共同侵权若干法律问题研究

共同侵权若干法律问题研究孟 杰上传时间:2002-9-23关键词: 侵权行为法 一、共同侵权的概念与特征：共同侵权行为又称共同加害行为，是指两个或两个以上的民事主体，基于共同的故意或者过失或行为，侵害他人的人身权利或财产权利的违法行为。不同国家对共同侵权行为的表述是不同的。如德国民法典第830条规定：“（1）数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和帮助人视为共同行为人。”学者一般认为这是第一个关于共同侵权行为的法律规定。日本民法典第719条规定：“（一）因数人共同实施侵权行为加害于他人者，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时，亦同。（二）教唆人及帮助人，视为共同行为人。”显然这个定义与德国民法典的含义基本相同。英美法通过大量的判例也确立了与大陆法系基本相同的侵权行为的一般规则。受大陆法系的影响，我国台湾地区民法典第185条也规定了共同侵权行为的规则：“数人不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。”我国民法通则虽然迟至1986年才颁布通过，但也规定了共同侵权行为的一般规则，该第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第148条补充规定了教唆人和帮助人应当承担共同侵权的民事责任。通过对不同国家关于侵权行为的规定，不难看出，共同侵权具有以下特征：1、侵权主体至少为两个。即共同侵权的行为主体必须为两个或两个以上，侵权的主体可以是公民，也可以是法人或非法人单位。2、侵害对象及损害结果具有同一性。即受到损害的对象可以是人身或者财产或财产性利益，但这些权利或利益必须属于同一民事主体；同时，侵害行为造成了同一个不可分割的结果，即物质或非物质损失。3、侵权主体实施了共同的加害行为。这是行为人是否应当承担共同侵权责任的关键性特征，这里加害行为一定要作广义上的理解，既包括了共同实施行为，也包括教唆行为与实施行为的结合以及帮助行为与实施行为的结合。4、共同行为与损害结果之间具有因果关系。即受害人的损失是由侵权主体的共同行为造成的，侵权主体才可能承担共同侵权责任。5、侵权责任的连带性。即共同侵权主体基于共同的加害行为及结果，决定了主体责任的不可分割性，各侵权主体都应对共同的损害结果承担全部赔偿责任，此后侵权主体之间根据责任大小发生内部求偿关系。二、共同侵权行为的类型化与功能 （一）由于共同侵权行为主体的复数性、行为和结果的共同性以及责任的不可分性，决定了共同侵权行为的复杂性多样性，因此有必要将其类型化。笔者认为侵权行为类型化主要具有以下功能：1、惩罚功能。这是侵权行为法的基本功能，但是在这里表现尤为突出。因为在共同侵权的情况下，每一个主体造成的损害后果可能是不同的，但却要为全部后果承担责任，显然行为与后果是不对称的，无疑加重了赔偿责任，并有可能承担因为共同侵权人责任财产不足而追偿不到的风险。2、救济功能。在共同侵权的情况下，如果按照谁主张谁举证的原则，原告人很难得到充分的赔偿，因为他需要证明谁对损害结果负责，一般情况下，受害人处于弱势地位，难以取得相应的证据。为了平衡这两种力量的悬殊，“法律确定所有参加共同侵权行为之人，无论是实行行为人还是教唆人、帮助人，以及共同危险人，均需对受害人承担连带责任，因而使受害人处于一个十分优越的地位，其损害赔偿请求权无论在何种情况下，只要能够找到一个共同加害人，或者还有一个共同加害人有赔偿能力，就能保障实现，避免了加害人各负其责，当若干共同加害人无力赔偿时，而使受害人的赔偿请求权不能完全实现的弊病。”13、分散风险。在社会化大生产的今天，人们之间的相互协作、联系和影响的机会越来越多，因此，也会产生越来越多的共同行为，这些行为致人损害的风险的量和度，也较单独损害要大。