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民事举证责任倒置形态简析 【摘要】本文通过对最高法院两个司法解释的历史考察，以逻辑划分的手段提出了民事举证责任倒置的分类形态，即动态与静态、裁量与法定、经验与逻辑的举证责任倒置。民事举证责任倒置的形态构建深化了举证责任倒置的理论研究。民事举证责任倒置的形态，是指举证责任倒置的存在或者表现形式，也即举证责任倒置是以哪些形式、何种类型客观存在于民事诉讼实践中。总结、构建、研究民事举证责任倒置的形态，有利于深化我们对举证责任倒置的认识，从而可从理论的高度指导举证责任在诉讼实践中的分配和适用。要发现、总结和构建举证责任倒置的形态，首先要对民事举证责任和民事举证责任倒置的涵义有个基本的界定，尽管这在迷团重重的举证责任理论研究中是相当困难的事情。近年来，关于举证责任的研究日渐深入，这对廓清举证责任的理论迷雾以及进一步探究举证责任倒置问题奠定了坚实的基础（1）。关于举证责任的内涵界定，众说纷纭，我们比较倾向于日本著名诉讼法学家兼子一先生的观点，即举证责任，是指诉讼上无论如何也无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时（真伪不明的情况），对当事人有法律上不利自己的假定被确定的风险，也就是说假如其事实未被证明，就产生自己所主张的有利的法律效果不被承认的后果（2）。举证责任是在待证事实真伪不明时出现的不利益，是潜在的风险，并不必然出现但确有某种程度上的可能性。正是这种潜在风险有化为现实不利益的可能性，才使举证责任分配有了不同寻常的法律和社会意义，它或者反映某种传统习惯、或反映人类公正理念、或者体现特定群体（阶层）利益，也或者兼而有之。举证责任倒置又称举证责任分配原则的例外，是指在特定情形下，不按举证责任分配的常态原则决定某类（个）案件举证责任的分配，而实行与该原则相反的分配，即将本来由原告（或被告）承担的举证责任予以免除，而由被告（或原告）对该待证事实（有过错、存在因果关系）的“反事实”（没有过错、不存在因果关系）负担举证责任。举证责任是潜在的不利益，作为举证责任分配原则例外的举证责任倒置，必然在司法过程中重置立法既定的利益分配格局。从立法司法往复互动的实践分析，我们认为存在两种形态的举证责任倒置，即动态的举证责任倒置（又可称裁量的举证责任倒置或经验的举证责任倒置）和静态的举证责任倒置（又可称法定的举证责任倒置或逻辑的举证责任倒置）。其实，作为汉语短语，举证责任倒置依不同的语境也可剖解为两类形态。作主谓短语理解时，表示举证责任倒置的运动过程，属动态；作偏正短语理解时，表示举证责任倒置完成后的确定状态，属静态。两种倒置形态完整地构成了举证责任倒置的内在体系，动静互为补充，展现了举证责任倒置由动而静的全部过程，这个过程的不同阶段分别体现了举证责任倒置的不同特征。只有从不同形态中把握民事举证责任倒置问题，才能从宏观上领会民事举证责任分配的全部内涵。动态举证责任倒置是倒置的初始形态，适用这类举证责任分配方式的案件是社会生活日益复杂多样的产物，一般情况下，举证责任在审理前已法定的预置由“提出主张者”承担或对该类案件没有设定负担，而司法实践中却发现某类“疑难”案件相当“棘手”，可能在法庭调查和法庭辩论结束后、待证事实依然真伪不明的情况下，机械地适用举证责任分配的常态原则将明显地违背“公平、正义”这一最高法律价值（3），且将造成损害无法救济却又不能拒绝裁判的两难境地，于是只得依据“公平原则和诚实信用原则”，利用“自由裁量权”事先改变举证责任的负担方式，由相对方来负担那些“无论哪一方积极证明都有困难的事实”的举证责任，以期实现个案的实质公正。因为这种情况下，“法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异”（4）。显然，法官已不再是机械地“出售法律产品”，而是在进行创造性的司法活动了，体现了霍姆斯大法官“法律的生命在于经验而不是逻辑”的论断。从这个意义上说，此种形态的倒置也可称之为裁量的举证责任倒置或经验的举证责任倒置。从历史的角度看，这种创造性的司法活动必将引起实体法的变化，与英美法相比，可以说是衡平法现象。最初适用举证责任倒置的判例就是由此确定下来的。就具体案件而言，举证责任的原始分配是预置为“正置”或空白状态的，而在操作中却发现遵循“常态原则”将显失公平，所以只得采取牺牲原则（即以往实践中的“正置”）的办法而灵活处理之实行举证责任倒置。这种由“正置”而倒置的做法是在具体诉讼中完成的，是在司法实践的过程中实现的，因此称为动态意义上的举证责任倒置。动态举证责任倒置生动地体现了原则性与灵活性相结合这一具有普遍指导意义的马克思主义基本原则。“逻辑的事物”代替不了“事物的逻辑”，社会生活不断推陈出新的“本性”，必然要求法官在司法实践中进行“具体问题具体分析”式的价值判断，举证责任分配原则就难免出现异常，这就是动态举证责任倒置存在的客观需求，同时也是将法律从纸上激活，变成生动的法律实践的过程。（5）就我国来讲，起初是通过最高人民法院“自由裁量”或以“批复”“复函”的形式引导下级法院实现举证责任分配中的倒置的，现在关于民事诉讼证据的若干规定第七条作了原则性的规定，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人证明能力等因素确定举证责任的承担”。