20100716IPO实务中实际控制人认定问题研究.ppt

IPO实务中实际控制人 认定问题研究,2010年7月,目 录,第一部分 实际控制人认定的相关规定 第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例 第三部分 实际控制人的认定,第一部分 实际控制人认定的相关规定,一、实际控制人的含义 二、认定实际控制人的原因 三、认定实际控制人的标准 四、实际控制人的披露,一、实际控制人的含义,公司法及相关规定对实际控制人的界定 公司法：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。 深交所股票上市规则，实际控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（上交所股票上市规则同） 问题：公司股东不能成为实际控制人 对于实务中存在的自然人为控股股东或者自然人既直接持有公司股权，为公司股东，又通过其控制的其他公司间接持有公司股权，通过两种持股方式获得公司控制权，为公司控制人的情形。但根据公司法的规定，这两种情形由于其为公司股东，就不能认定其为实际控制人。,一、实际控制人的含义,实务中对实际控制人的理解 首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第1号：未明确定义实际控制人的含义，但根据其上下文，可以将实际控制人理解为拥有公司控制权的人。即源于对公司的直接或者间接的股权投资关系，能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。 中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引，本指引所称实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或法人。 在实务中，招股说明书一般以此标准披露实际控制人，即无论是否为公司股东，拥有公司控制权的人即为实际控制人。,一、实际控制人的含义,股东为实际控制人的案例爱尔眼科 （一）控股股东简介 本公司控股股东为湖南爱尔投资，持有本公司60%的股份。湖南爱尔投资于2007年9月13日成立于湖南省长沙市，法定代表人陈邦先生，注册资本为5,000万元，注册地址为长沙市芙蓉区张公岭广发隆平创业园内。经营范围为医院投资、管理。 （二）实际控制人简介 陈邦先生为本公司实际控制人，直接持有本公司23.80%的股份，同时又持有湖南爱尔投资69.41%的股权。陈邦先生现任湖南爱尔投资董事长，本公司董事长。,二、认定实际控制人的原因,是投资者进行投资决策的重要依据 以公司控制权的稳定为标准，判断公司持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。,二、认定实际控制人的原因,证监会监管的需要 禁止利用关联关系损害公司利益 公司法：第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。例如：公司法规定，公司为实际控制人提供担保，要经过股东大会，同时实际控制人支配的股东回避表决。,二、认定实际控制人的原因,IPO的条件 1、主体资格 首发办法十二条 发行人最近3年内，实际控制人没有发生变更。创业板首发办法最近两年内，实际控制人没有发生变更。,二、认定实际控制人的原因,IPO的条件 2、独立性 关联交易和同业竞争 首发办法第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。创业板首发办法第十八条 发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。 公开发行证券的法律意见书和律师工作报告要求。,二、认定实际控制人的原因,IPO的条件 3、规范运行 创业板首发办法第二十六条 发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。,三、认定实际控制人的标准,以是否拥有公司控制权为标准 上市公司收购管理办法第八十四条 有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）中国证监会认定的其他情形。,三、认定实际控制人的标准,以是否拥有公司控制权为标准 深交所股票上市规则 指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： 1、为上市公司持股50%以上的控股股东； 2、可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； 3、通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； 4、依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； 5、中国证监会或者本所认定的其他情形。 创业板股票上市规则与上述相同。,三、认定实际控制人的标准,以是否拥有公司控制权为标准 上交所股票上市规则 指能够决定一个企业的财务和经营政策，并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的，构成控制： （1）股东名册中显示持有公司股份数量最多，但是有相反证据的除外； （2）能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权； （3）通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选； （4）中国证监会和本所认定的其他情形。