民工及建筑公司存在事实劳动关系.doc

法院判决：农民工与建筑公司存在事实劳动关系 发表时间：2007年10月10日 关键字：劳动关系,张成林律师 阅读次数：1310案件简述: 张成林律师说，事实劳动关是劳动法规定的劳动关系存在的一种事实状态，它与劳动合同关系共同构成劳动法所调整的劳动法律关系。目前，确认事实劳动关系的依据主要有劳动部关于执行劳动法若干问题的解释及劳动部“关于确立劳动关系有关事项的通知”及劳动部“关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知”，这些规定，构成完整的关于劳动关系确认的法律体系，这是小陶能胜诉的法律保障。虽然，离小陶出事故已经超过一年，但由于此前已经申请工伤认定，并获得补充材料通知单，小陶在事实劳动关系判决生效后再申请工伤认定，。 法院判决：农民工与建筑公司存在事实劳动关系1、农民工建筑工地受伤，与建筑公司协商未果2006年3月小陶从庄河老家来到位于大连市甘井子区的北府花园工地，经工友介绍小陶来到工地项目部，项目部领导审查了小陶的吊车工上岗证后，立即安排小陶当天下午上班，做工地吊车工，一周后，小陶在修吊车吊环时不幸被小滑车挤伤。工地方面闻讯立即将小陶就近送到第三人民医院就诊，工地安全部长孙某也赶到医院，做为患者联系人，向医院交纳了住院押金。经诊断小陶是内外踝后踝骨折，手术后，小陶在工地休养等待第二次手术，不觉已是初冬，十一月份了，经过咨询律师小陶得知必须得在一年内申请工伤认定，此时，工地总承包单位工发区某建筑公司也派出项目部负责人与小陶交涉，建筑公司的意见是连二次手术费，一次性给小陶8000元，小陶认为二次手术费就得6000元，认为单位给得太少，就没有同意。2、申请工伤认定不成，先要确认事实劳动关系，仲裁裁决：事实劳动关系成立 2006年初，小陶做完了二次手术，眼看工伤认定时效将过，小陶无柰委托张成林律师向甘井子区劳动和社会保障局申请工伤认定，由于缺少劳动合同，被迫向甘井子区劳动争议仲裁委员会申请事实劳动关系认定，让小陶和张成林律师没有想到的是，建筑公司却不承认和小陶之间存在劳动关系，并且提出管辖异议，经两地劳动部门协商，案件移送到开发区劳动争议仲裁委员会，2006年4月，经过开庭审理，开发区劳动争议仲裁委员会做出裁决确认申诉人小陶和被诉人开发区某建筑公司存在事实劳动关系，裁决做出后，建筑公司不服向开发区人民法院提起诉讼，请求确认小陶与其公司不存在劳动关系。3、建筑公司申请追加某劳服公司做为第三人，法院最判决小陶与建筑公司之间事实劳动关系成立。 在第一次开庭，某建筑公司请求追加开发区某劳务公司为第三人，并提供了其与第三人之间的分包合同，及关于小陶医疗费借支给劳务公司的白据。小陶委托张成林律师调取了大连市第三人民医院四张银行进帐单，付款人是某建筑公司，来证明是建筑公司支付的医疗费，并提供了工作服及工友的证言，来证明用人单位是某建筑公司。第三人到庭后，向法庭出示了标有华南北府花园项目部的工资表，来证明小陶工友的名也在工资表里，都是他们劳务公司的工人，用以证明小陶也是其公司的员工。随着庭审的深入，张成林律师提出要求第三人劳务公司提供能证明其实际施工分包程的施工日志等工程档案材料，让第三人措手不及，第三人转而称自己公司是劳务派遣，工资表系借用项目部的工资表，工作服也系借用建筑公司的。与其前所称劳务分包自相矛盾。审判长最后向第三人询问，是否与小陶之间有劳动合同，第三人答：没有，至此案件真相大白。昨天（2007年9月5日），法院做出一审判决，小陶与建筑公司之间劳动合同成立。4、律师说法：张成林律师说，事实劳动关是劳动法规定的劳动关系存在的一种事实状态，它与劳动合同关系共同构成劳动法所调整的劳动法律关系。目前，确认事实劳动关系的依据主要有劳动部关于执行劳动法若干问题的解释及劳动部“关于确立劳动关系有关事项的通知”及劳动部“关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知”，这些规定，构成完整的关于劳动关系确认的法律体系，这是小陶能胜诉的法律保障。虽然，离小陶出事故已经超过一年，但由于此前已经申请工伤认定，并获得补充材料通知单，小陶在事实劳动关系判决生效后再申请工伤认定，并不超过法定的时效，某建筑公司枉图通过诉讼来拖延时间的做法，是对法律的误解，是不会得逞的。建筑公司与农民工之间形成劳动关系的代理词(2010-12-19 23:40:46) 代 理 词尊敬的审判长、各位审判员：原告王某等因不服阜城县劳动争议仲裁委员会做出的仲裁裁决书，特向你院提起民事诉讼，请求确认死者刘某与被告的事实劳动关系，并依法判决被告支付原告工伤赔偿金。