该条基本原则式的规定同时也是授权性的条款，将动态举证责任倒置的实现权力授予了具体判案的法官。（6） 静态意义上的举证责任倒置，是由动态举证责任倒置演化积淀来的。由于初次“裁量”适用举证责任倒置的案例非常“典型”，具有里程碑的意义，有权机关往往通过判例或司法解释的方式认可其价值，肯定存在的合理性与正当性，而这种举证责任分配的形态一旦确定下来，“后来者”（案件及法官）也就可以依“法”裁判了，即通过沉淀下来的倒置规则完成举证责任分配的适用操作。因此，静态的举证责任倒置也可称为法定的举证责任倒置（7）。虽然“法律的生命在于经验而不是逻辑”，但法律毕竟离不开“经验”后的“逻辑”，这个意义上，静态举证责任倒置又可称为逻辑的举证责任倒置。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第七十四条，关于民事诉讼证据的若干规定第四条等的规定，便是静态类型的实例注解。日新月异的现代社会中，适用举证责任分配“例外”原则解决的某类纠纷往往层出不穷，因而针对“疑难案例”的司法解释或判例往往会随着时日的推移而积淀为实体规范，而实行举证责任倒置则是这类规范在诉讼实践领域内的必然要求。这也印证了日本学者谷口安平先生提出的“程序是实体之母，或程序法是实体法之母”的观点（8）。可以大胆地推测，侵权行为法归责原则由单一的过错原则逐步发展到过错原则、过错推定原则等多种原则并存的状况就是沿着这条轨迹推进的。反过来，不同归责原则对当事人双方举证责任的分担有着不同要求，而过错推定等原则要求“提出主张者”的相对方负担该主张所依据事实的举证责任。这是实体法的相关规定在诉讼领域内的必然结果，就如同紫色石蕊试液在酸性环境中发生反应并呈现红色一样自然。相应的域场必然存在相应的需求并当然产生相应的结果。随着交通、通讯技术的快速发展和科学技术的突飞猛进，大量交通、医疗和生产技术领域内的重大事故频频发生，为消除受害者面对权利侵害事实却无法获得赔偿的尴尬境地，最高人民法院于2001年12月21日发布了关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号），从它与1992年7月14日关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见的比较中可以看出，新的司法解释增加了缺陷产品致人损害侵权诉讼（9）、共同危险行为致人损害侵权诉讼、医疗行为侵权诉讼等几种实行举证责任倒置的情形，以帮助大批社会弱势群体的权利得到有效保护（10）。当举证责任倒置的新情形经过司法实践纳入立法者（广义上）的视野时，也就有了实践中动态举证责任倒置到静态举证责任倒置的转变，裁量的举证责任倒置经过理论的沉淀后也便成为法定的举证责任倒置。应该说这是与时俱进法治精神的体现，在一定程度上克服和弥补了成文法的局限性（11）。从前后相隔近十年的两个司法解释的分析比较中，我们也可以明显察觉到举证责任倒置由动态到静态、由裁量到法定、由经验到逻辑的司法（动态倒置）立法（情形法定）司法（静态倒置）的演进痕迹。【注释】（1）关于举证责任理论研究的专题文献，近年来大陆出版、翻译的有，德罗森贝克：证明责任论M，庄敬华译，北京：中国法制出版社2002年版、德汉斯普维庭：现代证明责任问题M，吴越译，北京：法律出版社2000年版、李浩：民事证明责任研究M，北京：法律出版社2003年版、吕立秋：行政诉讼举证责任M，北京：中国政法大学出版社2001年版、张卫平：诉讼构架与程式M，北京：清华大学出版社2000年版、陈刚：证明责任法研究M，北京：中国人民大学出版社2000年版、毕玉谦：民事证据法及其程序功能M，北京：法律出版社1997版、宋世杰：举证责任论M，长沙：中南工业大学出版社1997年版。但对举证责任倒置问题的研究尚待深入。（2）日兼子一、竹下守夫：民事诉讼法M，白绿铉译，北京：法律出版社1995年版，第109110页。（3）沈宗灵：法理学M，北京：高等教育出版社1994年版，第4750页。（4）日兼子一、竹下守夫：民事诉讼法M，白绿铉译，北京：法律出版社1995年版，第110页。（5）诉讼中根据具体情形裁量决定实行举证责任倒置（即动态举证责任倒置）的司法案件也不鲜见，参见郭敬波：一起哄抢案引发的思考，人民日报2003年2月8日第4版，但哪级法院能根据具体情形进行裁量的、动态的、经验的举证责任倒置，仍需深入研究。（6）此类司法实践在国外也有很多，参见陈荣宗：举证责任与民事诉讼法M，台北：三民书局1983年版，第7374页、吴东都：行政诉讼之举证责任M，台北：学林文化事业有限公司2001年版，第164173页。（7）已有学者敏锐地意识到，应加强对举证责任倒置中法定因素的研究并做出严格限定，以避免法官自由裁量权的滥用，保障当事人对司法过程的可预知性，参见王利明：举证责任倒置必须法定化，/weizhang/default.asp?id=14029。（8）日谷口安平：程序的正义与诉讼M，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社1996年版，第6373页。（9）当然，此种说法值得商榷，高度危险作业致人损害侵权诉讼、饲养动物致人损害侵权诉讼、因产品缺陷致人损害侵权诉讼等三种类型是否属