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专题 国际商事仲裁协议1、 概论（1） 仲裁协议的概念及其性质国际商事仲裁协议是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议本身是一项契约，是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。仲裁条款的性质和合同中其他条款完全不同。因为合同中的其他条款规定的都是当事人相互之间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。仲裁条款是双方当事人的协议，即发生争议，就将这些争议交由他们自己成立的法庭解决。施米托夫教授说过：“仲裁实质上解决争议的一中合同制度。”（2） 仲裁协议的特征1、 仲裁协议只能由具有利害关系的合同当事人或其合格的代理人订立，否则就不可能在有关合同发生争议时约束双方当事人。如果有关当事人在仲裁程序开始时提出证据，证明他不是包含有关仲裁条款的合同的当事人，或证明他订立仲裁协议时没有权利能力或行为能力，则有关的仲裁协议就不是一个有效的仲裁协议。2、 仲裁协议必须是双方当事人愿意将有关争议提交仲裁解决的共同意思的表示，必须是真正建立在自愿、协商、平等的基础之上的。3、 双方当事人既可以将已经发生的争议提交仲裁，也可以事先约定将将来可能发生的争议提交仲裁解决。4、 当事人双方在订立仲裁协议时可以选择他们认为合适的仲裁机构。5、 仲裁协议是使得某一特定的仲裁机构取得对协议项下的争议的管辖权的依据，也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。6、 仲裁协议一般是一种书面文件，并具备其他有关的要件。(如依瑞典法律的观点，仲裁协议也可以是口头的，但实际上这种协议是罕见的，不仅如此，有时仲裁条款已包含在格式合同的一般条件之中，但如没有适当的提请地方当事人注意，法院仍可不予理睬。)（3） 仲裁协议的种类一般而言，仲裁协议主要分为以下两类：1、 仲裁条款。 它是指有关当事人在签订有关条约和合同时，在该条约或合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款是仲裁协议的一种最常见和最重要的形式，在有关条约和各种国际经济贸易合同中一般都订立了仲裁条款。如中国和日本签订的第二次中日贸易协定书第八条规定：“因执行合同所发生的与合同有关的一切争议，由签订合同双方协商解决。如签订合同双方经过协商不能解决时，得提起仲裁。仲裁由签订合同双方指定或者选派相等人数的中华人民共和国、日本国籍的仲裁人及双方仲裁人所同意的第三者一人组成仲裁委员会进行仲裁。仲裁委员会的裁决为最后决定，签订合同双方应服从其裁决。双方各自取得本国政府的同意，给予对方进行仲裁工作人民以一切方便，并保证其安全。”其特点是：（1）当事人在合同项下争议发生之前所达成的将争议提交仲裁解决的约定。（2）他不是一个独立的文件，而是主合同中的一个条款。2、 仲裁协议书。 指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交仲裁解决的专门性文件。这种协议书虽然是针对有关合同中可能发生或已经发生的争议而签订的，但是在形式上却是同有关的合同彼此独立的书面文件。但是在谢石松，李双元著的国际民事诉讼法概论一书中还提及另外一种，即：其他有关书面文件中所包含的仲裁协议。这种书面文件通常是指双方当事人针对有关合同关系或其他没有签订合同的国际商事法律关系而相互往来的信函、电传、电报以及其他书面材料。这种类型的仲裁协议就是指双方当事人在这些书面文件中共同约定将他们之间业已发生或将来可能发生的有关争议提交仲裁解决的意思表示。这种类型的仲裁协议与前两种仲裁协议的形式差别在于，它提交仲裁的意思表示不是集中表现于某一合同的有关条款或某一单独的协议书中，而是分散在有关当事人双方相互往来的函件中。本人对于这一类的分类不是特别赞成，不管是否分散在相互往来的函件中，或是对于已经发生的争议或将来发生的争议，都可以将其归纳进前面两种分类当中，没有必要单独分为一类。在此，提及一个概念：格式仲裁条款。 为了便于当事人双方在其合同中订立仲裁条款，通过仲裁方式解决他们之间将来可能发生的争议，许多仲裁机构都制定了固定的格式仲裁条款，推荐给各有关当事人选用。此外一些专门从事国际经济贸易的商行和公司，一般都制定有格式合同，在其格式合同中也对仲裁条款作了明确的规定。在此要明确，格式仲裁条款并不是属于仲裁协议，它相当于一个规则，可以被当事人选择是否纳入到仲裁协议中来约束双方当事人。（4） 仲裁协议的形式要件大多数国内法和国际公约都规定仲裁协议必须采用书面形式或至少有书面证据证实。就国内法而言，德国民事诉讼法典( 1998) 第1031 条、英国1996 年仲裁法第5 条、瑞士国际私法法案第178 条、美国联邦仲裁法第2 条、法国新民事诉讼法典针对国内仲裁协议的第1443 条和第1449 条以及荷兰民事诉讼法典( 1986) 第1021 条等都对书面形式要求作了规定。此外，1985 年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第7条也明确要求“仲裁协议应是书面的”，2006 年通过的有关该条的修正案有两个备选案文，其中之一仍然坚持“仲裁协议应为书面形式”。