合同的订立及生效.doc

合同的订立及生效合同的法律特征（1）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为。（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。合同法的定义合同法是调整交易关系的法律。所谓交易，是指独立的、平等的市场主体就其所 有 的财产或利益进行的交换。交易包括商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式。其法律形式就是合同。合同法的特征第一，合同法具有任意性。合同法主要通过任意性规范而不是强行性规范来调整交易关系。法律确定合同法的规则并不是代替当事人订立合同，而只是帮助当事人完备合同。第二，合同法具有国际性。1980年联合国国际货物销售合同公约的制定，熔两大法系的合同法规则于一炉，初步实现了合同法具体规则的统一。第三 合同法调整平等协议和等价有偿原则。第四，合同法是创造财富的法律。第五，具有更多的行为色彩。合同法的立法状况 1950年9月27号 ，机关、国营企业、合作社签订合同契约暂行办法 1981年12月13日 ，中华人民共和国经济合同法 1985年3月21日 ，中华人民共和国涉外经济合同法 1986年6月23日，中华人民共和国技术合同法 1999年3月15日颁布， 1999年10月1日生效的中华人民共和国合同法 合同法的适用范围合同法适用于平等主体的自然人、法人之间所签订的民事合同。（1）合同法已确认的15类有名合同。（2）特别法或者特别规定所确立的合同；第一，物权法确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同。第二，知识产权所确认的专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、出版合同。第三，人格权法所确认的肖像权许可使用合同、企业名称权转让合同。第四，保险法所规定的保险合同、担保法规定的保证合同。第五，海商规定的船舶租赁合同等。（3）共同行为。合伙企业法规定了合伙协议，中外合作经营企业规定了合作合同，中外合资经营企业法规定了合营合同，公司法规定了股份有限公司的发起设立时期发起人之间由发起人协议，这些合同和协议都是共同行为，也应该属于民事合同的范围。（4）关于无名合同。合同法鼓励当事人订立无名合同。合同法不适用于人身合同、行政合同和劳动合同合同订立的程序要约:是希望和他人订立合同的意思表示。 （要约邀请：是指希望他人向自己发出要约的意思表示。） 承诺:是受要约人同意要约的意思表示。1、要约 （1）要约的概念和要件 要约是希望和他人订立合同的意思表示。（投标） 承诺:是受要约人同意要约的意思表示。（定标） 第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。 第二，要约必须具有订立合同的意图。 第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。 第四，要约的内容必须具体确定。（2）要约邀请 是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 几种典型的要约邀请行为：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告 、招股说明书、商业广告要约与要约邀请的区别根据当事人的意愿来作出区分。 依法律规定作出区分。根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。 择选题下列属于要约邀请的是（ ）A、某时装公司在其橱窗内展示的流行服装样品；B、自选商场的货架上摆放各内明码标价的商品；C、某公司为了推销其公司的商品，向街上过路人发放商品的价目表；D、拍卖会上竞买者向拍卖方提出的叫价；E、甲公司向社会公众公告其招股说明书。ACE属于要约邀请，BD属于要约。 合同的效力依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。（1）当事人缔约时有相应的民事行为能力（自然人、法人行为能力；无权代理；无处分权等） 效力待定的合同（2）意思表示真实（欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危、显失公平等）可撤销、可变更的合同（3）不违反强制性法律规范及公序良俗无效合同合同的履行合同履行的规则 双务合同履行的抗辩权（同时履行抗辩权 先履行抗辩权 不安抗辩权） 合同履行中的保全措施（代位权 撤销权）违约责任1、定义：是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任 。2、承担违约责任的方式：继续履行；采取补救措施；损害赔偿；违约金；定金3、违约责任的免除：不可抗力(自然灾害 政府行为 社会异常事件)约定免责事由集团固定标准合同 建设工程施工合同“不可抗力”：指战争（不管宣战与否）、外敌入侵、空中飞行物体坠落，以及国内发生的叛乱、动乱、暴动、内战，但由于承包人及其承包人雇员的原因引起的骚乱及其它灾难性事件除外；非发包人和承包人责任造成的爆炸、火灾；作为一个有经验的承包人无法预见或预防且不能克服的自然灾害及保了险的风险：烈度为七级以上的地震；持续24小时以上的十级大风或沙尘暴；持续降雨24小时以上且降雨量100mm以上暴雨 /下雪超过1000mm的暴雪；本合同所指的所有不可抗力事件必须是对本合同的实施发生实质性影响且不能克服的客观情况。（三）建设工程合同1.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。主体： 发包人 承包人 客体： 工程内容：发包人支付价款的合同 承包人进行工程建设2. 建设工程合同的分类1、按照工程建设阶段:勘察合同、设计合同、施工合同2、按照承发包方式: 勘察、设计或施工总承包合同； 工程总承包合同； 工程管理总承包合同等 3、按照承包工程计价方式 :总价合同、单价合同和成本加酬金合同建设工程合同的主体发包人、承包人 当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力（一）发包人（招标人）1.招标人是依照招标投标法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。 2.招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”（要求发包人有支付工程款的能力） 3.招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。”（要求实行招标的发包人具有编制招标文件和组织评标的能力）发包建设项目的单位和个人（以下统称发包方）应当具备下列条件： （一）是法人、依法成立的其他组织或公民； （二）有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员； （三）实行招标的，应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。 （二）承包人（投标人）投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。承包人是中标的投标人。建设工程合同的承包人分为勘察人、设计人、施工人。1.我国对于建设工程的承包人实行严格的市场准入制度2.从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。3.施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。三、建设工程合同内容与形式 （一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法（仲裁与诉讼）2、建设工程合同形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。建设工程合同应当采用书面形式。相关法条1.发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。2. 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。3.禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 关于分包：允许分包，三个限制：（1）须经发包人同意；（2）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。（3）承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。关于转包： 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。相关法规1.建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。2.建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 3.发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。 4. 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。5.因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。6.因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。7. 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法定抵押权建筑工程合同中承包人的法定抵押权的成立条件：（1）建筑工程已经竣工；（2）其担保的必须是建设工程承包合同所生债权；（3）该债权为发包人依建筑工程应支付的款项；（4）法定抵押权的标的物为承包人施工完成的、属于发包人所有的建设工程及其基地使用权，包括组成或固定在不动产上的动产；（5）标的物不属于“不宜折价，拍卖”的建设工程。建筑工程合同中承包人的法定抵押权行使条件 ：1、发包人未按照合同约定支付工程价款。2、催告其在合理期限内支付价款，发包人仍未支付。在此合理期限，应从发包人收到催告通知之日起算。合理期限范围内应根据建筑行业习惯以及具体案件中的工程价款数额、发包人的经济状况等方面来确定。一般认为，该合理期限不得少于2个月。法定抵押权优先权优先于一般抵押权 工程款优先权是基于我国合同法第二百八十六条的规定而设定的，属于法定抵押权，不允许当事人任意创设；无论一般抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于一般抵押权行使。 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定，建筑工程的承包人的优