高管薪酬规范与法律的有限干预.doc

高管薪酬规范与法律的有限干预内容简介： 公司高管薪酬的确定属于一种关联交易，內含了特殊的公司利益冲突。法律对高管薪酬的规制非常必要，但其作用又是有限的，且其作用的范围和方式都是特定化的。公司法、证券法上高管薪酬确定的正当程序与信息披露制度、税收法制上的政策引导以及积极、谨慎的司法审查是法律规制高管薪酬的三个方面，其共同的目标是确保并加强高管薪酬与经营业绩之间的相关性即“据绩给酬”原則的实现。一、问题的提出 公司高管（包括董事、监事、高级管理人员，下同）薪酬的确定属于一种关联交易，内含了公司利益冲突1（P115-117）。多数国家公司法都允许董事会（或股东会）确定董事以及董事会确定高级管理人员的薪酬。在美国，1969年特拉华州普通公司法在修正第141条时增加了第（h）款，规定“除非公司章程或细则另有限制，董事会应当有权确定对董事的薪酬。”其后，美国示范公司法第811条作了相同的规定。在英国，示范公司章程第82条规定，高管薪酬由股东大会以普通决议决定，第84条规定董事会可以决定执行董事和高级管理人员的薪酬。英国公司确定高管薪酬的标准作法是，“章程授权董事会任命高级管理人员，并确定他们的薪酬。薪酬的细节经常在高级管理人员和公司签订的服务合同中予以规定。通常，顶级经理也会因为成为董事而取得薪酬。在典型的英国上市公司中，多数董事也会是全职的高级经理，并且向董事支付其履行职责所花费的费用是标准的作法。但是，专职经理在公司董事会中的代表优势的事实可能产生问题，即他们好像决定他们自己作为高级管理人员的薪酬。换言之，经理薪酬的水平大部分好像是依靠自律来确定的。”2（P713-714）不难看出，高管薪酬的确定完全符合关联交易的核心特征：交易表面上发生在两方当事人（即高管与公司）之间，实际上却只由一方即高管决定。 自20世纪90年代以来，高管薪酬问题逐渐作为英美备受关注的一个中心议题，因为最高级经理比英美社会中绝大多数人挣的钱都多。根据1994年的一个调查，大规模英国公众公司的CEO平均薪酬是351 000英镑，比普通职员的平均工资高20多倍，该倍数在个别公司中还要更大。一些公司中薪水最高的高管（通常是CEO）的薪酬是相同公司中雇员平均水平的100多倍2（P706-707），而1995年的一项调查显示，在20世纪80年代到90年代的13年里，高管的平均年薪加奖金增长了约149。1在美国，公众公司的CEO们的薪酬绝对值以及与普通雇员相比的差额倍数都要远高于英国的同行3（P313-385）。过高的高管薪酬作为一个凸显问题，引起了英美社会、经济、政治界的广泛关注与争议，更有一些因素导致了人们担心的产生，如人们发现高管薪酬几乎与公司业绩的好坏无关。法律改革呼声日益强烈，立法、司法界作出了一些回应。如公司法、证券法加强了将其视为一种关联交易而强制对全体股东充分披露的要求；证券交易所也愈加强调必须详细披露上市公司高管薪酬且对其构成作出适当的说明；税法则规定过高的高管薪酬视为公司应税利润，必须缴纳公司所得税，公司不得为高管代缴个人所得税；法院展开了对公司高管薪酬决议的司法审查。但时至今日，英美立法、司法对于高管薪酬规范的成效如何？有关高管薪酬的税收规制、司法审查和强制披露制度的公共政策讨论对我国正在建立的高管薪酬规范制度有何借鉴意义？值得深入探讨。 二、法律与市场的双重经验：实证分析 在英国，1995年代表商界法律改革意见的英国工业联合会（CBI）成立了理查德格林伯瑞委员会调查高级管理人员的薪酬。几个月后，委员会提出的报告及所附的最佳执业规章中公布了其建议：高级管理人员薪酬的改进方式不是法律控制，相反，应由公司自己采取措施来处理所涉及的事项，但是，重点并不完全在自律上。委员会建议证券交易所应通过交易所的“黄皮书”为最佳执业规章的各要素提供支持，证券交易所同意采纳其建议并在事实上修改了上市规则以实施委员会的建议。在20世纪90年代之前高管事实上自己决定自己薪酬的做法引起了人们极大的担心，“对董事可能被诱使不负责任地确定高级管理人员薪酬的担心使许多人认为公司董事会应把其权力委派给全部或者主要由非执行董事组成的薪酬委员会”2（P714）。到了90年代中期，大多数上市公司实际上已经建立了薪酬委员会。但随之而来的问题是，薪酬委员会自己也无法避免不受高级管理人员的影响，相反，董事长或CEO参加薪酬委员会很普遍，这意味着顶级管理人员保有对薪酬发挥直接影响力的地位。