至于国际公约，以最有影响的1958 年承认及执行外国仲裁裁决公约( 即纽约公约) 为例，其第2 条亦将其适用范围限定在书面仲裁协议上。不过，这方面也有少数例外。如法国新民事诉讼法典对国际仲裁协议的形式就未作特别要求。此外，1999 年瑞典仲裁法也没有要求仲裁协议必须采取书面形式。事实上，原德国民事诉讼法典和荷兰1838 年民事诉讼法典都曾认可口头仲裁协议。根据中华人民共和国仲裁法第16 条和中华人民共和国民事诉讼法第255 条的规定，仲裁协议包括“合同中订立的仲裁条款”和“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议，因此，我国法律也要求仲裁协议必须是书面的。在此我们要明确一点，各国之所以规定仲裁协议必须采取书面形式，主要是为了保证仲裁的效率、便于证明仲裁协议的存在。换言之，书面、签字是手段，合意是目的，书面、签字除了作为证明手段之外，没有任何法律意义，自然更不应被视作仲裁协议有效的基本条件，否则法律就不可能承认前述当事人仅通过自身行为所达成的仲裁合意的有效性。法律之所以承认此种合意，就是因为当事人的行为已足以证明当事人的意愿，无须再采取书面形式。在经济全球化和交通、通讯，特别是计算机和互联网空前普及的年代，通过互联网订立仲裁协议，按照许多国家的法律，也可以视为书面形式。仲裁协议书面形式要求越来越宽泛。例如，1998 年德国民事诉讼法典第1031 条在国际商事仲裁示范法的基础上进一步规定，如仲裁协议已包括在一方传递给另一方或第三方传递给双方的文件中，并且( 如果在有效期内并没有被提出异议) 其内容根据惯例被视为合同的一部分，则应认为已经符合书面形式要求; 在仲裁程序中对争议实体进行讨论即可弥补任何形式要件上的缺陷。至于那些并未以示范法为范本制定本国仲裁法的国家，其关于“书面形式”的解释常常也是非常宽松的。例如，1986 年荷兰民事诉讼法典第1021 条规定:“仲裁协议应由书面文件加以证明。为此目的，如果一份书面文件规定了仲裁或援引规定了仲裁的标准条件，且该文件被另一方当事人明示或默示地接受，则足以满足要求。”此处“应由加以证明”表明真正重要的还是仲裁协议存在的证据。这也可能导致对口头协议的认可。英国1996 年仲裁法第5 条也规定，“协议有书面证据证实”、“当事人非以书面形式同意援引某书面条款”以及“非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录”，均可视为书面协议，此外，“书面或书写形式包括其得以记录之任何方式”。特别需要指出的是，联合国国际贸易法委员会2006 年第三十九届会议通过了对国际商事仲裁示范法第7 条的修改案文，从而进一步放宽甚至取消了对仲裁协议书面形式的限制。修正后的第7 条有两个备选案文。备选案文一在坚持“仲裁协议应为书面形式”的同时对书面形式作了扩大解释。其第( 3) 至( 6) 款规定如下:( 3) 仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。( 4) 电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求; “电子通信”是指当事人以数据电文方式发出的任何通信; “数据电文”是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。( 5) 另外，仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。( 6) 在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分，即构成书面形式的仲裁协议。其中，第( 5) 款和第( 6) 款基本沿袭了以前的规定。第( 3) 款承认对仲裁协议“内容”的“任何形式”的记录等同于传统的“书面形式”。只要协议的内容得到记录，仲裁协议的订立可采取任何形式( 例如包括口头订立) 。这项新规则的重要意义在于其不再要求当事人的签名或当事人之间的电文往来。第( 4) 款通过采用受1996 年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法和2005 年联合国国际合同使用电子通信公约的启发而来的措辞，实现了在提及对电子商务的利用时用语上的更新。（5） 仲裁协议的主要内容关于仲裁协议中应包含有哪些内容，各国都作了不同的规定。一般来说，包含有：1、 将争议提交仲裁解决的意思表示。 仲裁协议的性质是一项契约，是当事人双方同意将争议交由仲裁机构来解决的一份合同。在合同中，首要条件就是当事人双方的合意，即共同的意思表示，因此，在仲裁协议中首要条件也就是双方当事人的共同的意思表示，都同意将争议提交仲裁进行解决。2、 提交仲裁的争议事项。 当事人在决定将他们之间的争议提交仲裁解决时，首先就应该在其仲裁协议中明确表示，他们约定将什么样的争议提交仲裁。这是有关仲裁庭行使仲裁管辖权的依据之一，也是有关当事人申请有关国家的法院协助承认和执行仲裁裁决时必须具备的一个重要条件。当然每个国家对此规定不太相同。3、 仲裁地点和仲裁机构。 仲裁地点是指仲裁程序的所在地，仲裁机构则包括临时仲裁机构和常设仲裁机构。2、 国际商事仲裁协议适用法律解决的问题（1） 国际商事仲裁协议适用法律的含义按照一些权威学者的解释：“仲裁协议的适用法律是指支配与仲裁协议有关的实体问题应当适用的法律。