而在共同侵权行为中，如果某个人无力赔偿，则其他共同侵权行为人负有全部赔偿的义务，这样就分散了社会风险。（二）共同侵权行为性质的分析关于共同侵权行为的类型，笔者认为还应讨论一下共同侵权行为的性质。理论上针对共同侵权行为的性质的争论只要有四种观点：一为意思联络说，即加害主体之间事先存在共同的意思表示，即目的相同，因此只存在共同故意侵权，这是最狭义的共同侵权；二为共同过错说，认为加害主体之间具有共同的故意或过失；三为共同行为说，即只要加害人之间存在共同的行为即构成共同侵权，而不管他们之间是否具有共同的故意或过失；四为关联行为说，认为当事人之间无须意思联络，只要主体行为与同一损害事实有因果关系，他们的行为就有关联性，从而也就构成了共同侵权。上述四种观点有可分为两大派，前两种系主观说，后两种系客观说。杨立新教授和王利明教授赞成主观说，认为决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共同过失。2张新宝教授赞成主客观折衷说，从而将共同侵权行为的范围扩大到教唆人和帮助人共同侵权、共同故意侵权、共同过失侵权、基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失的共同侵权。3笔者认为，判断共同侵权行为的性质仅从主客观方面分析是不够的，还要充分考虑立法的目的、社会及科技发展水平和其价值衡量等方面。从国外的立法及判例发展来看，共同侵权的范围是非常宽泛的，其目的在于通过一定程度上牺牲加害人的利益，进而给予受害人充分的救济。从我国的民法规定来看，只要二人以上共同侵权造成损害的就应当承担连带责任，这里并没有要求有共同的故意或过失，因此我认为我国民法采取的是客观说的观点。从受害人的角度来考虑，在一般共同侵权中，根据谁主张谁举证的原则，除了要共同侵权人各自的过错外，还要证明侵权人之间有共同的意思联络，由于共同故意或者过失也是一种主观心理状态，在当事人拒绝承认的情况下，是很难证明的。此外，在无过错责任情况下，二个以上主体侵权，何来共同过错而言？比如两个企业达标排污，致使农民鱼塘污染，造成巨大损失即其适例。而当事人一旦举证不能或不足，侵权人之间不能承担连带责任，而如果共同侵权行为人中无赔偿能力，则受害人的损失将无法得到全部赔偿，这对受害人显然不公平，也会阻却连带责任的合理适用。基于利益评价对受害人的倾斜，一些国家改变了过去共同过错的苛刻要求，由主观共同改为客观共同，如德国和日本。我国台湾地区在经过多年的司法实践后，也通过判例确认“共同侵权行为之，以加害人间有共同行为为已足，于此行为以为，有无共同之认识，在所不问。”4而美国的判例确认的共同侵权行为规则也多以共同行为说为主流。令人欣喜的是，我国司法实践中也开始接受了客观共同说的观点，2002年4月12日，天津海事法院判决一起环境污染共同侵权赔偿纠纷，河北迁安第一造纸厂等九家企业向滦河口排污，给渔民孙有礼等人造成巨大损失，但无法确定和区分哪家企业造成的损害后果。法院根据客观共同说理论，判决九家企业连带赔偿孙有礼等人经济损失1365.9万元。5综上所述，“在现代社会生活中，人们以某种联系方式共同地致人损害的机会和形式越来越多。这就要求法律对这些行为的控制保持一种机动灵活的姿态。在责任要件方面，法律必须充分考虑到这些联系方式的复杂性，不可为某种固有的概念或既定的公式所束缚。”6无论立法目的还是司法实践，都应采用客观说为宜。当然，即使采取客观说，也并非只要有共同行为都可构成共同侵权。首先共同行为之间应当具有关联性，其次应当具有因果关系的相同性，最后应当具有损害结果的不可分性。（三）根据以上分析，笔者认为共同侵权行为，可以类型化为以下几种：1、共同过错侵权行为。它是指共同侵权行为人之间，存在着共同的意思联络，即共同的故意或者共同的过失，损害了他人的人身或财产权利。