委员会报告建议薪酬委员会应当全部由对所作决定没有个人经济利益的非执行董事组成。为此，证券交易所修改了“黄皮书”，规定当有在决定中有个人利益的人参加薪酬委员会时，要求公司披露。这些措施正在发挥作用，因为上市公司设置全部由外部董事组成的薪酬委员会在其后成为通行作法。此外，公司法和证券交易所的“黄皮书”还要求公司披露与高管薪酬的有关细节，以在更大程度上向公众开放。 上面探讨的是董事在确定高管薪酬事务的权力。那么，股东在此方面有何权力或影响呢？概括地讲，由于大多数情况下英国公司的章程将处理高管薪酬事务的权力授权给了董事会，因而股东只有在法律或证券交易所的黄皮书作出授权时才可对薪酬事项发挥直接影响。具言之，股东对高管薪酬事项的权力体现在：一是部分事项的批准权。依1985年公司法第319条，公司与董事签订的超过5年任期的雇佣合同须经股东以决议的形式同意。依第312条，公司在付给将离职的董事补偿之前必须得到股东的批准。另依黄皮书规定，在引入董事取得新发行的股票或认股权的计划之前也必须由公司股东通过决议给予批准。二是知情权。公司立法和证券交易所规则加强了强制信息披露的规定以给股东提供潜在的帮助。依1985年公司法，公司必须在财务报告中披露给付董事的薪酬总额，包括任何根据高管服务合同得到的数额。相似地，财务报告必须列明董事长和薪水最高的董事（通常是CEO）的全部薪酬，同时要指明在间隔5 000英镑的各档次中各有多少名董事人数。此外，还要披露向离职的董事支付的补偿费。但依1985年公司法，公司不必列出每个董事的薪酬或提供给每个高管薪酬组成的细节，如薪金、认股权和奖金。但1995年法律改革的结果是，上市公司要披露这类信息。三是股东诉权。法律为对公司高管薪酬政策不满的股东提供了两种诉由的起诉机会。一是程序违法，即批准高级管理人员薪酬的程序不正当，2一是实体违法，即支付薪酬的决定构成了董事对任职公司诚信义务的违反。但在英国，高管薪酬极少在后一诉由上得到挑战，这与美国的情形有所不同。3还要交代的是，无论股东基于何种诉由起诉，都必须通过公司这个媒介来进行，即诉讼性质是股东代位诉讼。但在英国公司立法及判例法上，股东行使代位诉权都存在一些障碍，这在公众公司中尤其明显，这使得公众公司中的股东得到司法救济的情况并不理想。4 要之，一方面，英国公司高管的薪酬水平已经高到了令人难以容忍，问题被归因于董事会、股东没有发挥足够的控制，因而需要法律的矫正；另一方面，人们在关于加强董事会、股东作用，引入政府直接管理、加强信息披露等法律改革措施和建议的讨论中发现，所有这些法律改革措施的作用都是有限的，都未有效改变这一事实：决定薪酬事项的程序几乎既定地有利于管理层。全社会都认为这是一个问题，但并未寻找到有效的解决方法，或许高管薪酬就是一个发现问题比找到解决方法要容易得多的课题。 在美国，公司法规制高管薪酬的实体规则包括董事忠实义务和经营判断原则，但主要依赖于后者。对高管薪酬的主要限制，“法官作出的一般描述是，它必须基于其为社会所作的贡献，并且在数额上与其为公司所作贡献的价值必须具有合理的关联”1（P158）。一方面，美国法院承认高管薪酬的确定涉及事实上关联交易的某些因素，但另一方面，法院又极少适用审查关联交易所使用的公平性准则。与其他类型的关联交易所受的司法审查相比，法院对高管薪酬的审查不甚严格。对于原告而言，仅以其不合理为由来展开对高管薪酬数额的攻击，比以交易条件不公正为由去攻击其他关联交易协议的有效性要差得多。法院对高管薪酬审查的相对宽松立场，意味着建构一系列既合理又有意义的法律规制体系的困难性。许多法院无疑受到以下社会观念的影响：在大多数高管薪酬的确定过程中，涉及的关联交易都是不严重的。在美国社会观念上，与那些促使立法者在其他领域加强价格管制的许多社会问题相比，一般认为过高的高管薪酬问题并不严重。还有，在相信自由市场竞争的人们看来，美国存在一个充分竞争的经理市场，通过市场机制足以确保对高管支付的是竞争性而非垄断性的薪金。还有一些经济学家则直言不讳地说，高管值他们所得的每一个硬币。5 在此背景下，美国公司法在介入管制与自由放任之间选择了一条中间路线。这一路线包括两个方面：市场的强化措施和司法的安全保障手段。市场的强化措施着重于信息公开与决策程序公正。证监会一方面严格要求上市公司向股东公开董事的薪酬安排，一方面长期竭力推进董事会的改革。在绝大多数大型公众公司，外部董事已经构成了董事会的绝对多数，且他们取得了对董事会下设审计委员会、薪酬委员会、提名委员会的排他性控制权，6由此，高管薪酬确定程序的公众性被认为得到了很大程度的改善4（P251*252）。