,三、认定实际控制人的标准,认定实际控制人的主要因素 首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第1号 公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。 认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。 实际控制人近三年（两年）未发生变更。,三、认定实际控制人的标准,认定实际控制人的主要因素 主张多人共同控制的条件 发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件： （一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权； （二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作； （三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更； （四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。 最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人没有发生变化。 相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。,四、实际控制人的披露,公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号-招股说明书 实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。 第2号-年度报告的内容与格式（2007年修订） 第二十四条 公司按以下要求披露股东和实际控制人情况： （三）公司实际控制人情况 公司还应比照上述内容，披露公司的实际控制人情况，并以方框图及文字的形式披露公司与实际控制人之间的产权和控制关系。实际控制人应披露到自然人、国有资产管理部门，或者股东之间达成某种协议或安排的其他机构或自然人，包括以信托方式形成实际控制的情况。,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,一、赛轮股份有限公司 二、武汉银泰科技电源股份有限公司 三、北京东方红航天生物技术股份公司 四、天津三英焊业股份有限公司 五、江西恒大高新技术股份有限公司 六、北京福星晓程电子科技股份有限公司,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,一、赛轮股份有限公司 上会情况： 2009年12月1日被创业板发审会否决。 股权问题实际控制权不稳定。公司实际控制人、控股股东杜玉岱发行前持股11.72%，上市后进一步稀释，而第二大股东青岛软控与杜玉岱持股比例非常接近。上市后非常容易被收购。杜玉岱通过与其他21名股东签订股权委托管理协议强化控制力。合计37.32%。但是仍然较低，且这种关系不稳定。,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,二、武汉银泰科技电源股份有限公司 上会情况：2009年12月1日被创业板发审委否决。 股权分散，实际控制人持股比例过低，间接持股，持股比例仅30%，发行后稀释到22.5%。而原来其持股比例很高，是因为大股东和实际控制人转让股权套现导致持股比例较低。2005-2007年，控股股东银泰控股通过转让老股的方式大量套现。2007年，深圳创新投等都通过受让老股的方式进入。控股股东持股比例从92.5%变为40%。 -经验：控股股东出让老股不合适。,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,三、北京东方红航天生物技术股份公司 上会情况：2009年11月24日被创业板发审委否决。 公司实际控制权归属被怀疑。公司披露公司的第一大股东为公司第一大股东北京航天宇通科贸中心（持股比例32.71%），实际控制人为中国航天科技集团。公司的第二、三、四、十大股东分别为邱斌、李娥、牛晨、范学文，4人分别持有公司17.52%、13.69%、11.36%、2.11%的股份，另外，公司第八大股东张莉为邱斌的配偶，持有3.51%的股份，上述5人累计48.19%的股权。这邱斌等4人都有在山东三株集团工作过的经历。上述5人所持股权比例远大于第一大股东航天宇通的32.71%。,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,四、天津三英焊业股份有限公司 上会情况：2009年11月17日被创业板发审会否决。 报告期内控股股东发生变化，导致委员怀疑其实际控制人发生变化。08年10月经天津国资委批准，大股东天津信托将股权转让给华泽集团，招股书中将国资委认定为实际控制人，从而说控制人没发生变化。委员不予认可。花了5页来写虽然股东变了，但是实际控制人以及管理模式等没有发生重大变化。 虽然实际控制人没有发生变化，但直接的控股股东变更可能导致管理层的变化。因此需由控股股东及实际控制人承诺在一定期限内管理层不变。,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,五、江西恒大高新技术股份有限公司 上会情况：2009年11月13日被否决。 家族企业，法人治理结构受怀疑。控股股东和实际控制人是朱星河，其余股东均是其近亲属。其家族控股100%。朱星河先生与胡恩雪女士为夫妻关系、与朱光宇先生为父子关系、与朱倍坚先生为叔侄关系，胡长清先生与胡恩雪女士、胡恩莉女士均为父女关系，胡恩雪女士与胡恩莉女士为姐妹关系。根据上述六位股东2007 年 10 月 30 日签订的一致行动人协议 ，六位股东为一致行动人。,第二部分 与实际控制人认定有关的被否案例,六、北京福星晓程电子科技股份有限公司 实际控制人争议问题 招股书披露的实际控制人为：汉川钢丝绳厂劳动群众集体；同时还与一个指导单位：汉川市沉湖镇乡镇企业服务中心。