此项法律适用于仲裁协议的解释、仲裁协议的有效性、无效及其解除等问题，以及与执行仲裁裁决有关的上述类似问题。此外，某一争议是否属于仲裁协议的范围，也受仲裁协议的适用法律的支配。”其中，中心问题是仲裁协议有效性的问题。（二）国际商事仲裁协议有效性的认定标准一项有效地仲裁协议是开始某一国际商事仲裁的前提条件，是整个仲裁程序得以完成，仲裁目的得以实现的主要依据。其具有的法律意义表现在：一项有效的仲裁协议对于双方当事人具有严格的约束力；一项有效的仲裁协议可以排除有关国家法院的管辖权；一项有效的仲裁协议是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据；一项有效的仲裁协议是进行有关仲裁程序的依据；一项有效的仲裁协议也是强制执行仲裁裁决的依据。在国际商事实践上，各国法律对仲裁协议效力的规定有很大的差别。例如在有些国家和地区中，只要当事人表达了通过仲裁方式解决争议的意思，即便仲裁协议中的仲裁机构约定不明确，或者这样的机构不存在，法律仍然认定该仲裁协议的有效性和可实施性。例如，香港高等法院于1993年审理的乐喜公司一案中，原告和被告均为在香港注册并在那里有营业所的公司。其中原告乐喜公司是韩国颇有名气的公司在香港设立的子公司，并以Lucky-Goldstar的名称在香港从事贸易活动。1990年12月3日，原告（卖方）与被告（买方）订立了向被告出售5套电梯的合同。该合同中的仲裁条款规定：“买方依本合同提出的任何性质的索赔请求都应在提单项下的商品抵达目的港之后的30天内通过电报方式提出。对索赔细节的描述应在电报发出15天内用挂号信的方式寄给卖方。如果争议涉及商品质量或数量问题，买方必须提交经过两个或两个以上的宣过誓的商品检验人员就上述问题提出的检验报告。由于本合同引起的或与本合同有关的一切争议或纠纷、违约等，如果在有关当事人无不正当理由延误的情况下不能友好地解决，则应该在第三国依照该国法规并根据国际商事仲裁协会的程序规则仲裁解决。裁决是终局的，对双方当事人均有拘束力。”事实上，当事人约定的“国际商事仲裁协会”并不存在，当然该会的仲裁规则更无从谈起。正因为如此原告律师率先在法院就仲裁条款的有效性提出了异议，并认为该合同中仲裁条款是“不能实施或不能履行的”。法院在对本案进行了审理后认为，从上述合同中的条款看，本案当事人通过仲裁解决他们之间争议的意图十分明确，而此项约定并不能因为选择了一个并不存在的仲裁机构及其仲裁规则而无效，因为该条款还规定在第三国并“依照该第三国的法规和根据.仲裁程序规则仲裁”。在此情况下，仲裁应该根据原告所选择的第三国的法律进行。在本案中，法院并未支持原告提出的关于仲裁协议无效的主张。英国法院也有过类似的实践。例如，英国上诉法院于1969年审理的霍布斯一案中，仲裁协议只有“适当仲裁”的字眼，法院就认为该仲裁协议是有效地。法院的解释是：“适当仲裁条款”的涵义是：双方当事人已经同意，本合同项下所产生的任何争议，包括对合同含义的争议，均应提交仲裁而不是法院解决。当然，该案涉及的是两个英国公司之间的争议，当事人只要表达了通过仲裁解决争议的意思，其他问题可以通过使用英国仲裁法得以解决。但在国际商事仲裁中，由于涉及不同国家的法律，如果仲裁协议只写明“适当仲裁”或“仲裁条款”等模棱两可的措辞，其有效性就值得怀疑了，除非该仲裁协议规定受英国法支配，或“在伦敦仲裁解决”或“在伦敦仲裁”，而这样的条款可得到英国法院的确认。可见，在英国，如果国际商事仲裁协议中表明了通过仲裁协议解决争议的意思和仲裁地点，这样的仲裁协议就是有效的。而在有些国家，如果仲裁协议未能就审理争议的仲裁机构或仲裁庭的组成方式做出了规定，这样的仲裁协议就是无效的。例如法国仲裁法令第3条第2款和第8条第2款，如果仲裁条款和仲裁协议中未指定仲裁员或未规定指定仲裁员的方式，都是无效的。根据纽约公约，凡满足一项六项要求的，即为一个可以承认和赋予效力的仲裁协议：1、是书面的协议2、是处理当事人之间已发生或可能发生的争议的协议3、这种争议与一个确定的法律关系有关，这种法律关系可能是合同也可能不是合同4、这种争议是有关一个能用仲裁方式解决的事项5、根据对他们可适用的法律，仲裁协议的双方当事人是有法律能力的6、根据双方当事人指定的法律，或根据裁决作出地国家的法律，仲裁协议是有效的。根据民事行为的有效原理以及仲裁法及仲裁法司法解释相关规定，仲裁协议有国际商事交易中，从事商事交易的当事人必须具备法律上的行为能力，是保证国际商事交易有效性的基本前提。一项有效的仲裁协议也是如此，如果订立协议的当事人是无法律行为能力的当事人，那么该协议就是无效的。我国仲裁法第17 条第2 项规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。第二，双方当事人有明确一致的仲裁意思表示。明确一致的仲裁意思表示是仲裁机构对争议取得管辖权的首要前提，仲裁机构的管辖权来自于当事人明确的意思表示，没有一致的意思表示或意思表示不明确均成就不了一份协议，仲裁机构对争议的管辖也就缺乏根据。仲裁的意思表示通常以仲裁条款（协议）为载体，无论这种协议是以书面的方式还是以能够判断当事人愿意接受仲裁的任何其他方式，只要能够体现双方同意将争议交付仲裁机构进行仲裁的意愿的，即可认定双方当事人有明确一致的仲裁意思表示。目前无论是国内还是国际对仲裁协议的形式均不作严格限制，而以宽松灵活的态度待之。第三，仲裁的意思表示真实。