有关船舶抵押权问题的若干思考.doc

羀肁蒀薇肃芇莆薆螂聿节薆袄芅膈蚅羇肈蒆蚄蚆芃莂蚃蝿肆芈蚂羁芁芄蚁肃膄薃蚀螃羇葿蚀袅膃莅虿羈羅芁螈蚇膁膇螇螀羄蒆螆袂腿莁螅肄羂莇螄螄芇芃螄袆肀薂螃罿芆蒈螂肁聿莄袁螀芄芀蒈袃肇膆蒇羅节蒅蒆螅肅蒁蒅袇莁莇蒄罿膃芃蒃肂羆薁蒂螁膂蒇蒂袄羅莃薁羆膀艿薀蚆羃膅蕿袈膈薄薈羀肁蒀薇肃芇莆薆螂聿节薆袄芅膈蚅羇肈蒆蚄蚆芃莂蚃蝿肆芈蚂羁芁芄蚁肃膄薃蚀螃羇葿蚀袅膃莅虿羈羅芁螈蚇膁膇螇螀羄蒆螆袂腿莁螅肄羂莇螄螄芇芃螄袆肀薂螃罿芆蒈螂肁聿莄袁螀芄芀蒈袃肇膆蒇羅节蒅蒆螅肅蒁蒅袇莁莇蒄罿膃芃蒃肂羆薁蒂螁膂蒇蒂袄羅莃薁羆膀艿薀蚆羃膅蕿袈膈薄薈羀肁蒀薇肃芇莆薆螂聿节薆袄芅膈蚅羇肈蒆蚄蚆芃莂蚃蝿肆芈蚂羁芁芄蚁肃膄薃蚀螃羇葿蚀袅膃莅虿羈羅芁螈蚇膁膇螇螀羄蒆螆袂腿莁螅肄羂莇螄螄芇芃螄袆肀薂螃罿芆蒈螂肁聿莄袁螀芄芀蒈袃肇膆蒇羅节蒅蒆螅肅蒁蒅袇莁莇蒄罿膃芃蒃肂羆薁蒂螁膂蒇蒂袄羅莃薁羆膀艿薀蚆羃膅蕿袈膈薄薈羀肁蒀薇肃芇莆薆螂聿节薆袄芅膈蚅羇肈蒆蚄蚆芃莂蚃蝿肆芈蚂羁芁芄蚁肃膄薃 有关船舶抵押权问题的若干思考沈秋明船舶抵押权作为担保物权的一种，对于保障债的实现和促进资金融通起着极为重要的作用。因此，许多国家都通过立法对其加以规范。我国海商法对船舶抵押权设专节作了规定。除此之外，民法通则中有关于抵押权的原则性规定，担保法中也有关于抵押的专章规定，特别是2000年12月8日最高人民法院颁发的关于适用中华人民共和国担保法问题的解释（以下简称担保法解释）对抵押权作了进一步的明确。这些规定构成了我国较为完整、系统的（船舶）抵押权法律制度。船舶抵押权既具有很强的理论性，又是一个很复杂的实务问题。本文就船舶抵押权有关问题试作一些探讨。一、 关于船舶共有及其抵押问题按照我国民法通则第78条的规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。”价值高昂的船舶也可以成为当事人财产共有的标的。我国海商法第10条规定，船舶可以由两个以上的法人或者个人共有。但对于船舶共有的性质，有观点认为除可以是按份共有和共同共有之外，尚存在一种介乎于“按份共有”和“共同共有”之间的共有，即“特殊船舶共有权”。 该说借鉴了我国台湾学者杨仁寿先生的理论，认为船舶共有，系海商法因应船舶特异性所为共有之规定，介乎民法“共有”与“合伙”之间，既非民法上之“物合”，亦非属“人合”，究其本质，乃属一种特殊的“船舶共有权”。此说进一步认为，无论采共同共有制度抑或按份共有制度适用于船舶共有关系，各有其长，各有其短，各有其利，各有其弊。为保护各共有人之利益，维护船舶共同经营之顺利进行，海商法对传统之民法共有制度适度修正，取其长，补其短，趋其利，避其害，创制一既非单纯之共同共有又非单纯之按份共有之船舶共有权1 于海涌 船舶抵押权法律效力问题研究 P543 546 载于民商法论丛第9卷 法律出版社 1998年版。 。笔者认为对于船舶共有性质之认定，没有必要在按份共有和共同共有之外另设一种所谓的“特殊船舶共有权”。前述观点认为采共同共有说有其不足之处的理由是这样做会视船舶共有人之间的关系为合伙关系。此说有谬：第一，共同共有关系不能等同于合伙关系昭然若揭，毋庸赘述；第二，合伙也并不一定形成共同共有关系。民法通则第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。” 前述观点认为采按份共有说存有缺陷的理由也不充分：理由之一为若允许各共有人对其持有之股份肆意转让，新的共有人如与其他共有人无法建立起新的信任关系，则共同经营事业未免难以进行。事实上按份共有的共有人也并非可以肆意转让其股份2 民法通则第78条三款：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”；理由之二为共有间既系分别共有关系，任意以其自己之应有份额作自由处分，如各共有人均各自为政，任意以自己之应有份额设定抵押，一旦其中一人之债务未按期清偿，法院如应债权人之请求为船舶之扣押、拍卖，全体共有人均难免受其冲击。