关于恢复原状、返还财产的辨析二.doc

免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/文章来源：中顾法律网关于恢复原状、返还财产的辨析二民法通则第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价补偿。”第2款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”第3款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”如果依照德国民法的架构解释上述第1款，则此处所谓返还财产相当于德国侵权行为法上的损害赔偿;所谓折价补偿，可以被解释为金钱赔偿形态的损害赔偿，在侵占人享用了该项财产的情况下，也可以被解释为不当得利返还。但是放在中国法制的背景下解释，则因中国民法未确立物权行为制度和侵权行为法以金钱赔偿为原则，再结合民法通则第117条第2款的规定，所以，民法通则第117条第1款所谓 “返还财产”不应当是作为侵权责任形式的赔偿损失，因为若为赔偿损失的话，该条款后段规定“不能返还财产的，应当折价赔偿”，就犯了逻辑错误，或者前段使用：“返还财产”的术语不当，而应当将“返还财产”置换成“折价赔偿”或“赔偿损失”，否则，在同一个条文里对同一事物使用两个不同的概念，不仅没有必要，而且容易误导解释法律之人;同理，民法通则第2款规定“折价赔偿”并以“损坏财产”为条件，也犯了逻辑错误，或者第1款使用“返还财产”的术语便不适当，而应当将“返还财产”置换成“折价赔偿”;依此类推，第3款规定“赔偿损失”并以受害人因侵权行为人侵占其财产或损坏其财产而“遭受其他重大损失”为条件，又犯了逻辑错误，或者第1款使用“返还财产”的术语便不适当，而应当将“返还财产”置换成“赔偿损失”。只有把民法通则第117条第1 款前段规定的“返还财产”(从权利的角度)解释为物的返还请求权，后段规定的“折价赔偿”(从责任的角度)解释为损害赔偿的一种类型，第2款规定的“恢复原状”解释为“将毁损的有体物修复如初”，第2款规定的“折价赔偿”(从责任的角度)解释为损害赔偿的另一种类型，第3款规定的“赔偿损失”(从责任的角度)解释为损害赔偿的第三种类型，并且，第1款的损害赔偿类型适用于被侵占的原物灭失场合(至于是侵占人消费掉了，还是毁坏掉了，抑或该物被第三人善意取得了，则在所不问)，第2款的损害赔偿类型适用于原物毁损场合，第3款的损害赔偿适用于受害人依据第1款和第2款的规定救济以后仍然存在着损失场合，才是合乎文义和立法目的的解释。由于中国侵权行为法上的损害赔偿以金钱赔偿为原则，民法未确立物权行为制度，所以，即使侵权责任的运用达到了恢复原状的结果，也是使当事人双方的法律关系回复到侵权行为发生以前的状态意义上的恢复原状，不是返还原物意义上的恢复原状，因为返还原物请求权属于物的返还请求权。中国侵权行为法和环境法尚未贯彻“完全救济受害人”和“回复原状”的理念，没有“从损害的多样性观念出发，财产损害并非单纯的丧失利益，可将其作为对丧失的生活本身的恢复费用来理解”，所以，其恢复原状不包含“回复生活”的类型。中国侵权行为法和环境法尚未树立“环境再生”的理念，所以，其损害赔偿也就仍然囿于赔偿受害人个人的损害的范围，不具有以环境再生为中心的回复人的生活的意义。由于合同法第58条关于合同无效、被撤销时后果的规定，是将返还财产、折价补偿和赔偿损失并称，所以，如果以回复原状来说明此时的当事人双方的利益状态，则只能是在使当事人双方之间的关系回复到未订立合同时的状态意义上的回复原状。在一经“返还财产”便可达到使当事人双方之间的关系回复到未订立合同时的状态的情况下，恢复原状就表现为返还财产，于此场合，从结果的角度观察，恢复原状和返还财产具有同一性。在“返还财产”后再予以“赔偿损失”才能达到使当事人双方之间的关系回复到未订立合同时的状态的情况下，从结果的角度观察，恢复原状包括“返还财产”和“赔偿损失”。由于合同法第97条关于合同解除的效果的规定，是将恢复原状、其他补救措施、赔偿损失并列，所以其恢复原状肯定有异于中国台湾民法在合同解除制度中所规定的回复原状。我国民法上的恢复原状大致具有以下含义：1 在权利人的有体物被侵权行为人不法损坏的情况下，将该物修复如初(民法通则第117条第2款、第134条第1款;合同法第223条第2款)。论其性质，为损害赔偿的一种表现形式，属于侵权责任的一种方式。一旦该损害赔偿构成，受害人就有权请求责任人予以赔偿，责任人就有义务满足受害人的该项请求，从而在双方之间形成债权债务关系。在这个层面上观察，此类损害赔偿关系属于债的范畴。2 在合同解除情况下，恢复原状与不当得利返还、损害赔偿相并列(合同法第97条)，或者说它是不当得利返还、损害赔偿以外的恢复原状(回复原状)，实际上是原物返还。因该返还系合同解除的效力表现，并非违反义务的结果，故它为一种义务，并非侵权责任。如果合同解除有溯及既往的效力，则合同已经解除，原物若为动产，则其所有权重新复归于给付人，于是，从权利的方面观察返还原物，就是物的返还请求权;原物若为不动产，在已经办理了不动产物权移转登记的情况下，受领人负有办理注销登记的义务，给付人享有请求办理变更登记的权利。