仲裁协议本身属于契约的一种，而契约本身就是双方当事人共同的意思表示。在商事领域，当事人自由地表达意愿、自主决定交易与否、自主承担交易行为的法律后果，是调整商事行为的法律所要求的，对不能自由地表达其意志的行为后果法律是予以否定的。第四，仲裁协议约定的内容必须合法。内容合法是仲裁协议有效的实质性要件。主要表现在：首先，提交仲裁的事项必须是依据有关国家的法律可以提交仲裁的事项，这些法律通常是涉及仲裁地或裁决执行地国家的法律。我国仲裁法第17 条第（一）项规定的仲裁协议无效的情形之一是，约定的仲裁事项超出法律规定的范围。事实上，无论在国内法还是在国际上通行的做法均将当事人无处分权的与人身有关的争议排斥在仲裁的范围之外，如婚姻、收养、继承等。其次，协议内容不得违反仲裁地国家法律的强制性规定。如有些国家的仲裁法规定，仲裁协议必须载明仲裁员的姓名，或者仲裁员的指定方法，否则协议无效。我国现行仲裁法一方面对仲裁协议有效性的规定过于严格，一方面在司法实践中对仲裁条款的解释在许多情况下存在过于强调字面，而不注重对仲裁条款实质内容的分析的现象，故在许多情况下，其他国家认定为有效地仲裁条款，而在我国法院却被认定为无效。负面影响之一就是我国在开放仲裁服务市场问题上有国家保护主义的嫌疑。完善措施？ “尽量使其有效原则”（三）仲裁协议的适用法律1、目前有两种标准：（1） 主观标准此项标准来源于当事人意思自治说，因而又可以称为当事人意思自治的标准。据此标准，国际仲裁协议的当事人可在协议中就他们之间的仲裁协议应当适用的法律作出明示选择。在各国规范国际商事仲裁的立法与司法实践上，不管各国对仲裁协议有效性的规定有多大的差别，均允许当事人选择解决争议应当适用的法律。纽约公约第5条第1款第1项所规定的是法院可拒绝执行的仲裁裁决的5中情况之一，即仲裁裁决依据无效的仲裁协议作出。对如何认定仲裁协议有效性，即仲裁协议应当适用的法律，该项也明确规定了首先适用当事人共同约定使用的准据法。按照欧洲国际商事仲裁公约第6条第2款的规定，缔约国法院在作出关于仲裁协议是否有效的决定时，应当从各方面审查仲裁协议的有效性。关于双方当事人的行为能力，根据适用于他们的法律来判断，至于其他问题适用的法律，则应：1、根据当事人之间在仲裁协议中约定适用的法律2、当事人如果未能在协议中作出约定，适用裁决地国家的法律。实践中，当事人有可能在主合同中约定了合同适用的法律，但是对于仲裁条款的适用法律则没有作出明示规定。这种情况下，当事人在主合同中共同选择的适用法律是否也是该合同中的仲裁条款的适用法律？有几种观点：1、 如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律做出了选择，那么，该项选择就应该适用于该合同中仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律，而仲裁条款为该合同中的条款，所以，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。2、 当事人在主合同中所选择适用的法律，不一定就是该合同中仲裁条款的适用法律。这种观点建立在对争议的实体问题与仲裁程序加以区别的基础上，而对这两个问题加以区分并不支持这样的观点，即合同所选择的适用法律就意味着当事人就仲裁协议的适用法律做出了默示选择。（2） 客观标准在国际商事仲裁立法和实践中，当事人如果未能对仲裁协议的适用法律作出约定，按照国际私法上关于国际合同普遍使用的“最密切联系原则”，应当适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，决定该仲裁协议的有效性。在仲裁这一法律关系所涉及的当事人国籍、争议标的物所在地、仲裁地点、仲裁所适用的语文等各种连接因素中，应当说仲裁地点与仲裁有着最为密切联系。正因为如此，即使当事人在主合同中就该合同的适用法律作出约定，如果仲裁地点所在国的法律与主合同所适用的法律属于不同国家的法律，在这种情况下，仲裁协议的适用法律，应当是仲裁地所在国的法律，而不是含有该仲裁协议的主合同的适用法律。2、一般法律规则：在仲裁协议有效性的法律选择上, 目前得到了国际条约和大多数国家普遍认可的是, 允许当事人协议选择, 未选择的情况下适用仲裁地法。国际条约方面, 如1958 年纽约公约第5条第1款第1项规定就将违背“根据双方当事人选定适用的法律, 或在没有这种选定的时候, 根据仲裁地国的法律的”情形作为拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由之一。这一规定, 实际上是间接的认可: 仲裁协议的有效性适用当事人协议选择的法律, 未选择的情况下适用仲裁地法。再如1961年关于国际商事仲裁的欧洲公约第6条第2款也规定: 缔约国法院在对仲裁协议的存在或有效性作出裁定时, 除当事人有无行为能力问题上的有效性外,应根据下述法律在其他问题上的有效性: 1. 双方当事人指定适用于仲裁协议的法律; 2. 没有上述任何指定, 则依仲裁地国家的法律。此外, 1965 年定于华盛顿的关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约、1967 年联合国国际贸易法委员会仲裁规则以及1975 年美洲国家间关于国际商事仲裁的公约都做出了类似的规定。3、 我国的规定我国法律并没有对此问题作出明确的规定。司法实践中依上述一般规则来处理。