此项理由，首先前提条件不成立，至于抵押设定问题，容后再述3 同注1。 。此外，我国民法通则和海商法均未在按份共有和共同共有之外，肯认所谓的“特殊船舶共有权”，硬要坚持此说，不仅显得过于牵强，实在也是于法无据。对于共有船舶之抵押，我国海商法第16条规定：“船舶共有人就共有船舶设定抵押权，应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意，共有人之间另有约定的除外。船舶共有人设定的抵押权，不因船舶的共有权的分割而受影响。”此项规定表明，船舶共有人设定船舶抵押权应当取得共有人的同意，是指持有2/3以上份额共有人的同意，而非指共有人人数；当然，此项要求属于任意性规定，共有人之间可以另有约定。此外，尚有几个问题试解如下：一是此项规定仅适用于按份共有，还是也同样适用于共同共有？按份共有的船舶设定抵押权自可适用，似无争议。只是共同共有的船舶设定抵押权如何对待？笔者认为，从法理而言，共同共有的情形也可适用。有学者认为，共同共有是按份共有之外的另一种形态。各共有人对于共有权虽然在观念上有其份额（平等也为份额，例如夫妻共有，即意味着每人份额均为1/2；同理，三人平等共有，意味着每人份额为1/3），然而并不表现出来，而存潜在状态，只有在共有关系终止、分割共有物时，份额才有实际意义4 张俊浩 主编 民法学原理 P380 381 中国政法大学出版社 1997年版。从此意义上说，上述规定也可适用于共同共有。但是，最高人民法院担保法解释第54条二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”此款可以视为对海商法有关设定共同共有船舶抵押权明确性补充规定。共同共有船舶设定抵押权当然要遵循该规定。二是船舶共有人将共有船舶予以抵押，只能以其持有的份额为限，还是可以针对整艘船舶？对此，我国台湾海商法第11、13条分别规定：“共有船舶之处分，及其他与共有人共同利益有关之事项，应有共有人过半数并具应有部分之价值合计过半数之同意为之”；“船舶共有人以其应有部分供抵押时，应得其他共有人过半数之同意。”而我国海商法第16条的规定，笔者认为应指共有人以其所持份额所设定抵押的情形，超出该份额部分不能作为抵押处理，即如果需要行使抵押权拍卖抵押船舶的，则抵押权人仅能在该份额相关的金额范围内主张优先受偿的权利，其余部分应返还其他共有人。如果船舶共有人（实际上是共有人中的部分人）是以共有的整艘船舶设定抵押的，即以拍卖抵押船舶的全部价款优先清偿抵押担保的债权的，实际上其他船舶共有人虽然不是债务人，但以第三人的身份充当了抵押人。而第三人将自己的财产为他人设定抵押也是为我国担保法第33条所允许的。在此种情况下，实为全体船舶共有人一致同意设定船舶抵押权。至于最高人民法院担保法解释第54条一款 “按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效” 的规定因与海商法第16条相冲突而不予适用。三是抵押船舶的共有人在抵押船舶被拍卖时是否有优先购买权？因为依照民法通则第78条的规定，共有财产在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。由于我国海商法第11条规定抵押船舶的变价方式仅限于“依法拍卖”，而拍卖是以“价格优先、时间优先”的规则成交的，所以应排除共有人所享有的优先购买权。二、 关于抵押船舶的转让问题我国海商法第17条：“船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人。”此项规定表明，船舶抵押权一经设定，抵押人如要将被抵押船舶转让给他人，得经抵押权人同意。对此，有如下问题试作探讨：其一，不分船舶抵押权是否进行过登记，一经设定，抵押船舶的转让都得经抵押权人的同意，是否适当？因为海商法规定船舶抵押权登记在法律上产生的只是对抗效力，而非生效效力，船舶抵押权也可以仅通过签订书面合同而不履行抵押权登记得以设定。