程序公正的意义在于，法院倾向于根据内部人和外部人介入的明显程度而相应地或严格或宽松地裁决高管薪酬。比如，CEO出席确定其薪酬的董事会并参与表决即被视为不明智，特别是当他的投票是该数额获得通过所必须的时候。而在另一种场合下，获得股东的批准虽然对薪酬的实体公正并无实质影响，但在司法审查中通常具有某些事实上或程序上的作用。在Saxe vByady一案中，特拉华州法院即认为，股东的批准使该董事的薪酬合理与否的举证责任转移到了原告身上，原告须向法庭证明该薪酬过高以至构成了浪费。7学者对此敏锐地观察到，“考虑到这一点，只要合同得到董事会的批准并且没有董事间的冲突、恶意或欺诈的证据，它就是公平的或合理的。”1（P162） 除了市场的强化措施外，法律还提供了一种安全保障手段，以矫正不合理或造成浪费的薪酬，即对于市场强化措施所提供的市场竞争机制和程序导向的法律控制不能有效规制的非正常薪酬，司法必须介入。但总结美国公司法上的判例可以看到，此类案例的诉因更多是从所得税的角度来审查高管薪酬是否合理，根据公司法原则判定高管薪酬违法的案例很是罕见，这多少反映了美国法院对于高管薪酬公正性审查的较为宽松的司法立场。这一立场可以从Intemational InsCoVJohns（874F2d 1447，11th Cir1989）一案8一窥其详。本案中，西南银行的董事们实际上通过“业绩奖励计划”为董事及高级职员建立了一个“金降落伞”（Golden parachute）计划。对于“金降落伞”计划，美国学术界多认为实际上属于董事违反其对公司的诚信义务，或属于违反公共政策而应归于无效。9本案的审理法院认为，判断这一条款是否合法须考虑两个因素：一是公司董事会有无权力制定“金降落伞”条款，二是如董事会有此权力，则这一条款是否适用“经营判断原则”。依佛州公司法第610条，董事会有权制定此类条款。在决定这一条款是否受经营判断原则保护时，法院认为要考虑三个因素：（1）公司是否从董事们提供的服务中受益；如果否，那么这一条款才构成公司资产的浪费。（2）高管薪酬是否与公司的受益相称；如果否，那就属于赠与。（3）该项付款是否由服务所引起。本案的判决表明，法院站在了保护成功的经营者一方。法院的三个重要推理环节包括：制定业绩奖励计划属于董事会权限之内的事；该计划的审查与批准已经过正当程序；若原告不能证明这一方案具有明显的不合理性，该方案就受“经营判断原则”的保护。 在香港地区，公司经营亏损时经营管理者却获得了丰厚薪酬，这虽然经常引起人们的争议，但在合法性问题上并不存在任何障碍。对于董事的薪酬，可以分为两个部分来探讨，一是董事的职位薪酬，二是董事以其他身份为公司工作所获得的薪酬。对于前者的决定程序，香港公司条例未作规定，通常各公司的章程都规定董事薪酬由股东决定。对于后者，虽然早期的判例认定“除经公司规范文件或股东通过合法召开的会议授权外，董事不得为其所提供服务获得薪酬，不得自行或相互支持，不得从公司资产中获得礼物。”10但是，公司条例的规定及实施情况是，任何董事都可以以其自身名义向公司提供专业服务（审计服务除外），并有权为此接受薪酬。11此处的薪酬确定权被授予董事会，具体由独立董事组成的薪酬委员会负责批准。对于有人对高管薪酬过高提出的抗议，法律的另一反应措施是强制披露。公司条例规定公司的财务报告应包含下列资料：（1）董事的薪酬总和；（2）董事或前任董事退休金的总额；（3）因其失去职位而向董事或前任董事支付的补偿金总额。但问题在于，这些法律措施对控制高管薪酬过高还远远不够，因为如果有薪酬过高的问题，也是董事所兼任的高层管理人员的职位薪酬过高以及其为公司提供的其他专业服务费过高的问题。如果法律关心的是高管薪酬的合法化，那么由股东或者薪酬委员会批准的程序不失为一种很好的解决办法，但作为一种控制手段却毫无意义，因为它是依据市场来衡量所提议的薪酬高低的。同时，强制披露程序的价值没有体现出来。因为，“如果披露是希望通过使人们为赚这么多钱感到羞愧来控制薪酬过高，那么我们只能惊讶于提议者的天真”5（P539）。在香港，至少从公众的角度观察，已有的案例显示强制披露至少没有降低高管薪酬。换言之，法律规定的披露程序并不能解决问题的关键即薪酬“过高”的问题。从公司治理的角度，过高不是指与普通市民的薪酬相比，而只能是指和他所应得的相比，这就提出了一个问题，即什么才是衡量高层管理人员薪酬的合理尺度，答案恐怕只有一个，就是业绩表现。