如果当事人在主合同中约定了中国法作为合同准据法，且仲裁协议中分别就中国和外国的仲裁地点同时做出了约定，在我国司法实践中通常适用中国法决定仲裁协议的适用法律。案例：夏新电子公司案（四）仲裁协议效力的认定机构1、 自裁管辖自裁管辖说的核心是仲裁机构有权对仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定。理论来源是当事人的意思自治和各国法律的规定。仲裁庭可以就其管辖权作出决定首先出现在国际商会1955年的仲裁规则第6条第2款关于仲裁庭有权就当事人“对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定”的规定中，由于仲裁庭的管辖权与仲裁协议的有效性有着直接的联系，一项有效的仲裁协议是使仲裁庭取得管辖权的重要依据，以往有权对仲裁协议有效性作出决定的只有法院，而国际商会国际仲裁院的仲裁规则，开创了仲裁机构有权就仲裁写的有效性作出决定的先河。在现代国际商事仲裁时间中，各国法律均规定，仲裁机构有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题作出裁定。例如：根据法国民事诉讼法典第1458条的规定，当事人根据仲裁协议已经将争议提交仲裁解决的，法院应当拒绝对该仲裁协议项下的争议行使管辖权。即便仲裁庭尚未受理该项争议，法院也应拒绝管辖，除非该仲裁协议明显无效。即便在以保守而著称的英国，也允许仲裁庭就其管辖权及仲裁协议的有效性问题作出决定。（仲裁庭与仲裁机构的区别？）（2） 法院决定此项决定建立在法院依据其本国法对属于其管辖的事项行使管辖权的各项规定之上。与仲裁机构对其管辖权和仲裁协议的效力的决定权相比，法院对仲裁协议所行使的管辖权要广泛得多，机会也多的多。（3） 二者的关系1、 自裁管辖得到各国有关仲裁立法与实践的支持，仲裁机构或仲裁庭有权就其管辖权作出裁定；2、如果当事人对仲裁机构或者仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权有异议，可向有关国家的法院提起诉讼，由法院对此作出裁定。法院的裁定是终局的。（4） 我国的规定： 我国仲裁法第20 条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的， 可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”再如，2004 年经修订后的中国海事仲裁委员会仲裁规则第4 条规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。对仲裁协议效力的异议， 如果仲裁委员会先于人民法院接受申请并已作出决定， 以仲裁委员会的决定为准。”此外，2005 年修订后的中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则和最高人民法院在1998 年关于确认仲裁协议效力几个问题的批复中亦有类似规定。由上可知， 我国是由仲裁委员会和人民法院作为仲裁协议效力的认定主体， 而且立法还刚性地规定法院享有优先确认权。3、 国际商事仲裁协议其他问题（1） 仲裁条款的独立原则 案例：海曼案以下摘自赵秀文国际商事仲裁法原理与案例教程在现代各国有关仲裁的立法与实践中，仲裁条款独立原则（The Separability Doctrine）既是一个重要的理论问题，也是也个具有实践意义的问题。这里将从各国有各仲裁立法与实践，结合我国的具体情况，对此原则作一探讨。 一、仲裁条款独立原则的含义仲裁条款是仲裁协议的书面表现形式之一。1 其特点有两个：第一，它是当事人之间在争议发生之前订立的将可能发生的正义交由仲裁解决的协议；第二，此项协议不是一个独立的文件，而是从属于住合同的一个条款。仲裁条款独立原则的含义是：尽管仲裁条款是合同中的一个条款，但此条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同。如果争议涉及主合同是否存在及其有效性问题，或者主合同无效或失效，仲裁条款作为双方当事人约定的解决合同争议的条款，仍可独立存在，并不因为主合同无效或失效而当然无效或失效。在现代国际经济贸易仲裁实践上，承认仲裁条款的独立性，已成为国际仲裁理论的基石。2 目前，仲裁条款独立原则已为包括我国在内的各国仲裁立法与实践普遍接受的具有法律拘束力的原则。 二、仲裁条款独立原则的确立与发展仲裁条款可独立与主合同而独立存在，是随着国际商事交往的不断发展及各国立法普遍承认仲裁裁决的法律效力，以及国家确认通过仲裁解决商事争议的鼓励政策的发展而逐步地确立与发展起来的。（一） 仲裁条款独立原则的确立一般认为，较早确立仲裁条款可以独立与主合同而存在的案件时英国发源于1942年对Heyman v. Darwins Ltd.一案的审理。在该案中，1938年2月19日，英格兰的谢菲尔德钢铁制造商达文斯公司（Darwins Ltd，以下简称英国公司）与营业地位于纽约的海曼（Heyman）等人签署了书面委托合同。委托海曼等人在美国和阿根廷以外的包括澳大利亚、新西兰、印度等国在内的地区推销其钢铁产品。该合同中包含了如下仲裁协议：“当事人之间由于本协议引起的或者本协议中的任何条款及各条款中所包含的事项的任何争议，均应按照1899年仲裁法及现行有效的修订中的各项规定仲裁解决。”