河北嘉实律师事务所接受本案原告王某的委托，指派我二人担任本案的诉讼代理人，参加本案审判活动。开庭前，我们听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查，对本案案情事实已经基本了解，依据我国相关法律、法规的规定，现发表以下代理意见，请在合议时予以考虑：一、死者刘某虽“受雇”于包工头王某，但实际上属于与被申请人某建筑公司之间建立了事实劳动关系。建筑业是国民经济支柱产业，又是劳动密集型行业。农民工是建筑劳务市场的主力。建筑工程领域主要涉及三方主体：施工单位、包工头、农民工。现实中，施工单位往往不直接联系工人，而是由包工头与施工单位之间形成委托合同关系，施工单位委托包工头雇佣工人、组织工人施工、向工人发放工资及支付其他待遇。农民工队伍庞大松散，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转嫁经营风险。上世纪90年代，根据劳动与社会保障部文件（主要是劳办发199511号号及劳办发1994109号）、劳动法有关规定，建筑行业私人包工头与其直接招佣的民工属于雇主与雇员关系，基本上按照“谁招用、谁负责”原则来处理民工责任事宜。但是，这一观点已成为过时的言论。早在2002年7月11日，劳动与社保障部就下发了劳社部函2002108号关于废止原劳动部办公厅关于如何确认临时用工主体两个复函的通知，正式废止了上述文件。其后，为治理建筑行业用工制度的混乱局面，进一步保护农民工的合法权益，我国先后制定了一系列法律法规来确定农民工与施工单位之间系劳动关系，而非劳务关系或其他法律关系。尤其是2005年5月25日劳动和社会保障部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号），该规章就像黑暗中点亮的明灯，为本来很复杂、很模糊的劳动关系的确认问题提供了明确的法律依据。（一）违法分包情况下，用工主体责任理应由发包人某建筑公司承担。我国现行法律禁止建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，否则就是违法发包。建设部发出关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见（建市2005131号），明确提出至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给“包工头”。依照建筑法第13条规定，建筑施工企业必须在其经营范围内承接与其资质等级相适应的工程，建筑法和合同法均规定了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被申请人某建筑公司明知王某没有相应资质而将工程分包给他，显然是一种违法行为。在违法分包的情况下，发包人应当依法承担有关用工主体的责任。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发200512号）第四款之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。文件中所称的“招用”一词，本身并非法律术语，不是只有具备招工表的招聘行为才能构成此处的“招用”。被告在劳动仲裁时提交的加盖公司公章的答辩状中认可：工人是由王某“召集”、“招来”的，此处的“召集”、“招来”与文件中的“招用”其实是同样涵义。因此，在某建筑公司将工程违法发包给自然人王某（被告答辩状中亦认可了该项事实）时，对于王某招用的包括死者刘某在内的劳动者，由具备用工主体资格某建筑公司承担用工主体责任。可见，某建筑公司才是真正的用工主体，相应的工伤赔偿责任理应由其负责。（二）无论从主体资格、规章制度还是从报酬的发放上，都不能妨碍事实事实劳动关系的成立。第一、农民工跟着包工头干活、挣钱，并不与施工单位建立直接联系，但这并不能说明施工单位可以免除其应有的权利义务。一方面，施工单位给农民工提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件；另一方面，农民工仍然要接受施工单位的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。建筑法第四十五条规定，施工现场安全由建筑施工企业负责。施工方既然要保证施工现场的安全，势必要对工地上所有参加作业的工人进行管理，比如要求他们按规定时间上班、工作期间配带安全帽等。