汉川钢丝绳厂直接和间接持股41.97%。实际上，劳动群众集体为控制人可能就导致没有实际控制人。但是程毅一人持股比例就达38.32%。实际控制权有争议。 实际上，在有关出资瑕疵安排上可以看出程毅可以实际控制公司。,第三部分 实际控制人的认定,一、实际控制人的三种表现形式及相关案例 二、股权分散或股权均衡情况下实际控制人的认定,一、实际控制人的三种表现形式及案例,单一控制 单人掌握公司控制权 共同控制 多人共同拥有公司控制权 无实际控制人 不存在拥有公司控制权的人或公司控制权的归属难以判断,一、实际控制人的三种表现形式及案例,单一控制的认定条件： 绝对控股 相对控股并存在增强其对公司控制权的安排,一、实际控制人的三种表现形式及案例,单一实际控制人的认定及案例 绝对控股型 如存在直接或间接绝对控股的单一主体，通常该主体为实际控制人，这种认定比较简单明确，不容易产生分歧或争议，在披露时也非常简单，简要介绍实际控制人的持股情况即可,一、实际控制人的三种表现形式及案例,直接绝对控股案例康力电梯 公司控股股东及实际控制人王友林先生，现任公司董事长、总经理，持有公司65.39%的股份。 王友林先生对公司经营决策具有重大影响，其可以控制的股份包括王友林先生直接持有公司65.39%股份，妻子朱美娟持有的公司1.5575%的股份及岳父朱奎顺持有的公司1.6425%的股份，合计占公司总股本的68.59%。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,间接绝对控股案例七星电子 本公司的控股股东为七星集团。七星集团成立于1999年6月10日，法定代 表人为杨文良，住所为北京市朝阳区酒仙桥东路1号，现有注册资本为90,264.95 万元，七星集团持有本公司发起人国有法人股4,012万股，占本公司发行前总股 本82.82%。 本公司的实际控制人为北京电控。北京电控成立于 1997 年 4 月 8 日，法定 代表人卜世成，注册资本 130,737 万元，住所为北京市朝阳区酒仙桥路 12 号。北京电控是北京市人民政府出资组建的国有独资公司，是国有资产授权经营单位。北京电控持有本公司的控股股东七星集团53.35%的股权。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,单一实际控制人的认定及案例 相对控股型 在相对控股的情况下，认定实际控制人需要考虑很多因素并采取增加实际控制人控制权的措施： 持股比例及与第二大股东持股比例的差距 对股东会、董事会决议的实质影响 对董事及高级管理人员任免的作用,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 结论： 自然人王代雪持有发行人28.19%的股份，同时担任发行人董事长。王代雪为发行人的实际控制人。 最近三年的实际控制人未发生变更,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 论证： 1、对股东会决议的影响 2006年1月1日至2008年2月25日，王代雪与北京科技各持有公司30%的股份，并列为公司的第一大股东。自2008年2月26日开始，王代雪先后持有公司30.08%、28.19%的股份，为公司第一大股东，北京科技为30%和22.63%。 综上，最近三年王代雪为公司第一大股东，对公司股东大会的决议有重大影响。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 论证： 2、对董事会决议的影响 最近三年公司增资扩股前后王代雪一直为全体股东中提名董事最多的股东。同时，最近三年王代雪担任公司董事长，因此，最近三年王代雪对公司董事会决议有重大影响。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 论证： 3、对高管任职的影响 王代雪对由董事会聘任的总经理人选有重大影响，通过影响总经理人选王代雪可以影响副总经理、财务负责人等公司高级管理人员人选。 因此王代雪对公司管理层的聘任及公司经营管理有重大影响。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 反馈意见： 王代雪与其他股东的持股比例差距不大，不排除其他股东通过签订一致行动协议等安排获得公司的实际控制权。请发行人补充披露最近两年能证明王代雪在公司发挥实际控制人作用的具体表现，以及为维护发行人控制权和经营管理团队稳定而采取的包括股份锁定在内的恰当安排，请保荐机构及律师进行核查并发表明确意见。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 中介机构的回复及相应稳定控制权措施： （一）王代雪发挥发行人实际控制人作用的具体表现 1、如律师工作报告所述，经核查发行人最近两年股份的变化情况、董事的提名及变化情况以及高级管理人员的提名及变化情况，王代雪最近两年一直： （a）为公司第一大股东，对公司股东大会的决议有重大影响； （b）对公司董事会决议有重大影响； （c）对公司管理层的聘任及公司经营管理有重大影响。 因此，最近两年，发行人的实际控制人为王代雪。 2、根据本所律师对发行人最近两年股东大会和董事会会议决议、记录、表决票等文件的核查，同时为发行人董事或高级管理人员的发行人股东洪薇、段贤柱、武杰、刘宁、李弘最近两年历次股东大会和董事会会议的投票意见均与王代雪一致。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 中介机构的回复及相应稳定控制权措施： （二）为维护发行人控制权和经营管理团队稳定而采取的安排 1、2009年8月31日，发行人实际控制人王代雪与担任董事或高管的股东洪薇、段贤柱、武杰、刘宁、李弘签署了一致行动人协议，明确，在行使股东大会或董事会等事项的表决之前，一致行动人内部先对表决事项进行协调；出现意见不一致时，以一致行动人中所持股份最多的股东意见为准（上述人士目前合计持股38.17，其中王代雪持股28.19，所持股份为一致行动人中最多）。 