3 恢复原状，是一种义务，也是一种权利。例如，合同法第97条规定，在合同解除时，给付人有权请求受领人恢复原状。站在给付人的立场上，为恢复原状请求权。从受领人的方面观察，为恢复原状义务。4 恢复原状，是指使当事人双方之间的法律关系回复到原来的状态。论其性质和功能，既不是物的返还请求权，亦非侵权责任的方式，仅仅表现为一种状态，一种事实。这为民法理论所承认。二、关于返还财产的辨析在中国民法上，返还财产这个概念使用的频率不低。民法通则第61条、第79条第2款、第117条第1款、第134条第1款，合同法第58条、第59条、第235条、第249条、第373条、第377 条，担保法第71条第1款、法释200044号第87条第2款等等，均出现了返还财产及类似的表述。上述返还财产的含义如何，可以作类型化的分析，在权利的层面上观察，有的属于物的返还请求权，有的属于侵权责任的方式，有的属于合同义务的履行和合同权利的行使，有的属于合同解除的效力，有的是担保权消灭时的担保物返还请求权，有的是物的返还请求权和合同终止时的返还请求权竞合，有的与恢复原状(回复原状)在结果上一致。(一)物的返还请求权类型民法通则第61条把返还财产和赔偿损失并列规定，可知其中的返还财产不是损害赔偿的类型;因我国现行法未确立物权行为制度，该财产若为动产，其所有权因合同无效或者被撤销而复归于给付人，成立物的返还请求权;该给付物若为不动产且已经办理了移转登记手续，则受领人有义务注销该登记，给付人有权利请求变更登记，使自己重新成为不动产所有权的登记名义人。虽然日本民法学说有认其为不当得利返还请求权的，但因受领人不享有该给付物的所有权，就此无取得利益可言，故我国民法不宜赞同此说，当然，基于占有该给付物的不当得利类型除外。民法通则第79条第2款规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主。”其文义和立法目的都显示，遗失物、漂流物或者失散的饲养动物脱离物主的控制，并非其意思使然，他一直享有遗失物、漂流物或者失散的饲养动物的所有权，这种状况不因拾得人拾得这些物品的事实而改变。如此，归还遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，从权利的角度观察，就是物的返还请求权。因拾得人不享有这些遗失物、漂流物或者失散的饲养动物的所有权，他就此无取得利益可言，故不成立不当得利，当然，基于占有这些遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，可以成立占有的不当得利类型。民法通则第117条第1款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产”。此处的返还财产，在权利的层面解释，均为物的返还请求权。其道理如同上述，不再赘言。合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于该条是将返还财产、折价补偿和赔偿损失并称，所以，其中的返还财产不会是损害赔偿的表现形式。由于我国法未确立物权行为制度，其返还财产也并非以不当得利为基础。这不仅因为受领人对于给付物不再享有所有权，还在于不当得利中的所谓“利益”，既可以表现为有体物(所有权)的类型(侵权行为引起的不当得利类型，常有其表现)，也可以表现为“差额”的利益形态(给付不当得利中时有发生)，还可以表现为定量化的价值(添附造成的不当得利类型的利益形态)，它们都“能够返还”，且“有必要返还”，除非债权人免除此项债务。如此，若按照不当得利返还解释该条规定的返还财产，则该条所谓“因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，就不合逻辑。只有把返还财产解释为物的返还请求权，该条规定的各个层次就各有妙用，意味深长：如果财产为有体物并且继续存在，合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人，从权利的角度看，所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖，或者给付本来就是劳务，那么，形成“不能返还”，就“应当折价补偿”。虽然仅就文义，可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质，也可以寻找不当得利的法律基础，但从体系解释的方面考虑，因该条后段规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，所以，只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利，才符合逻辑。如果双方均有所给付，合同无效或者被撤销时，当事人愿意采用“差额”法返还不当得利，即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利，那么，也就“没有必要返还”给付的原物了。合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害集体或者第三人利益的，因此取得的财产应当返还给集体或者第三人。