笔者认为，根据我国海商法船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人不得将被抵押船舶转让给他人的规定，是法律要求抵押人单方面承担的义务，故抵押人违反此项义务产生的法律后果应分别情况予以确定。如果设定的船舶抵押权已经办理了登记，则此项抵押权具有对抗第三人的效力。由于法律规定有抵押人不得擅自将被抵押船舶转让给他人的规定，作为受让人的第三人理应了解该转让行为是否已经征得抵押权人的同意。如果受让人在未经抵押权人同意的情况下受让了抵押船舶，则不仅仅是抵押人违反了应承担的义务，就是受让人本人也是有过错的。受让人完全可以通过查询弄清受让船舶的抵押权状况。对此，否定该项转让行为的有效性是适当的。如果设定的船舶抵押权未办理登记，则此项抵押权不产生对抗第三人的效力。若抵押人未经抵押权人同意，将抵押船舶转让给了他人，因此项抵押权的设定未经过公示而不具公信力，第三人无从知晓受让船舶上是否设定有抵押权，因而也并不当然要承担过错责任。第三人如果是善意的，此项转让行为就不宜认定存有瑕疵。从而，否认此项转让行为的有效性是不妥当的。此项转让行为可以比照善意取得制度处理，虽然它和善意取得的构成条件并不相同。在此种情况下，抵押权人只能要求抵押人将船舶转让所得价款提存、另行提供担保或者对所遭受的损失给予赔偿，因为抵押人违反了抵押权设定后应当承担的不得擅自单方面转让抵押物的义务。此种处理办法是对抵押权人设定抵押权后未办理登记手续可能产生风险的认可。我国担保法第49条一款仅针对已办理了登记的抵押权作了规定，有其合理之处：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效。”最高人民法院担保法解释第67条规定更为明确：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。 如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”相对而言，担保法的规定有值得海商法参照之处。其二，如何看待船舶抵押权设定后，未经抵押权人同意，抵押人擅自将被抵押船舶转让给他人的行为？有观点从海商法的此项规定中得出“不经抵押权人的同意，抵押人转让被抵押的船舶是违法的”5 傅旭梅 主编 中华人民共和国海商法诠释P31 - 32 人民法院出版社 1995年版。，从而转让抵押船舶的行为也是无效的。诚然，此种理解对于保障抵押权人的利益是有效的，因为抵押权的设定就是为了便于抵押权人权利的顺利实现，如果听任抵押人随意转让抵押船舶，无疑会给抵押权人行使抵押权增添麻烦和障碍，甚至造成抵押权落空。但在市场经济社会应考虑交易安全，在保护各方当事人利益方面寻求平衡点。为此，既要保护抵押权人的利益，也要保护善意第三人的利益。笔者认为，设定的船舶抵押权经过登记的，抵押人擅自转让抵押船舶的行为，可以认定为无效行为。事实上，此种情形也完全可以避免，一是受让人可以查询了解船舶抵押权状态，二是船舶登记机关也应要求转让当事人提供抵押权人同意的证明，否则不予办理船舶转让登记。国务院1994年发布的船舶登记条例第13条二款要求“就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的，应当提供抵押权人同意被抵押船舶转让他人的文件”。有人认为“未经抵押权人同意，抵押人转让船舶欲想注销原来的（所有权笔者注）登记是办不到的。”6 同注5。此说是有道理的。但若设定的船舶抵押权未办理过登记的，抵押人须经抵押权人同意才得转让抵押船舶是抵押人对抵押权人应承担的一项义务。抵押人一旦违反此项义务，只能追究抵押人的法律责任，而不能殃及无辜的善意的作为受让人的第三人。退一步讲，从海商法第17条也不能必然得出该转让行为无效的结论，因为追究抵押人相应民事法律责任与其并不相悖。