论反垄断法实施下知识产权保护问题.doc

论反垄断法实施下知识产权保护问题专业：07级工商管理专升本 学号：072D3S2010 姓名：张榕摘要 在尊重和保护知识产权的同时，应该确保它的行使在一个合理的范围之内，而在限制知识产权滥用的方面，反垄断法的作用尤为重要。我国反垄断法对知识产权滥用的限制比较笼统，可操作性不强。这就需要正确理解反垄断法与知识产权的关系，把握反垄断法在知识产权领域的适用原则，并进一步完善反垄断法与相关法律制度。关键词 反垄断法 知识产权 限制 滥用 发展二十一世纪以来，随着经济全球化进程加快和科学技术的快速发展，作为激励和鼓励技术创新、促进人类社会进步和经济发展的基本法律制度，知识产权制度在经济和社会发展中的地位得到历史性提升，知识产权保护日益受到国际和国内的高度重视。在尊重和保护知识产权的同时，应该确保它的行使在一个合理的范围之内，而在限制知识产权滥用的方面，反垄断法的作用尤为重要。 一、我国知识产权保护的现状知识产权保护在我国已经达到一个总体并不低于Trips协议的程度。一方面，我国政府高度重视知识产权保护工作，基本建立了体系完整的知识产权法律制度。为了适应加入世界贸易组织和社会主义市场经济建设的需要，我国对与知识产权保护相关的法律法规进行了全面修订，相关政府部门和司法机关陆续出台了一系列符合国际通行规则、门类比较齐全的部门规章、规范性文件和司法解释，保证了各项法律法规的有效执行；另一方面，各级行政部门和司法机关协调运作，不断加强知识产权保护，严厉打击各类侵犯知识产权犯罪活动(如图1)，有力地保障了市场经济秩序的稳定，营造了较好的法治环境。（图1为2007年各类知识产权刑事案件审结数量）然而，在强调对知识产权保护的同时，不容忽视的是知识产权权利滥用现象层出不穷。例如， 微软、思科以及DVD专利权人联盟6C、3C等跨国公司在中国市场上都有滥用知识产权限制竞争的嫌疑。知识产权本质上是一种合法的垄断权，其在法律规定范围内行使不是不限制竞争，只是这种限制作为鼓励创新的必要代价而在可以接受的范围内。一旦超出了正当的界限构成滥用时，一旦对公平竞争造成扭曲或破坏时，就应受到包括反垄断法在内的法律规制。二、我国反垄断法实施下对知识产权保护的规制2008年8月1日，中华人民共和国反垄断法正式施行。反垄断法的颁布施行，是我国法制建设的一件大事，对建立和完善我国社会主义法制建设具有重大意义。该法对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、控制经营者集中以及禁止滥用行政权力排除、限制竞争都作了专章规定。同时，还对反垄断执法机构、反垄断调查以及法律责任等问题作出了规定。其中，反垄断法剑指知识产权的滥用，更是受到人们普遍的关注。据称，最近律师事务所接受知识产权与反垄断的咨询大幅增加。我国反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”可见，在知识产权领域, 反垄断法所规制的垄断行为是针对知识产权的权利滥用行为。该行为是指知识产权所有人或被许可人不正确地使用其权利, 采取不实施或利用其优势地位不正当地限制交易或采取不正当的交易方法的行为。例如, 不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力: 在许可他人利用其知识产权的过程中附加某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益的行为等。具体如下：（一） 知识产权许可协议中限制竞争行为的反垄断法规制知识产权的转让一般是通过订立许可证协议的方式进行的。由于许可证协议的客体是无形财产权, 而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术, 这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。例如，一个专利权所有人给被转让人的产品定价；限制被转让人销售产品的地域；要求被转让人接受一揽子许可；一个专利权被许可人要求禁止进口其他被许可人的专利产品等。这类的竞争条款既妨碍公平竞争有阻碍了技术进步，超出了知识产权合法垄断的界限，需要国家依法加以限制。我国反垄断法第十三条、第十四条对垄断协议作出的规定对知识产权的许可协议中限制竞争行为进行了规制。（二） 知识产权行使涉及滥用市场支配地位行为的反垄断法规制知识产权作为企业的一项重要的无形资产，在企业形成市场支配地位的过程中具有举足轻重的作用。尤其是一些现代高科技企业，其所具有的经济实力往往取决于所拥有的某项知识产权。当一项知识产权构成垄断时，具有市场支配地位的企业往往将其用作滥用支配地位的工具，用以控制商品价格、数量或者其他交易条件，阻碍、影响其他经营者进入相关市场。