英国公司在合同签署后不久便以合同落空为由单方面终止了该合同，海曼等人将英国公司诉至英国法庭，请求法院判定由于英国公司单方面中止合同而给被告造成的损失。英国公司则以合同存在着仲裁条款为由，请求法院裁定终止诉讼程序，令当事人将争议提交仲裁解决。一审法院卡塞尔法官裁定拒绝终止诉讼程序。英国公司不服一审法院判决，认为本案争议应当根据1889年仲裁法第4条的规定，终止诉讼程序，上诉法院撤销了一审法院的裁定，认定本案合同中的争议应当根据仲裁条款的规定通过仲裁的方式解决，而一审法官拒绝终止诉讼的裁定是错误的。海曼等人不服上诉法院的裁定，还要求上诉。上诉法院考虑到此案是一个“非常简单的案件”，因而不准许再上诉。上议院上诉委员会考虑到此前审理的一些案件的结果存在着某些不确定性，因而准许对本案进行再审程序。上议院西蒙大法官（Viscount Simon）认为，合同中的仲裁条款与当事人之间达成的其他仲裁协议书一样，必须按照制订该协议时的具体情况下所使用的文字进行解释。如果争议所涉及的问题是当事人从来没有签署过含有仲裁条款的合同，则该争议事项就不能按照合同仲裁条款通过仲裁的方式解决。因为当事人否认从未签署过任何合同，当然也就谈不上任何合同中的仲裁条款。同样的道理，如果合同一方当事人称合同自始无效，则合同中的仲裁条款也就随之无效。然而，如果双方当事人对认为他们已经签署了有拘束力的合同，他们之间的争议是其中的一方当事人是否违约，或者是否存在着一方当事人不再继续履行或者双方当事人都不再继续履行合同的情况，这样的争议应当视为“与合同有关的”，或者“根据合同产生的”，或者是“合同项下的”争议。而对其中的仲裁条款，也应当作出相应的解释。根据英格兰的法律，此向仲裁条款同样受与仲裁庭对违约赔偿金额作出评估，尽管该法律并没有明确地授予仲裁机构的此项权力。我不能同意如下的看法：即如果只是由于合同落空而终止，该合同中的仲裁条款也就不能再被适用。在这种情况下，已经终止的合同中的解决争议的条款还可以继续履行。这也是我们先前在Scott& Sons v. De, Sel (1923) 一案中作出的裁定。该案中的黄麻销售商抗辩道，从印度加尔各答出口商与阿根廷布宜诺斯艾利斯的进口商订立了出口2800包黄麻的合同，卖方在交付了部分货物后，政府发布了禁止继续出口黄麻的规章，本案项下的合同由此而终止。尽管合同明确规定，由于发生了不可预见的情况，可以解除卖方延期交货的义务，但是该合同中关于“由于本合同产生的任何争议应当提交仲裁解决”的仲裁条款仍然在发挥作用。本案合同的买方（英国公司）抗辩道，合同落空的争议不是本案合同项下的争议，而是合同是否存在的争议。此项抗辩被一致驳回。在我看来，尽管本案合同在履行期限到来之前已经终止，但是该合同是双方当事人有效订立的合同，包括该合同中的仲裁条款。我们没有理由认为为什么仲裁院不能取得本案项下的管辖权，除非仲裁条款规定该条款在合同履行之前对双方当事人没有拘束力。总之，我们可以得出两点结论：第一，在上述分析中，其中最为重要的考虑是必须准确地把握仲裁条款本身所使用的语文的确切含义。第二，本案应当考虑得最为重要的问题是仲裁条款是否应当予以适用。我认为，根据1889年仲裁法第4条，本案诉讼应当终止。驳回上诉，费用由上诉人承担。其他四位上议院大法官（Macmillan, Russell of Killowen, Wright and Porter）均同意西蒙法官的意见。驳回上诉。在上述案件中，无论一方当事人是否违约，还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题，都属于仲裁条款的管辖范围，因为这些问题都是与合同有关的争议。海曼一案涉及的是在一个有效合同前提下的仲裁条款的独立存在的问题，即有效合同解除后引起的正义，并未涉及自始无效或者违法合同中的仲裁条款的独立性问题。西蒙（Viscount Simon）法官在发表个人意见时指出，关于合同是否存在及合同自始无效的问题，不属于仲裁协议的管辖范围。西蒙法官在发表个人意见时指出，关于合同是否存在及合同自始无效的问题，不属于仲裁协议的管辖范围。海曼一案虽然随人确立了仲裁条款可独立与主合同而存在的原则，但这是有条件的。按照西蒙法官的意见，如果合同自始无效，如何同通过其杂方式订立，或者已开始就是违法的，则该无效合同中的仲裁条款应随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。在此情况下，仲裁条款也就无独立性可言了。 （二） 仲裁条款独立原则的发展随着仲裁作为解决商事争议的方法的广泛采用，在二十世纪六十年代，仲裁条款独立原则有了新的发展，这就是自始无效的合同中的仲裁条款也可以脱离主合同而独立存在。换言之，即使主合同已开始就是无效的或违法的，除特殊情况外，仲裁条款仍可被视为有效约定而独立存在。 1、法国法院有关国际合同中的仲裁条款独立性的判决1963年5月7日，法国最高法院在Societe Gosset v. Societe Carapelli3一案中，就确立了国际仲裁协议独立的原则。此案涉及法国公司（Gosset，买方）与意大利公司（Carapelli，卖方）订立的含有仲裁条款的粮食买卖合同。买方在进口粮食的过程中获得了进口许可证，但未能取得办理结关手续所必需的特别授权，致使合同不能履行。卖方在意大利提起种菜，请求买方赔偿由此造成卖方的损失。仲裁庭裁定买方胜诉。意大利当事人向法国法院申请执行该裁决，得到法国马赛民事法院的确认。法国当事人不服，上诉到法国最高法院，理由是执行磁学不妥，因为主合同及其所包含的仲裁条款由于不能履行而无效。