而工人们也必须要接受这些管理，遵守相应规定。第二、死者刘某的工资报酬是由某建筑公司付给王某后，通过王某发放到包括刘某在内的工人手中的，这一程序本身就违法，更无从影响到事实劳动关系之存在。不论是劳动和社会保障部下发的建设领域农民工工资支付管理暂行办法，还是河北省人民政府办公厅出台的关于规范建设领域工程款和农民工工资支付的意见，都明确规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。用一个违法的行为来证明自己的观点正确，岂不是滑天下之大稽？第三、包工头与施工单位之间存在委托或承包关系，包工头对农民工的管理可以视为代表施工单位进行的管理行为。王某不是某建筑公司的工作人员，但某建筑公司与王某之间有口头承包合同，某建筑公司口头约定由包工头王某组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了对包工头的委托，与包工头之间形成了委托合同关系。王某仅仅是替施工单位某建筑公司召募施工工人而已。由于王某与某建筑公司之间建立了委托合同关系，此时王某的行为实际上属于某建筑公司的行为。若包工头王某拥有或者归属于某个独立于施工单位之外的经济实体，由此自行或者代表其所属经济实体与施工单位之间成立了劳务合同关系，则鉴于合同的相对性原则，此时包工头所雇佣的人员与施工单位之间不能建立相应的法律关系，施工人员与建筑单位之间的法律联系也因包工头与建筑单位之间的劳务合同关系而被切断。但本案中，王某只是一个自然人，而非独立经济实体，所以他的行为所带来的相应法律责任应全部由委托人某建筑公司承担。基于以上理由，根据劳社部（2005）第12号文件第一条之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，某建筑公司对施工现场的各项规章制度很显然适用于在现场干活的死者刘某，且刘某也确实在某建筑公司工地干活了，或说为某建筑公司提供了劳动，其劳动也当然是工地业务的一部分，所以，本案完全符合上述规章所称各项要件。可以看出，死者刘某与某建筑公司之间已经形成事实劳动关系。（三）即使死者刘某在多个工地干活，并不影响其与主要的施工单位形成劳动关系；没有签订劳动合同也不是阻挡劳动关系成立的障碍。只要死者与被告之间符合劳社部（2005）第12号文件中所指的构成事实劳动关系的要件，就应该认定事实劳动关系成立。（四）本案也可以看作以王某为代表的全体工人与某建筑公司之间建立了集体劳动合同关系。某建筑公司与王某之间的口头内部承包合同，其本质上属于劳动合同，由于涉及到的劳务不可能由王某一人完成，因此，在本案的劳动关系中，形式上是以王某为一方，但实际上代表了包括刘某在内的全体农民工，王某与被申请人之间的承包合同相当于集体合同。王某自行组织的所有民工实际上已经与某建筑公司建立了集体劳动合同关系。（五）建筑行业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，此发包行为无效。如果确认包工头非法承包工程的行为是违法的话，农民工与包工头间就不存在劳务关系，农民工实际上是在为建筑企业提供劳动，为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，实应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。农民工与包工头之间存在劳务关系的前提条件必须是包工头与建筑企业间的承包合同是合法的。若认定受害人与施工单位之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工。二、死者刘某系工伤，被申请人某建筑公司应按工伤保险条例等相关规定，给于刘某工伤待遇。理由如下：（一）根据劳动争议调解仲裁法第二条第一款、第五款之规定，因确认劳动关系发生争议，或因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金等发生争议的，都适用劳动仲裁。因此，申请人的请求事项有明确法律依据。（二）工伤保险条例第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依此规定，用人单位必须为本单位的全部职工缴纳工伤保险费，而工伤保险制度上的职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，不缴纳的显然是违反了