在美国微软垄断案中，微软公司正是利用其在视窗操作系统上的技术优势迫使PC制造商和消费者在购买视窗软件时不得不同时购买所搭售的浏览器，从而限制其竞争对手网景公司进入视窗浏览技术市场。我国反垄断法第十七条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。可见，知识产权行使中滥用市场支配地位的行为应当受到反垄断法的规制。（三）知识产权取得引起经营者集中行为的反垄断法规制在多数技术领域中，单个企业很难独霸核心技术，往往是实力相当的企业在竞争中不能彻底打败对方，就开始合作，尤其是一些生物制药企业、化工企业、信息技术企业，他们拥有的核心知识产权本来就占有很大的市场份额，再通过恶意收购、合并，从而形成技术和资金上的壁垒，妨碍其他竞争者进入市场；或是通过专利的交叉许可，最后形成企业联盟，从而构成对整个行业的技术控制。这些企业利用关键性的专利技术或受到著作权法保护的相关信息，依靠手中的知识产权保护滥用这种垄断地位，防止竞争者通过复制和仿冒手段使用其受保护的知识产权，限制他们进入市场参与竞争。我国反垄断法第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”通过申报制度，对知识产权取得引起经营者集中行为进行限制。 实际上，许多国家都或多或少地面临上述滥用知识产权排除、限制竞争的问题。许多国家也都将禁止滥用知识产权排除限制竞争的行为纳入到了反垄断法的调整范围。世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议中也规定，各成员方可以在与该协议的其他规定相一致的情况下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件。我国的反垄断立法，正是借鉴了其他国家反垄断法立法和执法的经验，将滥用知识产权排除限制竞争的行为纳入到了反垄断法的适用范围。实践将证明，反垄断法是规范和制裁知识产权滥用行为的最好武器。三、现代知识产权保护的难点问题尽管反垄断法对于知识产权滥用行为予以规制，客观上加强了知识产权的保护力度，也使得我国知识产权保护工作进入一个新的阶段。但是，由于我国知识产权制度起步较晚，反垄断法实施适用的时间较短，知识产权保护工作还面临若干难题。（一）反垄断法与知识产权保护存在冲突和矛盾。知识产权在本质上是完全的或者有一定限制的垄断的创造物，它必然与保护竞争的反垄断法存在着一定的冲突与矛盾。一方面，知识产权人因为在发明创造工作中付出了劳动，他们有权通过其发明创造或者知识在竞争中取得优势，甚至垄断地位，而且也应有权通过合同将其智力成果转让给第三方，为自己获得一定的利益。但在另一方面，因为市场经济的本质是竞争，法律就不应当允许知识产权的所有人因其垄断地位而妨碍、限制或者扭曲市场的有效竞争。这就产生了知识产权保护和保护竞争二者孰轻孰重的问题。如何协调二者的关系，既规制知识产权的滥用，又强化知识产权的保护，是现代知识产权保护的难点也是重点问题。（二）反垄断法中关于知识产权滥用的规定笼统，可操作性不强。反垄断法的知识产权滥用的规制主要集中在第13条、第14条、第21条，第55条，依据这些规定，它既没有涉及与知识产权有关的垄断或限制竞争行为应加以何种程度的规制，也无法全面、具体地协调知识产权与反垄断法之间的复杂关系，更无法解决反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题。因此，加强反垄断法在知识产权领域的适用，进一步完善反垄断法及相关法律制度，是现代知识产权保护的重点。（三）知识产权保护意识的淡薄，缺乏相应的人才。我国许多企业由于长期受计划经济体制的影响,只重视厂房、机器、设备等有形资产的使用和管理,对于知识产权等无形资产保护的意识不强,致使企业无形资产大量流失,给企业生存和发展带来一定的威胁。一些企业没有认识到知识产权是企业最重要的无形资产,很少将知识产权作为财产权来对待,只重视有形资产的积累与保护,忽视了专利、商标、技术秘密等知识产权的保护,甚至有些企业根本不知道知识产权为何物。另外，大量企业都缺乏知识产权的管理人才，尤其缺乏一支既具备知识产权方面的知识，又有反垄断知识的复合型人才队伍。四、完善知识产权保护的对策知识产权既非“灵丹妙药”， 反垄断法亦非“洪水猛兽”，它们都是作为一项法律制度而存在，是一种利益平衡机制。从本质上，知识产权制度和反垄断法调整的是知识生产者与社会公众之间对利益分配。虽然反垄断法规范和制裁知识产权滥用行为，在一定程度上限制了知识产权自由行使的权利，但从根本上说，我国反垄断法的实施，并不会削弱对知识产权的保护，相反，将加强对知识产权的保护力度，从而促进知识产权的发展。这是因为：强调知识产权保护与禁止知识产权滥用在本质上是统一的,这是一个问题的两个方面,体现了个人利益与社会整体利益的根本一致。这与在保护所有权的同时,基于社会利益的考量而对所有权的行使加以限制是同一思路。