这是一种典型的共同侵权行为。2、共同危险行为。这是一种非典型的共同侵权行为，是指在相同的时空范围内，两个以上的主体共同实施了对原告的侵权行为，只有其中一个人的行为造成了损害的后果，但没有证据证明具体是哪一个人的行为造成的。由于各个参与人都实施了危险行为，法律为充分救济受害人，推定为共同侵权行为。我国民法通则并没有明确规定共同危险行为，但是笔者认为，由于共同危险行为与共同侵权行为并没有本质的区别，存在共同的加害行为，有时也存在共同过错，所以也属于共同侵权行为。应当认为在我国并未区分共同侵权行为和共同危险行为，在这一点上与美国的侵权行为法不谋而合。共同危险侵权人如果能够证明的行为与原告的损害结果之间没有因果关系，可以排除责任。3、教唆人与实行行为人共同侵权行为。教唆行为是指行为人以损害他人为目的，用言语或利益开导或诱导实行行为人侵害原告的权益，而教唆人本人并不直接参与侵权。由于教唆人本身具有过错，实施了教唆行为，并导致了损害他人的后果，这种结果也是教唆人所追求的结果，因此具有可规则性，应当与行为人共同承担侵权责任。但是由于被教唆人的民事行为能力不同，责任承担也有区别。各国法律一般认为，教唆人教唆无行为能力人侵权的，应当完全由教唆人承担民事责任，我国最高人民法院的司法解释也确立了这一规则。但是张新宝教授主持的侵权行为法草案增加了规定教唆限制行为能力人的责任，即教唆人与限制行为能力人的法定代理人承担连带责任。笔者认为这一规定确有必要，可以防止司法实践中的任意扩大。（比如本来民法通则关于学校仅对无行为能力人在学校或幼儿园受到伤害和伤害别人承担适当的赔偿责任，但司法实践中一直将其扩大到未成年人）。但实践中也出现了未成年人唆使成年人侵权的案例，据报道广州发生一起女中学生教唆社会上的朋友教训一下自己同学，导致受害人被轮奸并染上性病的事件。虽然教唆人未构成共同犯罪，但仍然承担共同侵权责任。在教唆共同侵权中，还存在一种收买、悬赏他人侵权的行为，如以给付他人金钱或其它利益为手段，要求他人对受害人实施侵权行为。4、帮助他人实行共同侵权行为。通常是在实行行为人决定实施加害行为或正在实行侵害过程中，帮助人主动提供工具、技术或制造条件，为其他侵权行为人呐喊助威，甚至与实行行为人共同实施侵权行为。帮助行为也比较复杂，有主动帮助，也存在消极帮助；有合意的帮助，也有未经合意的帮助；有物质帮助，也有精神鼓励，还有身体帮助。只有正确确认帮助人，才能全面维护受害人的合法权利5、无意思联络共同侵权行为。即行为人之间事先没有共同的意思联络，但他们的侵权行为造成了同一结果。美国法中认为这也是一种共同侵权，行为人之间承担连带和分别责任，美国学者常举的一个例子是：原告在一次汽车事故中受伤，如果他的律师能够证明对方有过错，被告1就应承担赔偿责任；如果律师能够证明原告的车闸有缺陷，则汽车制造商即被告2也应承担赔偿责任，两者之间承担连带责任，在被告1破产或失业的情况下，可以要求被告2承担全部赔偿责任。7在这种情况下，行为人之间不存在共同的过错，但存在共同的侵权行为。在我国许多人认为无意思联络人的共同侵权行为中，当事人的过错是分别的，不能承担连带责任，而应根据过错程度分别承担责任。为了解决受害人举证困难问题，单独侵权行为说认为“可采取举证责任倒置的方式，由加害人就过错问题举证。若各加害人能够证明自己和他人的过错程度就可以按过错程度来分担责任。如果各加害人不能证明自己和他人的过错程度，则应按公平原则，由法院根据案件的具体情况，令行为人分担适当的责任。”8笔者认为，这种观点值得商榷。因为，法律设立共同侵权行为人承担连带责任的目的，是利益平衡的结果，法律没有绝对的公平。不能为了加害人之间责任分担的公平，而牺牲受害人的利益，当两人以上造成一个共同的不可分的结果时，以主观的过错程度的划分客观的不可分的损害结果是不科学的。