人们看得很清楚，解决高层管理人员薪酬过高的惟一办法就是将薪酬机制与业绩表现相联系，但问题是法律能否做到这一点，以及如何才能做到这一点，相关探讨还仅限于理论层面。 三、法律规范高管薪酬：原则与方法 1税收政策的限制 在英美法系国家与地区，公众与股东都对高管薪酬的高数额持强烈的不满与批评立场，但二者指向的问题点并不一样，公众不满与批评的是高管薪酬数额过高，而绝大多数股东不满与批评的是高管的薪酬激励与其经营业绩表现之间缺乏相关性，以至于好的CEO没有得到更有意义的激励而差的CEO没有受到惩罚。12在美国，立法对于社会公众与股东关于高管过高薪酬的强烈呼声的一个重要回应就是调整了税收立法。1993年美国国会修正税收法典第162条，规定凡CEO和其他4名最高收入管理人员超过100万美元以上的年收入不能作为普通和必要的商业支出而申请减免税收，但有一个例外是给这些高管与公司经营业绩相关的薪酬不受此规定约束，前提是这些公司经营业绩目标须由非执行董事组成的薪酬委员会制定、经股东批准、且由薪酬委员会证明已经达到。在其后的若干年里，实证研究表明，该修正规定在限制高管薪酬数额的增长方面不但未起到应有的作用，反而加剧了高管薪酬数额的增长。13究其原因，一方面某些公司无视税收法典的修正限制的负面影响而继续付给高管高额薪酬，另一方面更多的公司减少了对高管的固定薪酬支出而更多地采用期权的薪酬形式，而期权收入的价值增长率远高于固定薪酬的增长率。这表明，通过立法来限制高管薪酬的绝对数额难以满足公众的需求，甚至会适得其反。另一方面，税收法典的修正规定确实提高了高管薪酬与经营业绩的相关性，从而在客观上一定程度地满足了股东的要求。由此可见，法律改革难以同时满足既降低高管薪酬数额又增加高管薪酬与经营业绩的相关性这两项需求。因为这里存在一个悖论：基于高管的风险厌恶型心理特征与行为选择导向考虑，期权薪酬的风险远高于固定薪酬的风险，这注定了增加100元期权收益而同时再减去100元工资的做法是根本行不通的。因为在高管薪酬构成中风险收入比例的增加必然会促使其诉求取得更多的期权收益6。美国对高管薪酬的税收规制政策的得失经验给我们两点启示：第一，通过税收立法来限制公司高管薪酬数额的做法注定要失败，合理的高管薪酬数额只能由市场来决定，在此之外不存在由政府之手确定的一个理想标准。第二，税收立法确实可以发挥税收杠杆的作用，引导公司制订出“据绩给酬”的高管薪酬确定原则，努力提高高管薪酬数额与经营业绩的相关性。一句话，税收法制政策规制高管薪酬的作用范围与方式都是非常特定化的。 2披露制度的规范 人们一般笼统地接受这样的观念：披露制度对于规制高管薪酬具有积极作用；相比于高管薪酬的其他规制方式而言，披露制度也更符合市场经济的规律，并有利于资本市场的完善。这样的观念本身并没有什么问题，但是，美国一方面采用世界上历史最长、要求最严厉的高管薪酬披露制度，另一方面又有着世界上最高的高管薪酬的事实，促使人们在更深层次上思考披露制度与高管薪酬规制之间的关系。关于美国、加拿大、英国、澳大利亚、香港等英美法系国家、地区公司金融实证研究表明，严格的薪酬披露制度在促进高管薪酬与经营业绩的相关性方面起到了积极的作用，按照著名公司金融学者墨菲的总结，其理由包括：披露制度降低了股东获得公司信息的成本；激发了机构投资者积极参与公司治理、获取良好声誉的愿望；便利了股东监督董事会及其薪酬委员会采用更有效的薪酬政策；强化了薪酬委员会制定合理的公司薪酬政策的说明义务和法律责任。14但是实证研究还表明，更加严格的高管薪酬披露制度会使总的高管薪酬数额上涨，因为在高管薪酬与经营业绩的相关性更加密切的前提下，必然使得公司采用高管薪酬与经营业绩挂钩的政策，通常就是更广泛的采用股票期权。这样，如上文所述，在可预期的风险报酬增加的同时，高管的固定报酬的相应下降是十分困难的，所以总体上高管薪酬的增加总是对应于公司总财富的增长。当然从股东的角度，既然高管薪酬总量的增长也伴随着股东权益的增加，再单纯地担心高管薪酬过高是没有意义的。这正如有识者所发问的那样，“只要企业高管的高报酬更有效地促进了社会净财富的增长，我们还有什么其他更有效的高管报酬方法呢？”6 要之，披露制度能够促进高管薪酬与经营业绩的相关性，在这一点上，甚至比税收规制政策等其他法律手段都更符合市场经济的运行规律。但是，意图通过强化薪酬披露制度来限制高管薪酬过高的数额或者过快增长的努力是徒劳的。 