“作为知识产权客体的智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。”而反垄断法的社会本位性和保护竞争的特点决定了它的实施将为知识产权的创造和行使营造良好的市场竞争秩序，从而推动创新和促进经济发展。那么，如何更好地适用反垄断法，以促进知识产权发展呢？笔者认为以下三个路径值得参考：（一）把握反垄断法的适用原则，促进知识产权的发展首先，把握反垄断法的适用范围有限原则。我国目前对知识产权的行使进行限制的法律规范可以归为两类：知识产权法内部的限制和来自知识产权法之外的法律限制。知识产权法内部的限制包括“侵权例外”、“强制许可”、“合理使用”、“法定许可”；知识产权法之外的法律限制主要是指我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范。笔者以为，知识产权是一种私人“垄断权”, 作为一项法律制度尽管有其存在的合理性,但毫无疑问,它的行使会对第三人或对市场竞争机制及市场活力造成或多或少的损害。但是，只要知识产权持有人没有利用其技术优势占领市场份额或加强市场的控制力形成垄断，损害市场竞争秩序，就不应当扩大反垄断法的适用范围,而应当适用知识产权法内部限制予以调整、规范。否则，不适当地扩大反垄断法的适用范围，将不利于知识产权的保护和知识产权法的实施。其次，把握反垄断法的适度原则。反垄断法适用除外制度所能“容忍”的只是经由知识产权法自我限制且不过“度”的权利行使行为。这个“度”既是判断知识产权正当行使与滥用的标准,也是反垄断法适用除外制度与禁止垄断制度的连接点,超过这一特定“度”的知识产权滥用行为将由反垄断法中的垄断禁止制度调整。知识产权法是利弊兼有的矛盾统一体,“度”的深层次含义应理解为社会所能承受的知识产权行使行为对竞争机制造成损害的极限。反垄断法在采取“铁腕政策”控制知识产权滥用时,也通过知识产权滥用的概念、判断标准以及规制上的行为主义来对自身加以约束,以避免“打击面”过大,这不但协调了知识产权法与反垄断法的对立,而且实现了反垄断法自身适用除外制度与禁止垄断制度的和谐。再次，把握主客观相结合的原则。知识产权的滥用并不一定就构成垄断，而知识产权的垄断行为则一定构成知识产权滥用，判断的关键在于知识产权所有人是否利用知识产权的优势有意识地实施垄断行为。凭借知识产权取得的市场支配地位是权利人实施垄断行为的前提条件,而权利人是否实施该行为则取决于权利人的主观心理状态。也就是说,只有权利人主观上具有恶意利用知识产权并对市场正常竞争秩序造成损害的行为才为反垄断法所禁止,即知识产权滥用的判断标准体现了行为人主观上的可责难性和客观上造成损害后果的有机统一。最后，把握与我国特定的历史条件和所处地位相符合原则。在规制知识产权垄断行为时，还要注意到我国特定的历史条件和所处地位。我国目前仍属于发展中国家，科技水平较低，自主的知识产权不多，大部分产业仍须依靠外国的先进技术。部分外国企业限制对我国的技术转让，还有外资企业利用其技术优势在我国索取垄断高价、实行歧视性待遇等，而在我国出现本土技术研发企业后，又采取掠夺性定价或搭售等手段，对其进行打击和排挤。为了提高我国的科技水平，实现产业升级，优化产业结构，提升消费者福祉，在我国加强知识产权保护的同时，应当在知识产权法、反垄断法和世贸组织相关法律框架内，对外资企业、外国企业滥用知识产权的行为进行有效规制。（二）进一步完善反垄断法体系，促进知识产权的发展首先，需要尽快制定相关执行细则或解释。在反垄断法的实施阶段和反垄断执法过程中，国务院及有关部门应总结经验，依据法律的规定制定一系列配套法规、规章和执法指南，将反垄断法的规定进一步具体化，以保证反垄断法的有效实施。反垄断法在关于知识产权的相关规定的规定过于原则，诸多方面需要细化，甚至包括每一个概念，否则许多案例可能在争议中变得十分漫长。根据司法实践的情况应及时作出反垄断法的实施指南或相应的司法解释，具体列举适用反垄断法的滥用知识产权的行为及明确判断的标准。其次，协调反垄断法执法机构与知识产权管理机构的关系。目前，反垄断法确定在成立国务院反垄断委员会的条件下，维持现有多头、分散的反垄断执法格局，执行反垄断法的机构为商务部、发改委和工商局。应当通过立法的形式明确反垄断法执行机关与知识产权主管机关在权限、程序、信息等方面的分工与合作,增强可操作性，同时积极与其他国家的有关主管机关开展交流与合作,扩大对知识产权滥用行为进行反垄断法规制的地域适用范围。最后，待时机成熟，在反垄断法内独立篇章规定内外资企业都适用的限制滥用知识产权的法规，特别要界定滥用知识产权权利形成垄断的行为。在鼓励企业提高自主知识产权水平的同时，加大司法惩处力度；提高侵权代价，有效遏制侵权行为。（三）转变思想观念,提高知识产权保护意识，建立企业知识产权管理体系和管理制度。企业各级人员要转变观念,摆脱计划经济体制下长期形成的与社会主义市场经济不相适应的忽视知识产权的传统观念束缚,改变以往“重申报科技成果、