如果此处所谓集体、第三人是指合同当事人以外的人，那么，就该条文义看，合同当事人取得财产构成侵权行为，不会获得该项财产的所有权。于是，所谓返还财产应当属于物的返还请求权的范畴，其道理如同上述，不再赘言。即使此处所谓集体、第三人果真是合同当事人，因合同已经无效，故其返还财产属于合同当事人之间因合同无效而产生的返还财产，根据上文的分析，它也属于物的返还请求权的范畴。(二)履行合同义务，行使合同权利的类型法释200044号第87条第2款规定：“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。”一般情况下，质权人请求不当占有人返还质物的权利系基于其质权而产生，属于物的返还请求权。不过，在该不当占有人为出质人时，质权人可以基于质押合同而请求该不当占有人(出质人)返还质物，性质上为履行请求权，属于合同债权;同时，也可以基于质权请求返还，性质上属于物的返还请求权。在我国现行侵权行为法上，质权人请求不当占有人返还质物的权利，不属于损害赔偿请求权，其道理在上文已经阐述过，不再赘言。质权人请求不当占有人返还质物的权利，也难以构成合同终止时的返还请求权，即使不当占有人为出质人，也是如此。如果说法释200044号第87条第2款规定的质物返还大多属于质权请求权的类型，属于合同义务履行的情形较少，那么，合同法第373条第1款规定的第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。此处之返还保管物，无论如何构不成侵权责任，系地地道道的合同义务。从权利的方面观察，寄存人请求保管人返还保管物，属于行使合同债权。当然，于此场合，存在着合同债权与物的返还请求权的竞合。再如，在留置权成立之后，因债务人完全付清报酬而交付工作成果，也属于合同义务的履行，合同债权的行使。在承揽合同的情况下，定做人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权(合同法第264条)。在留置权成立之后，定作人向承揽人付清报酬，该工作成果则须返还。于此场合，应当类推适用第261条的规定，该工作成果的返还应当属于承揽人履行合同义务，定作人主张返还工作成果属于行使合同债权。(三)合同解除的效果类型合同法第249条规定：“当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，”，其中的收回租赁物，系融资租赁合同解除的当然后果，不是义务违反的结果，按照“民事责任系民事义务违反的结果”的观点，它不属于民事责任的范畴。其归属，从出租人的方面观察，它属于行使债权;从承租人方面描述，则是返还租赁物，属于履行债务。可见，此处的返还租赁物，不构成侵权责任，即使是承租人违反返还租赁物的义务，产生的也是债务不履行责任，亦非侵权责任。按照请求权基础理论，存在合同及其解除的情形时，我们宜先适用相应的合同规范，而非侵权责任规范，只有在构成竞合时才可以径直援引侵权责任规范。只要不构成竞合，就应当适用合同法第249条的规定，而非适用侵权行为法的规范。在承认物上请求权理论的背景下，返还租赁物也构成所有物返还请求权。在这里，存在着债权请求权与物的返还请求权的竞合。(四)物的返还请求权与合同终止时的返还请求权竞合的类型租赁等合同期满时，发生的返还财产，法律性质如何?王泽鉴教授基于中国台湾民法及其理论，举例分析：甲出租某画给乙，租期届满后，乙即对甲表示其系以所有的意思占有，拒不返还，致甲不能将该画再行出租。在此情形，甲得对乙主张所有物返还请求权、占有的不当得利返还请求权、租赁物返还请求权、侵权行为损害赔偿请求权。表明基于契约的或基于侵权行为而产生的请求权，可能会与所有物返还请求权产生竞合。在中国大陆，合同法第235条关于租赁期间届满，承租人应当返还租赁物的规定，与中国台湾民法上的规定相仿，可否作相同的解释?笔者认为，若以合同法第 235条的规定作为返还租赁物的请求权基础，应当为租赁物返还请求权，也是合同终止时的返还请求权。但在承租人举证证明出租人请求返还之物非租赁物的情况下，他可以拒绝返还。此其一。该条规定的返还租赁物，若以出租人对租赁物享有所有权作为返还租赁物的请求权基础，应当属于物的返还请求权。承租人若拒绝返还，必须举证证明出租人对于租赁物不享有所有权。此其二。承租人于租赁期间届满后仍不返还租赁物，构成基于占有的不当得利。此其三。所有这三点，海峡两岸的民法及其理论是相同的。但是，在承租人有过失地不予返还租赁物的情况下，因中国大陆侵权行为法以金钱赔偿为损害赔偿的原则，所以，承租人返还租赁物本身不属于损害赔偿的形式，只有在承租人不能返还租赁物，或者返还的租赁物已经损坏，或者返还租赁物后出租人仍然存在着损失的情况下，才构成侵权行为，产生损害赔偿。在这点上，海峡两岸的民法及其理论不同。紧扣本部分的标题得出结论，就是存在着物的返还请求权与租赁物返还请求权的竞合，或者说存在着物的返还请求权与合同终止时的返还请求权竞合。最后，分析合同法第377条关于保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人的规定。