3司法审查的立场 法院承认，高管薪酬在多数场合下属于一种自我交易，而且应该适用公司法关于董事利益冲突交易的原则和方法。因为当公司高管兼任公司董事职务，或者与董事会其他成员之间存在千丝万缕的利害关系联系时，高管薪酬的确定就涉及适用自我交易法律的问题。法院也同意，如果就高管薪酬发生诉讼的话，审查高管薪酬是否过高涉及到实质正义的实现，意义重大，法院的职责所系，不容推卸。但是，经验证明，法院就是不愿就高管薪酬这一关联交易作严格的司法审查。究其原因，总结而言不外乎四点： 首先，高管薪酬被认为是市场高度竞争的结果。充分竞争的经理市场有助于高管薪酬具有竞争性而非垄断性；即使这一竞争性经理市场不能促成真正的对等性谈判来确定薪酬，法院也不宜出面强行规制。 其次，高管薪酬的批准经过了内部正当程序。高管薪酬主要是指执行董事与高级管理人员的薪酬，董事会负责对其进行审查，因为执行董事属于董事会成员，高级管理人员之中的重要职位如CEO、CFO也普遍是公司董事会成员并经常担任董事长，所以大多数公众公司都设立有薪酬委员会，薪酬委员会由非执行董事（绝大多数为独立董事）构成，并由他们来对所有的获得高额报酬的高管层的报酬进行审查。这样，由非执行董事批准的高管薪酬在公司内部经过了充分的正当程序。在此前提下，法院一方面自然认为高管薪酬属于董事会的决策范围，将这类纠纷视为公司内部事务，从而不愿意积极干预；另一方面认为高管薪酬的批准在程序上的公正性几乎不被质疑，虽然正当程序本身不具有免除司法审查的功能，但足以让法院倾向于相信不需对此作严格的司法审查。 再次，原告起诉与胜诉的概率都很低。在此类案件中，原告的诉讼困境是，通常很难证明高管所获得的薪金、奖金、期权激励计划、豪华在职消费具有非法性、应责难性。审查高管薪酬是否过高的标准是要看其数额是否太大以致构成“劫掠”或者“浪费”（looting and waste）。15这种标准在本质上仍然是一种公平标准，即审查该种交易对公司是否公平。这样，即使法院同情原告的处境与请求，但这一因素使得法院判决原告胜诉的理由难以充分，导致统计学上的原告胜诉概率较小。低概率的胜诉带给后来者的暗示是，作为当事人的人们宁愿采取自我调控和内部和解的办法，而不愿意选择诉诸司法。所以原告主动选择起诉到法院的案件，与此类纠纷发生的实际数量相比，应该是一个较小的比例。这一因素在客观上也导致了司法审查对高管薪酬的干预力度有限。 最后，公司立法与司法都未建立一整套司法裁判的规则体系。时至今日，各国、地区的公司立法没有建立起一整套既公正又含义明确的法律标准，可供审理此类案件的法官引为充分的裁判依据。尽管英美法国家、地区的法官在创立裁判规则上具有得天独厚的优势和条件，但迄今为止，总体上，已经积累的司法经验规则还不足以支持司法审查深层次地介入高管薪酬的确定事宜。 4进一步的总结：法律的有限干预 那么，如何描述法律在规制高管薪酬方面的作用呢？有学者考察了澳大利亚公众公司高管薪酬确立过程及其制度演变，得出的结论是：在确立高管薪酬方面，法律仅起着有限的作用7（P411-443）。具体而言，法律规制发挥的作用有三个方面：第一，规定由谁决定高管薪酬；第二，规定相关的披露义务；第三，司法审查。就第一方面来讲，作为一般规则，各国都规定由参加股东大会的股东决定高管薪酬，执行董事（经理）的薪酬则由其他董事决定。但这些“法定”原则是可以修正的，实践中各公司可以通过公司章程等形式作出不同的规定，如有公司章程明确规定董事能够决定自己薪酬的事例。16就第二个方面来讲，各国公司法、证券法针对上市公司都规定了相应的高管薪酬披露规则，但又被广泛认为是不充分的8，实践中也存在着董事利用各种方式规避披露义务的做法。就第三个方面而言，事实证明司法审查所起的作用是极其有限的，在这一领域的司法判例也很少见。作为一般规则，法官们不会查询给付的薪酬是否合理，这被当作是一个公司内部管理的问题，让法官们去查询薪酬的给予是否为了公司的利益也被认为并不适当。 那么，除此之外，法律应否发挥更多的干预作用？答案应该是肯定的。有关美国公众公司的实证研究表明，在薪酬与公司经营业绩之间不存在或仅存在一种微弱联系时，亟需增强法律的作用，这样才能够提高协调管理者和股东之间利益的有效性。因为“由管理者控制的公司的薪酬方案不能够很好地为经济效益和营利性的最大化而设计”，17且单靠市场力量不足以达此目的。但是，除此之外，法律还可以起到一些别的作用吗？激进的建议主张法律规制的最严厉形式应是由政府规制者对管理人员的薪酬进行批准。但这种方式被证明是不可取的。