而公平原则本身只适用于原被告之间双方都没有过错的情形，本质上不属于侵权行为法的归责原则；在无意思联络的共同侵权行为中，加害人都有过错，因而不应该适用公平原则。在根本无法证明加害人之间过错程度的情况下，仍然坚持分担责任，违反理性和正义，属于理论上的话语霸权，实际中也将严重受害人的利益。当然，这里的无意思联络的共同侵权行为的基本前提是损害结果的不可分性，如果结果是可分的，那么基于不同的意思表示，分别实施侵权行为，则应分别承担侵权责任，这一点无须争议。6、合伙人和公司发起人的侵权连带责任。这是两种特殊共同侵权行为。合伙是一种特殊民事主体，是指两人以上，共同出资，共同经营管理，共负盈亏，共担风险。根据民法通则第三十五条第二款的规定：“合伙人对合伙人的合伙人债务承担连带责任，但法律另有规定的除外。”所以，当合伙人在执行合伙事务过程中，因侵权行为造成的损害赔偿责任，视为合伙人的共同侵权，合伙人之间应当承担连带责任。与此相类似，当公司的发起人在公司成立过程中，因发起人的过错，导致侵害他人权利时，公司不成立时，发起人之间应当承担连带责任，当然如果公司成立，则由公司承担责任。（三）共同侵权行为类型的发展趋势社会生活是不断发展的，侵权行为法也在随之发展。共同侵权行为的类型也在不断开展，以至于不可能穷尽所有的类型。如中华人民共和国广告法就规定了广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计制作、发布的，应当依法承担连带责任；社会团体或其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当承担连带责任。中华人民共和国产品质量法第43条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任的，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。最高法院通过相关的司法解释分别确认了新闻媒体的共同侵权、网络提供者的共同侵权等都是对共同侵权行为的发展。再如美国的一些州最近通过一项法案麻醉品销售者责任法规定，加害人非法提供麻醉品，导致吸食者侵害他人人身、财产的（如吸食麻醉品后，驾车肇事）销售者和加害人承担连带责任。三、共同侵权的法律责任承担与完善 ：所谓共同侵权行为的法律责任是指共同侵权行为人对受害人应当承担何种责任和如何承担责任的问题。基于共同侵权的特点，各国民法一般都确立了由侵权行为人承担连带责任的立法模式。我国也不例外，民法通则和一些单行法及最高人民法院的司法解释都确认对于共同侵权行为人应当承担连带责任。所谓连带责任是受害人有权向任何一个或数个共同侵权行为人请求赔偿所有的损失，而任何一个侵权人都负有赔偿所有损失的义务。所以共同侵权行为的法律责任包括以下内容：（一）共同侵权人对受害人的民事责任。根据法律的规定，共同侵权行为人对受害人应当承担连带责任，在英美法中称为joint and several liability，即所有加害人承担共同的和单独的责任。通常理解为，共同侵权行为人中的任何一个侵权主体都有义务就受害人的全部损失承担赔偿责任，受害人也可以要求所有的加害人或任何一个加害人赔偿全部损失。如果受害人仅仅起诉其中的一个加害人，是否意味着受害人免除了其他侵权人的赔偿责任哪？受害人是否有权免除其他人的责任哪？笔者认为，首先，受害人提出要求其中一个侵权人承担责任并不意味着免除了其他人的责任，因为在连带责任中，任何侵权人都负有赔偿全部损失的责任，而受害人为了自己的权利的顺利实现（如有的加害人没有赔偿能力，有的加害人下落不明等），是有这种选择权的，不能片面理解为放弃对其他人的赔偿责任，当然这种选择是有一定风险的，如果当事人选择错误，根据“一事不再理”的诉讼原则，不能再起诉其他加害人；其次，受害人无权免除其他加害人的责任，因为连带责任是法律规定，受害人不能违反，所以，即使受害人明示或默示地表示免除其他加害人的责任，除非该加害人同意或免除所有加害人的责任，否则该免除表示不具有法律效力，加害人在承担了全部赔偿责任后，仍有权向其他加害人追偿自己责任以外的损失。