法国最高法院认为，在国际仲裁中，无论仲裁协议表现为单独的协议，还是主合同的一部分，除特别情况外，都是完全独立的。按照法国最高法院的明确解释，国际合同中的仲裁条款完全独立，即便主合同无效时亦然。 2、美国法院对自始无效的欺诈合同中的仲裁条款的独立性的判决1967年，美国最高法院对Prima Paint Co. (简称Prima Paint) v. Flood & Conklin Manufacturing Co. (简称F&C)4 一案的判决，把仲裁条款独立原则提高到一个新水平。该案确立的原则是：仲裁条款可独立存在于自始无效的欺诈合同。在该案中，马里兰州的Prima Paint买下了新泽西州F&C生产涂料的生意。双方当事人还订立了咨询协议，规定在今后6年内由F&C向Prima Paint提供有关涂料的生产、制造、销售及服务等方面的咨询。该协议中的仲裁条款规定：“由于本协议或与本协议有关的或违约引起的一切争议或索赔，在纽约按美国仲裁协会仲裁规则解决。”协议刚刚开始执行仅一周，F&C即申请破产。Prima Paint 拒绝向F&C支付协议规定的费用，理由是F&C在订立协议是有欺诈行为，诱使Prima Paint与之签订协议，所以该协议自始无效，并将此争议诉诸法院。F&C请求法院按照协议规定，通过仲裁解决此争议。一审法院认为，关于对F&C提出的优势含有仲裁条款的合同订立中的欺诈行为的指控，应由仲裁员而不是法院裁定。原告不服，上诉到第二巡回法院，法院驳回上诉，维持原审法院的判决。上诉法院的判决得到最高法院的确认。Prima Paint一案确立的原则是：即使合同自始无效，通过仲裁解决合同争议的仲裁条款，同样也是一项可以独立实施的协议。 3、英国法院对于违法合同中的仲裁条款独立性的判决对于那些由于违反国家法律而订立的自始无效的合同，其中的仲裁条款是否也可以独立实施呢？英国上诉法院1993年对Habour Assurance Co. v. Kansa General International Insurance Co.一案的判决，对该问题作出了肯定性的回答。芬兰一些保险公司为了打入英国的保险市场，与英国海港保险公司订立了在英国从事保险和再保险的活动的保险协议。该保险协议规定：“由于本协议引起的争议，均应当交由两位仲裁员作出决定。”根据英国的国内法规定，在英国从事保险活动，必须取得英国工商局的许可。而本案协议的订立，并未取得英国工商局的许可。英国海港公司以该协议未取得工商局许可为由，将其与芬兰公司的保险协议提交英国商事法院后座庭（Queens Bench Division），请求法院认定该协议由于违反英国的法律而自始无效。芬兰公司则请求法院根据英国1975年仲裁法第1条终止诉讼，判决当事人将该合同项下的争议按照合同中的规定提交仲裁解决。负责审理该案的斯蒂恩（Steyn）经审理后于1991年7月16日作出裁定：驳回被告申请终止诉讼的请求，理由是本案合同自始无效，而仲裁庭无权对违法合同的自始无效问题实施管辖。斯蒂恩法官认为，按照先例，他不得不作出如下裁定：即仲裁条款独立原则不能扩大地适用于由仲裁员决定含有仲裁条款的合同事实上是否由于违法而自始无效的问题。当一审被告不服次判决，将“合同自始违法的问题是否属于仲裁员的管辖范围”的法律问题提交上诉法院审理。而一审原告所主张的是：如果含有仲裁条款的合同自始无效（void ab initio ），那么合同中的仲裁条款又从何而来呢？因此，如果主合同自始无效，则该合同中的仲裁条款也必然无效。这是一个逻辑推理，即如果什么也不存在，那就什么也没有（Nothing can come of nothing: ex nihil nil fit.）。针对原告反复强调的仲裁员对自始无效的合同无管辖权所依据的逻辑上的理由和“如果什么也不存在，那就什么也没有”的抗辩，上诉法院吉布森法官表述了如下的见解：当事人在同意“由于本协议产生的所有争议或分歧，交由两名仲裁员裁决”的约定时，他们之间的确存在着某种事先的“协议”。为此，我以为“此项协议”所指的是文件上记载着的双方当事人的行为，即他们彼此之间已经作出的相互承诺，关于他们以后的行为的承诺的意思和后果应当由法律决定，如必要的话，受仲裁条款的约束。是否所有包括在协议中的承诺在双方当事人签署该文件时（就该协议的违法性而言）都是无效的，在我看来，本身就是产生于协议中一个争议的问题。吉布森法官还认为，作为本案合同的解释问题，本案仲裁条款应当包括对本案合同违法性解释问题而引起的争议。当事人之间签署的协议时双方当事人共同的意思表示，对于他们在协议中做出的意思表示和今后的行为，应当依法作出决定，除非法律对仲裁事项另有规定。对仲裁条款的解释并非按照相关事实，为此目的，它并不取决于其所依赖的任何特殊情况，而是订立合同本身的事实。在我看来，双方当事人之间对于协议中所包含的承诺在双方订立所谓的无效协议时是否无效或失效的争议，应当属于由于本协议而引起的争议范畴。因此，吉布森大法官支持了被告的上诉。英国法院的上述判决，具有重大的历史意义。它反映了英国法院已经完全支持仲裁条款独立原则，此项原则不仅体现在一个有效订立的合同中，就是那些违法合同，除特殊情况外，该合同中的仲裁条款也可以独立存在，即由于违法合同产生的争议，同样应当通过仲裁而不是通过司法诉讼的方式解决。通过以上对法、美、英等国司法判例的分析，我们不妨得出如下结论：在国际商事交易中，即便主合同通过欺诈的方式订立，或者一开始就因为违反了有关国家的法律，根据合同应当适用的法律为无效合同，但是合同中的仲裁条款仍然独立于该无效合同而存在，并不因为主合同无效而当然无效。