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竞业禁止的权利冲突及协调原则 摘要 竞业禁止是雇主或用人单位较为广泛采用的保护其商业秘密的法律手段，它对于提高雇主在人才和技术的保护上无疑具有重要的作用。本文阐述了竞业禁止制度中的各种冲突，以及利益平衡原则在竞业禁止冲突中的作用。 关键词 竞业禁止 商业秘密 劳动者权益 一、竞业禁止的权利冲突 竞业禁止制度的目的是维护有效的市场竞争，但在实践中，也存在着诸多的权利冲突。 1.竞业禁止与择业自由权的冲突 劳动者有权在法律允许的范围内自由择业并进行合法竞争，这是劳动者生存权的主要表现形式。劳动者择业权的实施并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失。然而，我们应当看到，劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议的时候，所处的地位并不是完全平等的，双方订立的合同很少是协商一致的产物，而多是由一方操纵的，有违真正意义上的意思自治原则。正如有的学者所说：劳动权、择业自由权是至高无上的权利，通过限制信息的自由流动，对雇员或者前雇员使用、披露商业秘密的权利进行太过严格的控制，就会损害雇佣市场，会使一些人不可能到他处就业或自行营业。比该学者考虑得更为严重的是，在一些劳资双方严重失衡的产业和部门，有时甚至连自己的一般知识、经验和技能都不能自由使用，这必然会更加影响到雇员的生活乃至其生存。所以竞业禁止与雇员之间的择业自由权冲突在社会上表现的相当突出。 2.竞业禁止与人才流动的社会利益的冲突 在人才体系中，人才的流动是一个重要环节。但是，人才流动和商业秘密是一对矛盾，人才流动的过程往往伴随着商业秘密的丧失。因此，为了防止跳槽员工利用自己掌握的原企业的商业秘密，从事同业竞争行为，维护企业的正当合法权益与有序经营，立法者规定了竞业禁止义务，但这恰恰在客观上妨碍了人才流动的畅通性，特别是高级技术人才的流动。因此，在保护商业秘密和鼓励人才流动的现实中形成了一种两难选择，如何在这两者之间的矛盾中找到一个平衡点，使公共利益趋于平衡，是研究竞业禁止协议的任务之一。 3.竞业禁止与员工人格财产的权利冲突 受雇人在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年累积的结果，是其赖以谋生的基础，已成为其人格的一部分，我们称之为人格财产，不是商业秘密。如果将这些内容列入雇主的竞争利益或商业秘密的范畴，势必会侵害雇员的劳动权和基本人权，造成双方的矛盾和冲突。但是如何界定员工的“人格财产”与企业商业秘密的范围，世界各国尚无定论，是理论研究和司法实践中的难题。 美国的判例确立了几种界定方法：一是商业秘密应该是特殊性的技术和经营信息。二是根据权利人是否在雇佣关系中禁止雇员使用该信息。三是根据雇员的能力判断是否是商业秘密。很显然，专业能力越强的雇员，属于其拥有的一般知识、经验及技能的范围就越广。英国关于违反保密义务的法律草案也有相关规定，该法认为如果是在工作中获得的个人的知识或技能经验等信息，则不受商业秘密法保护。世界知识产权组织更是明确将这种“人格财产”归类到“公知领域”，并在其注释中明确指出离职职工如果为了谋生有权使用和利用其在以前的受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。 二、竞业禁止的协调原则 社会的发展是在多元的利益冲突中前进的，竞业禁止中也存在着诸多的利益冲突，需要一些原则或方法来化解各方的冲突，才能保持各种社会利益的平衡和总体利益的最大化，促进市场经济的有序竞争。利益平衡就是其中的一个重要原则。 1.利益平衡的含义 追求利益是人类社会活动的动因之一，它根源于人们的需要，是人们为了生存和发展所需要的，而法律的目的就在于“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。由此可见，作为现代法的精神的利益平衡原则，同样是规范竞业禁止所必须遵循的首要原则。 但是，利益平衡并不意味着利益均等，利益平衡也可以称为利益均衡，它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处，相对均衡的状态。利益平衡所要达到的目的就是要尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免利益失衡。从法律层面来说，利益平衡是利益衡量和协调的结果，在兼顾各方利益主体的基础上，达到社会整体利益的最大化，从而推动社会的进步和发展。 2.竞业禁止与利益平衡 利益之所以会发生冲突是因为存在着不同的差别利益，并且一种利益的实现会对另一种利益的实现产生影响，有时甚至会构成对另一种利益的妨碍。正是由于企业的商业秘密权益与员工的自由择业权以及社会利益的冲突，实现前者的利益就会影响甚至妨碍后者利益的实现，因此有必要对冲突的权益进行权衡，在牺牲最小利益的情况下获得最大的利益，这才是符合利益平衡原则的要求。 在处理竞业禁止的权利冲突中，应当充分权衡企业与员工的利益关系，兼顾两者的利益。首先在竞业禁止关系中必须存在合法的应保利益，即竞业禁止关系中存在法律确认和保护的权利和利益，或者存在尚未被法律确认，但被当前社会普遍承认的权益。在竞业禁止关系中，法律确认的主要应保利益为企业的竞争利益、商业秘密等。如果不存在商业秘密这种应保利益，则竞业禁止协议应视为无效，许多国家法律也都将应保利益作为认定竞业禁止协议有效的要件。其次，在处理竞业禁止权利冲突时，还应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益。被牺牲的利益主要是员工的生存权和择业权以及公众利益。如果被牺牲的利益大于企业应保的合法利益，则必然使利益冲突更加突出和激化，阻碍社会经济的和谐发展，使