“王老吉”，此“加多宝”才是彼“王老吉”，所以，笔者认为从广东 省高院的此份判决书中我们只能得出加多宝公司生产的红罐“加多宝”凉茶是本案例中 的知名商品，而广药集团生产的红罐“王老吉”凉茶不是本案例中的知名商品的结论。 笔者在前文已经说明，知名商品首先是商品，所以，去掉劳动产品的修饰语我们可 知知名商品本身就是劳动产品，不管是加多宝的“加多宝”还是广药集团的“王老吉”， 他们都是商标，既然是商标，也就仅仅是标志产品本身的符号而已，他们是不能与产品 本身划等号的。 加多宝公司现在生产的 “加多宝” 红罐凉茶与加多宝公司之前生产的 “王 老吉”红罐凉茶不管是采用的原料、配方还是生产工艺都没有任何改变，就连红罐包装 装潢本身也基本没有改变，仅仅是将名字“王老吉”换成了“加多宝”而已，就像加多 宝广告词说的那样“还是一样的配方，还是一样的味道”。陈港生改名成龙后还是一个 人，难道我们能说陈港生是一个人，成龙是另外一个人吗？所以，不管是加多宝公司之 前生产的“王老吉”红罐凉茶，还是加多宝公司现在生产的“加多宝”红罐凉茶，既然 生产工艺、配方没有任何的改变，仅仅是改了个名字，那么早在 2003 年就被广东省高 级人民法院认定为知名商品的“王老吉”红罐凉茶，又历经加多宝公司十多年的苦心经 营，在付出大量心血、投入大量资金进行广告宣传后，一手打造出的品牌就不再是知名 商品了吗？更何况现在加多宝公司生产的“加多宝”红罐凉茶就是 2003 年被广东省高 级人民法院认定为知名商品的“王老吉”红罐凉茶。所以说，知名商品就是加多宝公司 之前生产的“王老吉”红罐凉茶以及加多宝公司现在生产的“加多宝”红罐凉茶，更何 况经过了数十年的发展， “加多宝” 红罐凉茶已经从 2003 年 6 亿的销售额飙升到了 2012 25 详见广东省高级人民法院（2003）广粤高法民三终字第 212 号民事判决书。 西南政法大学硕士学位论文 12 年超过 200 亿的销售额，这些数据足以说明谁更知名。加多宝公司在 2008 年的汶川地 震中慷慨解囊捐款 1 亿，荣获国家最高慈善奖“中华慈善奖”，并获时任国家主席胡锦 涛的亲切接见。 2010 年玉树地震中加多宝捐款达到 1.1 亿， 并再次荣获 “中华慈善奖” ， 获得时任国务院副总理回良玉的亲切接见并合影留念。 2013 年雅安地震中加多宝再次捐 款 1 亿。因此，“加多宝”红罐凉茶在市场上有相当的知名度，在 2003 年就被认定为 知名商品，难道经过近十年的发展后就不再是知名商品了吗？这种观点显然站不住脚。 知名商品特有包装装潢的法律保护以“加多宝诉王老吉”案为例 13 三、知名商品特有包装装潢与商标的分离性 本案例中另外一个争议焦点便是， 知名商品特有的包装装潢能否与商标相分离而分 属不同人所有。对此，广药集团辩称，“王老吉”注册商标和红罐包装装潢是一个统一 的整体，二者不能人为分裂，既然“王老吉”注册商标已归属广药集团所有，那么红罐 包装装潢归属广药集团所有也理所当然， 加多宝公司置事实于不顾， 继续生产、 销售 “加 多宝”红罐凉茶显然侵犯了广药集团的知名商品特有的包装、装潢权益。而加多宝却不 这么认为，加多宝认为红罐包装装潢仅仅是“王老吉”知名商