当事人之间由于该无效合同而引起的争议，仍应按该合同中的仲裁条款通过仲裁方式解决，除非该仲裁条款依照应适用的法律也是无效的。 三、现代国际商事仲裁立法与实践对仲裁条款独立原则的确认及其理论依据（一） 现代国际商事仲裁立法与实践对仲裁条款独立原则的确认现代国际商事仲裁立法主要表现在有关国际商事仲裁的国际公约、国际组织制定的调整国际商事仲裁示范法，以及各有关国家制定的调整国际商事仲裁关系的国内立法之中。1958年纽约承认与执行外国仲裁裁决公约（简称为纽约公约）虽未就仲裁条款的独立性作出专门规定，但公约第2条（1）款则明确规定了缔约国应承认当事人之间书面达成的将他们之间可能发生的争议交由仲裁解决的协议（即合同仲裁条款）的法律效力。有联合国大会专门机构联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law, 简称联合国贸法会，或UNCITRAL）制定的1985年国际商事仲裁示范法（简称示范法），已经被世界上包括我国香港特别行政区和澳门特别行政区在内的几十个国家和地区的立法机构采纳为其各自国家和地区的国际商事仲裁法。该示范法第16条（1）款对仲裁条款独立原则作了再清楚不过的表述：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立与合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的裁定，不应在法律上导致仲裁条款无效。”此外，其他许多国家的法律，包括1986年荷兰仲裁法第1053条、1988年保加利亚国际商事仲裁法第19条（2）款、埃及1988年国际商事仲裁法案第8条（2）款、英国1996年仲裁法第6条（2）款、我国仲裁法第19条等，都有类似规定。在国际商事仲裁实践中，一些国际仲裁规则对仲裁条款的独立性也作了明确的规定。例如，联合国贸法会制订的1976年仲裁规则5第21条（2）款规定：“在适用本条款时，作为合同组成部分和规定按本规则仲裁解决合同争议的仲裁条款，应视为独立与合同其他条款的一项独立的协议。仲裁庭作出的关于合同无效或已失效的裁定，并不影响仲裁条款的法律效力。”事实上，几乎所有国际仲裁机构的仲裁规则中，都含有上述类似规定。例如，国际商会国际仲裁院1998仲裁规则第6条（4）款、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第23条（1）款、美国仲裁协会2001年国际仲裁规则第15条（2）款、世界知识产权组织2002年仲裁规则第36条等。综上所述，仲裁条款独立原则一位现代国际商事仲裁立法与实践普遍接受位具有法律拘束力的原则。仲裁条款的独立存在不以合同的存在及其有效性为前提。无论住合同自始无效，还是后来被宣布为无效或失效，都不影响仲裁条款的独立性。仲裁条款作为解决合同争议的一项协议，始终独立于其所依据的主合同。 （二） 仲裁条款独立原则的理论依据仲裁条款独立原则的基本理论依据是当事人意思自治原则。这就是说，仲裁条款之所以能够独立于其所依据的主合同，完全归因于当事人之间在订立合同时达成的将合同履行中可能发生的争议交由仲裁解决这一共同的意思表示。正因为如此，当主合同由于欺诈方式订立而被宣布为自始无效时，按照英美等许多国家的法律，仲裁条款仍可独立于该自始无效的主合同而存在。这是由于通过仲裁解决合同争议的这一约定，不一定也是通过欺诈方式诱使对方接受这一协议的。其次，仲裁条款不同于合同中关于规定双方当事人权利与义务的其他条款，因为这些条款通常规定的是当事人之间相互承担的权利与义务，违反这些条款的法律后果是直接产生的损害赔偿问题；而仲裁条款所规定的是当事人双方共同承担的权利与义务，对此条款的违反并不直接产生损害赔偿问题，而是对他们已达成的通过仲裁方式解决他们之间争议的协议的强制执行。再次，各国对通过仲裁解决国际商事合同争议所实行的政策，也对仲裁条款独立原则产生直接影响。从历史上看，在二战前相当长的时间内，各国对仲裁的限制相当严格。在许多情况下，尽管当事人约定将他们之间的特定争议交由仲裁解决，但法律并不允许将这些争议交由仲裁，其后果市法院可依法撤销当事人已达成的仲裁协议，由法院行使对这些特定领域争议的管辖权。例如在证券买卖、欺诈行为、法托拉斯法、知识产权等方面的争议，仲裁员均无权管辖。近年来，随着各国对仲裁的争议的放款，许多上述争议根据有关国家的法律，都可以通过仲裁方式解决，特别是在仲裁解决国际商事争议方面，各国法律对它的限制极为有限。 四、仲裁条款独立原则与我国仲裁立法与实践我国仲裁立法与实践对仲裁条款独立原则予以充分的肯定，主要表现在1994年仲裁法第19条的明文规定种：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”中国国际经济贸易仲裁委员会2005年5月1日起实施的仲裁规则第5条（4）款对仲裁条款独立与合同其他条款的问题作出了如下规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”在此我们将要探讨的主要问题是：如果主合同自始无效，例如合同通过欺诈方式订立，或合同订立的本身就是违法的，该合同中的仲裁条款是否也可以独立于该自始无效的合同？对于这个问题，我们还不能从我国仲裁法和中国国际经济贸易仲裁委员会