18 同时，强调司法审查更深度地干预公司高管薪酬确立的主张也有欠妥当。类似的情形是法院适用“经营判断规则”的立场。特拉华州普通公司法1967年修正报告人福尔柯（EL Folk）教授指出，法院在适用这一规则时，具有这样的效果：除非存在充分的证据表明董事的决策违反忠实义务，法院不会以自己的判断就董事的经营决策说长道短。19特拉华州最高法院认为，从某种意义上说，经营判断规则只是董事应当经营公司的一般法律规定的必然结果。20克拉克教授认为，“该规则只不过是董事的经营判断不受法院或股东的质疑或推翻，并且董事不对他们行使经营决断权的后果负责甚至对看来曾是明显决策的决断除非适用某些例外。”1（P91）这些评论共同概括出了法院适用“经营判断规则”的原则立场。管理层的职业性质决定了他们必须面对复杂而多变的经营环境迅速决策。“他们不像法官，有能力同时也愿意就特定的案件争论不休以求正确的答案，不像学者一丝不苟地去追求真理，也不像科学家在高度专业化的领域中精益求精地寻求更为完善的办法。”21从法院的立场来看，法官并不具有商人进行商业活动所必需的那种技能及经营判断能力，因此长期以来，法院对于那些看来是依照善意和适当注意的态度而作出的决策不愿进行事后聪明的评判。22的确，并不存在令人信服的理由说明法律的深度干预、主动的司法审查或法官事后诸葛亮式的评判能够取代高管们的商业判断，或者前者肯定比后者更为正义、合理与有效率。23“司法上对董事经营决断的尊重可能不仅意味着法院不愿仔细审查董事的谨慎性，而且意味着它们不愿权衡董事决议与其他备选目标、政策的优劣。”1（P99）如此，坚守法律在此类场合下的保守与谨慎，严格限定法律干预的适用范围，也就成为人们的合理选择。这一道理也同样适用于对高管薪酬的司法审查上。 但法律在第二个方面的作用却存在着进一步拓展的空间。如有学者建言，无需政府规制者批准管理人员的薪酬方案，一种较可取的方法是结合改进了的薪酬披露的内部商议程序，要求对这些薪酬方案的条件期限更完全的披露。我以为此论很中肯。结合我国证券市场状况，应当承认有关高管薪酬的披露要求还不够充分，这些披露要求被执行得也不力，有许多理由说明将致力于更严格的披露作为法律在规制高管薪酬方面发挥更大作用的手段是适当的，比如，披露对于市场力量的有效运作很重要；披露对补充市场力量的缺陷和校正市场力量的不足很必要；披露有助于股东实施监督；等等。 关于促进高管薪酬与公司经营业绩之间建立一种积极的相关性联系，如果市场能提供充分的配置力量，法律的干预有无也就无所谓了。但市场力量对于协调管理者与公司股东利益提供的契约安排及其执行并不充分，所以发挥法律规制的作用势在必行。问题是现行法律所起到的规制作用还没有达到理想中的状态，所以法律发挥更大作用的空间是存在的。但发挥法律规制作用的目的是确保并加强高管薪酬与经营业绩之间的正相关性即“据绩给酬”原则的实现，这决定了法律规制作用的合理范围。再者，法律只是在市场力量有所不逮的地方发挥作用，这就进一步限定了法律规制作用的合理范围。最后，法律规制的原则与方法非常重要，比如司法审查的积极谨慎的立场定位就很是关键。 5一点补充 需要补充的是，上面的讨论是以公众公司为对象而展开的，对于公众公司而言，在有效竞争的经理市场背景下，着重建立一个程序导向的规制高管薪酬规则体系是可取的，因为经理与股东是独立的，由不具有利害关系的外部董事来决定执行董事与高级管理人员薪酬的程序很有价值。但这一思路未必适用于封闭公司（在我国大致包括有限公司与发起设立的股份公司）。绝大多数封闭公司的股东与高管重叠，高管薪酬的确定，在某种意义上就是股东之间分配股利的问题，通过股东间的内部协商即可实现。但封闭公司的问题在于，由于存在强烈的股东控制，24董事会只是一个形式上的决策机构，通过外部人担任董事来调停股东之间的利益纠葛完全不必要。更何况，绝大多数的封闭公司都是小规模的，寻找合适的人员担任外部董事对它们而言是困难而昂贵的。所以，封闭公司的理想选择应该是允许所有股东都担任公司高管职位。这样，高管薪酬就内化为股东之间股利分配的问题了。 但是，封闭公司的现实选择却是控制股东及其家族成员担任高管，少数股东被排斥在外，控制股东进而实行“无股利分配政策”，并用作排挤少数股东的策略工具。一方面，控制股东通过将大量公司利润以薪金、奖金、奢侈在职消费等方式转移到自己或其家族成员名下，使公司利润零化（zeroing out），另一方面，控制股东拒绝雇佣少数股东参与企业管理，从而导致少数股东无股利可分配9（P219）。