2、锁股： 王代雪作为发行人实际控制人已经承诺：自公司股票上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理其本次发行前持有的发行人的股份，也不由发行人收购该部分股份。 洪薇、段贤柱、武杰、刘宁、李弘分别承诺：自公司股票上市之日起36个月内，不转让或者委托他人管理其本次发行前持有的发行人的股份，也不由发行人收购该部分股份。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,相对控股案例北陆药业 中介机构的回复及相应稳定控制权措施： （三）机构投资者关于不进行一致行动安排的承诺 根据发行人股东盈富泰克、重庆三峡、北京科技出具的承诺函，其各自为独立的机构投资者，互相之间不存在关联关系，在作为发行人的股东期间，不会签署任何一致行动协议或作出类似安排，也不会作出有损发行人稳定经营和整体利益的行为。 同时，盈富泰克、重庆三峡、北京科技出具锁股承诺，十二个月内锁定100%，三十六个月内锁定50%或60%,一、实际控制人的三种表现形式及案例,共同实际控制人的认定条件 共同控制人均直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权； 发行人治理结构健全、运行良好，共同控制不影响发行人的规范运作； 通过公司章程、协议或者其他安排明确共同控制，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，共同控制在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同控制人没有出现重大变更； 提供充分的事实和证据证明共同控制的真实性、合理性和稳定性，相关股东采取的股份锁定等稳定公司控制权的措施是判断构成共同控制的重要因素。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,共同实际控制人的认定及案例 创业团队共同控制九阳股份 上海力鸿持有发行人13,272.68万股，占发行人总股本的66.3634%，为发行人控股股东。以王旭宁为首的王旭宁、朱宏韬、黄淑玲、朱泽春四人创业团队合计持有上海力鸿75.4126%股权，间接持有发行人50.0463%股权，为发行人实际控制人。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,共同实际控制人的认定及案例 创业团队共同控制九阳股份 论证： 1、山东九阳成立之前，王旭宁、朱宏韬、黄淑玲、朱泽春即合 作从事豆浆机的研究、生产和销售 2、山东九阳自设立之初一直为王旭宁、黄淑玲、朱泽春及朱宏 韬所控制 3、上海力鸿为王旭宁、黄淑玲、朱泽春及朱宏韬四人在上海的 资本运作平台,一、实际控制人的三种表现形式及案例,共同实际控制人的认定及案例 创业团队共同控制九阳股份 论证： 4、以王旭宁为首的管理团队 2005 年 12 月向上海力鸿转让山东 九阳股权后，实际控制人未发生变更 5、上海力鸿2007 年 6 月股东结构发生变化后，山东九阳实际控 制人仍未发生变化 6、近三年来公司实际控制人未发生变化,一、实际控制人的三种表现形式及案例,无实际控制人的认定条件 发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化 发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性 能够提供证据充分证明 有关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定的措施,一、实际控制人的三种表现形式及案例,无实际控制人案例金风科技 股权结构特点：该公司共有60名股东，股权结构比较分散，无任何股东单独持股比例高于30%。第一大股东风能公司持股比例为20.30%，第二大股东国水集团持股比例为17.5%，第三大股东中比基金持股比例为8%，其他27位法人股东持股比例合计为25.47%，30位自然人股东持股比例合计为28.73% 董事会成员构成特点 第三届董事会9名成员中风能公司推荐2人当选，国水集团推荐1人当选，中比基金推荐1人当选，小股东联合推荐2人当选。3名独立董事由董事会推荐1人，公司监事会推荐1人，股东梁斌推荐1人。 发行人任何股东均不能通过实际支配公司股份表决权决定公司董事会半数以上成员选任。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,无实际控制人案例金风科技 论证 1、第一大股东风能公司对公司的影响 风能公司持有公司20.3%的股权，无法单独通过实际支配公司股份表决权能够决定金风科技董事会半数以上成员选任，通过实际支配的股份单独决定不了公司重大事项。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,无实际控制人案例金风科技 论证 2、第二大股东国水集团对公司的影响 国水集团持有公司 17.50%的股权，无法单独通过实际支配公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任，通过实际支配的股份单独决定不了公司重大事项。,一、实际控制人的三种表现形式及案例,无实际控制人案例金风科技 论证 3、风能公司及国水集团对公司的影响 风能公司及国水集团及金风科技其他股东分别出具的声明，风能公司、国水集团之间不存在利用投资关系、联营关系以及在金风科技担任董事、监事及高级管理人员的关系而与任何其他股东存在一致行动的情形或将导致与任何其他股东产生一致行动的情形，亦未通过协议、公司章程或者其他任