而上述担保法解释第67条甚至并不当然否认抵押人擅自转让经登记的抵押物就是有效的，只是抵押权人可以直接向受让人行使抵押权，受让人不得对抗而已。该解释实在是比担保法原本的规定更为合理，也更值得称道。其三，抵押权设定后，对抵押人转让抵押物的限制条件规定为“经抵押权人同意”，还是只要“通知抵押权人并告知受让人受让物已经抵押的情况”就可？ 前者为海商法对抵押船舶转让的规定，后者为担保法的规定。何者为当？海商法的规定其立法目的旨在保护船舶抵押权人，防止因船舶转让而影响船舶抵押权人债权的实现，以至于有观点认为一旦被抵押船舶可以任抵押人随意转让，抵押权人因其担保物的转让会导致抵押权人的权利行使成为一句空话 同注5。对此，笔者认为，抵押物的转让并非只能依赖“经抵押权人同意”这唯一的条件，可以另行确定条件从而达到既可以避免抵押人随意转让抵押物，又可以保障抵押权人权利的目的。而且，从法理上说，抵押人对设定了抵押权的抵押物仍然是享有所有权的，不过是在行使所有权时受有一定限制而已。如果规定抵押人对抵押物的转让必须经抵押权人同意，实际上完全剥夺了抵押人对其物的处分权，因为抵押权人可以不说明任何理由就是不同意抵押人转让抵押物而在法律上一点都不被认为过的。话说回来，抵押权人关注的实际上并非抵押物本身是否被转让，而是所担保的债权届时能否被足额清偿。如果抵押权人知悉抵押人转让抵押物，抵押权人完全可以要求抵押人另行提供担保或者将转让价款用作债权清偿的保障。如果抵押人以明显不合理的低价甚至无偿转让抵押物恶意损害抵押权人利益的，抵押权人可以行使我国合同法上第74条规定的撤销权来主张债的保全。法律大可不必动用剥夺抵押人对抵押物处分权的方式来实现保障抵押权的目的。为此，笔者推崇担保法规定的抵押人负有“通知抵押权人并告知受让人受让物已经抵押的情况”之义务。此一规定可以避开海商法相关规定所存在的不圆满，又可以达到保障抵押权人权利之目的，可谓两全其美。三、 关于船舶抵押权的登记问题我国海商法第13条一款规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第19条二款接着规定：“同一船舶设定两个以上抵押权的，抵押权人按照抵押权登记的先后顺序，从船舶拍卖所得价款中依次受偿。同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。”此项规定，其实质乃确定抵押权登记的效力及其受偿的次序。可以明确的是，设定的船舶抵押权经过登记的，仅后于享有船舶优先权和船舶留置权保障的海事请求受偿但可先于未办理登记的船舶抵押权和未设定任何担保的其他海事请求之前受偿。对此自无异议。但是，海商法关于设定的船舶抵押权未经登记则不得对抗第三人的规定，因存有不同理解而屡屡引发疑问。对其中所称第三人的范围究竟如何划定，众说纷纭。海商法对第三人的范围既未加以明确，从文义上似应解释为除设定船舶抵押权的当事人之外的任何人，但这种解释显然过于宽泛。因为依“不得对抗第三人”的反面解释，即设定的船舶抵押权经登记的，则得对抗第三人而言，该第三人不是无限制的。首先，该第三人不包括船舶优先权人和船舶留置权人，他们拥有的海事请求的受偿恒先于船舶抵押权。因此，该所称第三人只是船舶抵押权当事人之外的部分人，至多为除船舶优先权和船舶留置权的权利人之外的人。当然，界定未经登记的船舶抵押权“不得对抗第三人”中的第三人之范围还是有一定难度的。因为上述分析仅是说明哪些不属于第三人，而未确认第三人应是哪些人。笔者试从正反两方面作不周延的列举，因此还是不完全的。从反面言，该第三人除上述不包括船舶优先权和船舶留置权的权利人之外，还应除去未设定任何担保的普通债权之债权人。他们不属于所称第三人之列，是由于他们的受偿次序与船舶抵押权是否经登记无涉。具体说，船舶优先权和船舶留置权人享有优先受偿权是法律的直接明确规定 我国海商法第25条一款。，而普通债权人后于抵押权人受偿是抵押权所具有的物权优于债权原则的体现，反映的抵押权的排他性 徐学鹿 主编 担保法 P62 人民法院出版社 2000年版。