控制股东利用这种“无股利政策”来“软化”（soften up）少数股东并迫其低价出售股份给公司或者自己。这种措施被称之为“排挤”（squeeze out）策略。排挤策略可能导致诉讼，少数股东可以请求公司、控制股东支付股利或者获得其他救济。但这种强迫进行股利分配的诉讼很少获得法院支持，因为法院往往将这种纠纷视为公司内部事务而不愿意进行积极干预，而且，公司是否分配股利的权力掌握在股东会或者董事会手中，这是他们的决策范围，通常不受司法审查。在个别情况下，法院命令进行股利分配时，原告必须艰难地证明：公司营业不需要那么多的现金积累；管理层具有恶意。25 四、结论与启示 本文的结论可用一句话表述：关于高管薪酬的规范，法律规制是必要的，法律的作用是非常重要的，但显然不是万能的，其作用的范围及其方式都是特定化的。 上面的讨论带给我们的启示是多方面的。有关高管薪酬的规范问题在我国尚未引起法律界包括立法、司法的应有关注，但这并不代表我国公司高管薪酬问题不成其法律问题。根据我国公司法规定，董事的报酬由股东会决定，经理报酬由董事会决定。表面上看高管薪酬似乎不涉及利益冲突问题，自然也就不存在适用自我交易法律规制的余地。但在实务中是另一番景象，有两种情况相当普遍，一是经理兼任董事的，其薪酬如果不是由股东会决定，就会构成自我交易，潜藏利益冲突；二是董事薪酬虽由股东会决定，但在程序上是由董事们自己制订的薪酬提案，尔后提交股东会审议，如果董事能够在事实上操纵股东会，就会构成自我交易，在封闭公司尤其如此。在许多国有公司，高管薪酬的确定存在严重失范。一方面是明文的、合法的薪酬收入严重不足，另一方面非法的收入与畸形的在职消费居高不下，激励不足与约束不足同时并存。而在股权结构集中的公司，控制股东通过为自己或其代言人担任的高管职位决定高额薪酬的方式剥夺少数股东的情形，很是普遍。这些问题说明，构建我国规范高管薪酬法律体系应被提上日程。法律规范高管薪酬作用的有限性，并不意味着法律的无所作为。英美法系公司立法、司法经验告诉我们，对高管薪酬的法律规制要处理好以下几个关系： 1重视充分竞争的经理市场对于竞争性高管薪酬的形成所起的资源配置的基础性作用，完善公司股东与高管之间契约安排及其实施的市场机制，为此要努力建成有效的经理人市场。本质上，高管薪酬数额的高低以及增长的速度，是由市场定价机制确定的，无论立法还是司法都不宜出面作事前限制或者事后审查的干预。法律规制高管薪酬的出发点与目的都不是由政府出面替代市场机制为公司制订出一个薪酬政策及其实施方案，而是充分发挥法律、政策的导引作用，努力提升公司经营业绩与高管薪酬之间的相关性。所以，任何从法律的立场来展开的公司高管薪酬数额的讨论都是没有意义的。对此原则与理念，我国相关的法律、法规、规章的制定者务须遵循，法院在处理此类司法案件时亦然。 2证券法等部门法要重视对高管薪酬信息披露制度的完善，充分的信息公开制度本身即是对不合理的高管薪酬的有力制约和对股东权益的有力保护举措。要求公司应对高管薪酬予以披露是法律规范高管薪酬的一个重要手段，通常由证券法律法规规定，由证券监管机构负责执行。始于1996年的我国上市公司高管薪酬披露制度历经十多年发展，正在逐步走向完善。今后相关制度完善的一个方向应该是公司董事会及其薪酬委员会必须通过信息披露形式向股东及公众解释采用不同报酬组合的依据、合理性及其与公司经营业绩之间的相关性。 3公司法等部门法要重视确定高管薪酬的正当程序建设，尤其对于上市公司等公众公司而言，发挥以独立董事为主要成员的薪酬委员会的作用势在必行；同时，要授权并维护股东在重大薪酬事项上的决策权、监督权。高管薪酬的确定在很多时候表现为一种关联交易，所以公司立法应将完善高管薪酬的正当程序建设纳入到关联交易制度体系的完善中去10（P293）。 4法院要对高管薪酬确定的纠纷持积极、谨慎的立场。司法审查必不可少，法院对于高管薪酬纠纷案件的受理与审理应持积极立场，公正始终应该被法院当作终极的法律价值目标来追求，但司法审查又必须秉持适度干预公司自主经营的理念。我国法院审理公司高管薪酬确定纠纷的法律依据，除了公司法的原则性规定26之外，还亟需最高人民法院早日出台关于包括高管薪酬确定在内的关联交易的司法解释。 5要统筹规制有限公司的高管薪酬与股利分配政策。如前所述，有限公司的控制股东采用“无股利分配政策”来掠夺、排挤少数股东。