（二）加害人之间的内部求偿关系法律的目的在于尽可能地平衡各种利益。连带责任使受害人的利益优先实现后，也要平衡加害人之间的利益冲突，这就是加害人之间的内部求偿关系。关于求偿问题，主要有两种观点。其一为过错程度说，王利明、杨立新教授均持此观点，这种观点认为法官可以根据加害人实施加害行为时的主观过错程度，确定各自的责任比例。这种观点也为司法实践所广泛接受。其二为平均分担说，张新宝教授和台湾的王泽鉴、史尚宽教授均持此观点。这种观点认为，共同侵权的各加害人最终原则上应当平均承担损害赔偿，但法律有规定或者加害人有特别约定的除外。笔者认为以上规定各有利弊。过错程度说符合侵权行为法的过错原则，体现了“自负其责”的精神，有利于调整加害人之间的利益冲突。其弊端在于共同侵权行为的过错不象单一过错那样简单，在共同侵权行为中，既有加害人之间的共同故意，也有共同过失，还有故意和过失的交叉，特别在一些非典型的共同侵权中，过错程度是很难查明的，同时由于过错是主观的，缺乏客观标准，给法官判案带来困难；平均分担说提供了客观标准，方便了法官判案，但有可能造成责任失衡，比如在共同危险行为中，造成最终损害后果的只是一个或部分侵权主体，而让所有的人平分责任，未免有失公允。笔者建议根据不同的共同侵权类型来确定不同步骤的处理原则：第一，法律有规定的，从其规定；加害人之间有约定的，从其约定。如最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第148条就规定，教唆限制行为能力人实施侵权行为的，教唆人承担主要责任。关于加害人之间的约定应当注意，这种约定只是一种内部约定，对受害人没有法律效力。第二，对于有意思联络的共同侵权，包括共同故意和共同过失，应当按照侵权行为人在共同侵权中的作用，结合其注意程度，确定过错的大小，进而决定其责任比例。第三，依前两种方法都无法确定的，由所有侵权行为人平均分担。（三）市场份额责任对我国侵权行为法的启示。美国共同侵权责任的承担是通过法官在判例中不断发展的。美国各州在审理DES案中，各州最高法院适用了不同的理论。DES是在四十年代经过美国食品与医药管理局（FDA）批准投放市场的一种保胎药，这种药是被怀孕妇女用来预防流产的。许多妇女因为她们母亲在怀孕期间，服用了这种保胎药，而被诊断出患上同样一种罕见的癌症。这种药没有申请专利，许多制药厂都生产这种药，随处可以买到，而且它的副作用只有在妇女达到生育年龄时才能发现。二十世纪八十年代，全美出现一千余起DES诉讼案，但是原告都无法证明她们的母亲在怀孕时服用的是哪一家制药厂生产的DES。为保护受害人的合法权利，各州试图适用各种理论来解决这个问题，有的州法院采用一致行为理论（concert of action），有的州法院采用了替代责任理论（alternate liability），而加州最高法院在审理Sindell V. Abbott Laboratories 案中，创立了著名的市场份额理论（market share liability），法官认为原告虽然不能确认哪一家企业生产的药物造成的损害，但可以确认同类产品的生产者，如果哪一个被告要否定其责任，要证明其产品未被原告的母亲服用。对于原告的赔偿应当由原告母亲服药期间所有生产DES的制药厂，按照它们在市场中的占有份额来分担。市场份额理论对于充分保护弱者权利，完善产品责任制度发挥了积极的作用。9我认为，我国的共同侵权责任理论也可以消化吸收市场份额责任。例如，上文提到的孙有礼案，法官虽然采用了关联行为理论，确认了共同侵权成立，但并没有划分各个共同侵权行为人之间的内部责任。在这个案件中，就可以使用市场份额原则，根据各污染企业的生产