，与船舶抵押权有无登记无关；从正面言，该第三人可包括已办理登记的船舶抵押权权利人以及有关物权人。已经登记的船舶抵押权因登记而拥有对未登记的船舶抵押权的对抗力，自然未经登记的船舶抵押权就丧失对抗力；其他物权人如所有权的受让人和质押权人等。最高人民法院担保法解释第67条二款规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”接着第79条一款又规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。 ”虽然其未明确未登记的抵押权与质权的关系，但从规定反对解释及其强调性而言，得出未登记的抵押权人后于质权人受偿不能算牵强。在上述分析的基础上，尚有以下问题需要探讨：其一，设定的船舶抵押权未经登记，是否仍为有效抵押权，相对于普通债权具有优先受偿性？答案是肯定的。理由为我国海商法规定船舶抵押权办理登记采对抗主义而非生效主义。既然船舶抵押权是有效成立的，则当然具备物权属性，物权具有优先于债权的效力，即在已成为债权标的的特定物上成立物权时，物权人的支配权能够排除债权人的请求权。 李双元 温世扬 主编 比较民法学 P230 武汉大学出版社 1998年版。 否则，如果否认其优先受偿性，则有违基本法理。我国担保法也规定有不经登记而得有效成立的抵押权，虽然其同样为不得对抗第三人，但不影响其比普通债权享有优先受偿性。其二，未经登记的船舶抵押权之间有无受偿次序问题？对此有学者强调物权之排他性，认为未登记的船舶抵押权虽不能对已登记的船舶抵押权产生对抗效力，但抵押权在性质上毕竟属于物权，而物权均具有排他性，因此在未登记的船舶抵押权之间应严格按成立之先后决定其优先次序。另有学者认为，为贯彻非经登记不得对抗之规定，未登记的船舶抵押权不仅不能对抗已登记的船舶抵押权，而且也不能对抗未登记的船舶抵押权。因此，未登记的若干船舶抵押权应当属于同一次序，在船舶之价值不足于清偿债务时，若干未登记之船舶抵押权人应当平等地按比例受偿。 杨仁寿 海商法论 P117 三民书局 1986年版。 甚至有观点进一步提出，既然非经登记不得对抗，那么，未经公示的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位的抵押权。如果允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。 王闯 动产抵押制度研究 载民商法论丛第3卷 P459。应该说上述这两种主张都有依据，前者更强调物权之排他效力，后者则更强调登记之对抗效力。从法理而言，笔者更倾向于前者的结论。理由之一，船舶抵押权即使未办理登记，也自书面成立时而取得物权属性。物权，不仅对于债权具有优先性，对于相冲突的同种类物权也存在行使的次序问题。它们之间以权利设定的先后确定受偿次序是合适的；理由之二，从表面上看，似乎未登记的船舶抵押权以设定的先后确定受偿次序不尽公平，因为其成立皆未通过公示。但任何设定的抵押权（即使已登记）都不能保证最终能得到全部兑现。更何况未登记的船舶抵押权此种不能获得全部兑现的不确定性更甚，后设定的未登记船舶抵押权本来就应承担不获清偿的风险。船舶抵押权人如要减少此项风险，完全可以通过办理抵押权登记以资补救，从而使权利的实现有一定的把握。如果抵押权人因信赖债务人的清偿能力而不办理抵押权登记，最终导致抵押权落空，实因为其本身疏于保护自己，与先成立之未登记抵押权优先受偿并无直接的因果关系； 同注1， P562 。理由之三，担保法第54条规定，抵押物 担保法规定为抵押物登记，而海商法为抵押权登记。笔者认为海商法的措辞更为妥当，其既突出了权利观念，又直接反映出登记与抵押权的关系。(本文刊登于上海律师2002年第六期)“未登记的，按照合同生效的时间先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿”。海商法作为特别民事法律，如无特别规定，应与作为民事法律组成部分的担保法保持一致。担