相比于高管薪酬，法律对股利分配的干预更为有限，控制股东通过“无股利分配政策”的设计，将股利分配与薪酬确定互为表里，平添了法律干预有限公司高管薪酬的复杂性和难度。对此，法律要将对有限公司高管薪酬的规制与对其股利分配政策的规制紧密结合，统筹考量。 1MConyonet al ，“Taking Care of Business：Executive Compensation in the United Kingdom”，105 The Economic Journal 704707（May，1995） 2在1990年上议院审理的Guinness plc VsSaunders一案中，判决表明如果批准高管薪酬安排的适当程序没有被遵守法院可以取消这一安排。本案简要案情是：1986年Guinness公司向Distillers 公司发起敌意收购投标，并在董事会上成立了一个由股东组成的委员会来作出关键的决定。委员会同意为其股东之一的沃德先生所提供的与投标有关的律师服务支付520万英镑。Guinness公司稍后起诉要求收回这笔钱，并受到上议院判决的支持。判决关键的基础是该公司章程中规定董事会有权为不在董事一般职责范围内的执行任务行为给予特别薪酬，大法官认为既然只有委员会而不是整个董事会批准了这笔薪酬，那么在程序上即是违法的。 3参见后文关于美国判例的讨论。 4参见柴芬斯关于1985年公司法第459条及英国判例法上越权原则的讨论。（加）布莱恩R柴芬斯：公司法：理论，结构与运作，第719页。 5KMushy，“Top Executive Are Worth Every Nickel They Get”，Harward Business Review 125（March-April 1986） 6参见美国投资者责任研究中心克里斯塔工伯克，肯尼斯·A伯奇，斯科特·C希金斯：1997年董事会实务：标准普尔1500家超大型企业的实践，载梁能主编：公司治理结构：中国的实践与美国的经验，第262312页。 7大西洋案例报告第2辑第184卷第602页，特拉华州衡平法院，1962年。 8案情与裁判：佛罗里达西南银行在19721982年10年间的经营十分成功，1983年该行董事会批准了一项“业绩奖励计划”，内容是建立面值达400万美元的基金，以吸引重要高级职员在下一个关键的5年中为银行的持续发展效力。享受此奖励计划的包括该行董事会主席Johns及其他7名高级职员。该计划规定，上述金额将在满5年后支付；如果银行控制权易手，则须即付。1984年1月西南银行被另一银行兼并，同时实施“业绩奖励计划”向董事及高级职员支付400万美元。股东以该计划构成公司资产浪费为由向联邦第11巡回法院提起派生诉讼。1985年当事人达成被告返还60万美元的和解并经法院认可，原告撤诉。后返款的董事、高级职员根据董事责任保险条款要求国际保险公司赔偿他们因和解造成的60万美元损失。国际保险公司的董事责任保险范围是：“董事和高级职员在职务范围内由于他们的过错行为所导致的所有损失（包括损害赔偿和和解）。”保险单中的两条除外条款是：（1）因董事和高级职员所接受的未经股东会批准的非法薪酬而遭受的损失；（2）由于董事和高级职员非法个人所得而遭受的损失。美国联邦地区法院和第¨巡回法院裁定，董事和高级职员的60万美元的损失属于合法而且属于保险范围之内。 9参见张开平：英美公司董事法律制度研究，第287页。 10Ken v Madne Products Ltd（1928）44 TLR 292 11公司条例第86（3）、（5）条。 12KMurphy，“Politics，Economics，and Executive Compensation”，63 University of Cincinnati Law Review 713，715（1995） 13美国税务部门的调查显示，与税收法典第162条修正前14年增长率相比，高管薪酬以29，的更高速度增长。参见郁光华：从代理理论看对高管报酬的规范，载现代法学2005年第2期。 14KMurphy，“PoliticsEconomics，and Executive Compensation”，63 University of Cincinnati Law Review 713，715（1995） 15在Rogers vHill 289，US582，53 SCt731（1933）一案中，涉及出the American Tobacco，Company的股东采纳公司细则的规定，按照公司的利润比例决定公司高管的奖金。起初