宽严相济刑事政策适用的理性思考.doc

宽严相济刑事政策适用的理性思考论文摘要:近年来,随着学界对宽严相济刑事政策的关注和推崇、党和政府对宽严相济刑事政策的肯定和推广、实务界对宽严相济刑事政策的高调贯彻。“宽严相 济”几乎成了法律界的流行语。然而,如果我们从中国法律传统的角度。审视宽严相济刑事政策的司法现状;以构建成熟法治国为目标,反思该刑事政策的司法运 作。就不难发现,由于司法传统的浸染,宽严相济的政策性适用已不适当地挤占了立法空间。法治话语下的宽严相济刑事政策必须坚持法律是基础、政策是导向的定 位原则。刑事法律也应当根据刑事政策之需要,及时进行立法、修改、补充。 应当说,在中国长期习惯“严打”的政策思维模式下,党和国家高扬宽严相济刑事政策,无疑是刑事政策上的巨大进步,我们可以想像,在刑事法律的引领下,如果 能够实现惩治犯罪的“该宽则宽、该严则严、宽严相济”,使社会正义与个体正义完美结合,那将是一幅怎样美好和谐的图画。而实际上,这幅美景现阶段只是我们 追求的理想而已。因为我们有无法忽略、也不能忽略的历史积淀在制约着我们的脚步:即我国的司法传统和我国的社会现实。如果把宽严相济刑事政策置放于这样的 背景下考量,我们就失去了几分纯粹理论探讨的快乐和陶醉。脑海里便会闪现忧思、隐虑等字样:因为传统,宽严相济刑事政策的实践之路多了些许沧桑;因为传 统,中国的法治建设之路多了几分隐虑。对于传统,我们爱恨交加、敬畏同生。但正是因为这份敬畏,才使我们面对刑事政策适用的股股热浪,依然保持了一份淡定 和清醒。 一、法治进程之隐虑 宽严相济刑事政策的寓意及价值目标已被诸多学者所关注,而且其内涵的界定和把握是严密而合理的,在此不多赘述。应当说,当代任何国家的司法活动都不可能离 开刑事政策的调节,宽严相济刑事政策本身,就是刑事法治的一部分。但在中国,如果把刑事政策、法律传统、刑事法治进行立体的串联,也就会发现宽严相济刑事 政策的话语背后,隐藏着中国法治建设的隐忧。也就是说,刑事政策、法律传统、刑事政策与法律传统的某种交叉和契合,其中的任何一个选项,如果把握不当,都 可以从某种程度上消减我们为推进刑事法治所做的种种努力。 首先,从现代法治与法律传统的传承关系来看,由于中国法律传统生生不息的影响,使我国刑事法治建设至今根基不牢。传统是一个民族世世相传,具有特点的社会 因素。马克思曾说过“人类创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造”。而我国古代法律传统主 要是以礼法结合、以礼为主、等级有序、家族为本、恭行天理、执法原情为特征。也就是说,在我国的法律传统中,一直有一种明显的不太严格依规则来判案的倾 向,司法裁判表现为较强的伦理性、随意性而不是法定性,影响官员决策的是天理、人情、国法这样一个效力等级且表现为权力无制衡。近代历史的影响,产生了现 代法治,但我们还在同时接受着千年以上历史的影响,如特权、随意、天理人情等非法定因素的影响。也就是说,我们的传统最缺乏的就是规则意识和规则权威。我 们必须承认这样一种现实,即使我们的法律制度全部西方化,但在法律的运作过程中,我们的观念、习惯却仍然会受传统束缚的,传统已成为我们自身的内在的一部 分,无论你是取其精华,还是剔除糟粕,中国的法律传统还会如常地流淌在我们的血液中,不自觉地体现在我们的行动之中。这就是我们的传统,又是我们的现实。 其次,宽严相济刑事政策固有的特性,在现存法治基础上,如果把握不当,则可能会成为慢性削弱刑事法治的力量。与刑事法律相比,刑事政策有其固有的特性,即 灵活性、动态性、开放性等。在常态下,正是这些特性才使刑事政策具有简洁、灵活、高效等优点,但优点也同时意味着弱点,对于刑事法治而言,上述特性驾驭不 当,则可能成为法治之殇:因为灵活可以表现为随意;主观可以表现为强权,弹性可以表现为模糊。而随意、强权和模糊,一方面与刑事法治精神相悖立;另一方面 又与我国法律传统中的主要司法特征相契合。当我们用了近百年的时间都难以抛弃的人治特征,却经过宽严相济刑事政策这一合理平台显现出来之时,隐性的司法传 统便马上找到了其合理生存的栖息地,寄生在宽严相济刑事政策的贯彻执行之中,使刑事政策在法律传统的支撑下,不正常地放大,膨胀,从而成为弱化刑事法治的 显性力量。这里就牵扯到一个政策与法律的关系问题,政策与法律的关系,实质上是政治权威与法律权威的关系。由于受几千年封建专制、强权历史的影响,我国法 律与政治是“二合一”的,政策优于法律,法律让位于政策,法律只是实现政治目的的工具而不是政治界限。在此情况下,政策的声音高于法律的声音也不是没有可 能。如果宽严相济刑事政策作为政策导向取代了刑事法律,从而成为处理具体案件的直接标准,则会直接导致刑事司法无规格、无标准的状态。所以宽严相济不能越 过刑事政策的界域,必须坚守法为本、政策为末,本末不能倒置。 最后,从刑事政策全球化的视角来看,我国应谨慎对待刑事政策的国际接轨。从世界范围来看,中外刑法学者共同走进了刑事政策领域,但不应当将二者简单地认定 为趋同,或者在为与国际接轨沾沾自喜。英美等西方国家早在20世纪90年代就已开始施行严厉刑事政策和轻缓刑事政策同时并进的“两极化”刑事政策。当时制 定此政策的背景是:面对高犯罪率的社会现状,面对民众的集体恐惧,政府需要加大惩罚力度以回应民意要求;另一方面,严厉政策造成监狱人满为患,资源投入过 大,财政负担过重。为此,在将大量资源集中于重大犯罪的同时,对大量尚有挽救余地的犯罪人则采用各种专项措施或刑罚替代方案以节省资源。此情况与我国目前 所面临的社会状况相似,但这种相似仅仅是表象的相似,其中最本质的不同是,西方国家“两极化”刑事政策的进程,是在他们的法律经历了严格的法治化的阶段之 后,才走进刑事政策领域,这与我国推进宽严相济刑事政策的历史背景、所处阶段都不同。很显然,由于所处的历史背景、历史阶段的不同,一项刑事政策的意义和 作用就会有所不同。我们不是不相信人性善良、公正的一面,而是在我国目前的权力框架下,如果刑事政策与刑事法治不能获得同等的推进,就会自然而然地导致刑 罚权与法治的紧张关系,要么政策走向虚幻,仅仅流于口号;要么政策代替法律,导致法律虚无,无论何种结果,都不是我国社会发展所需要的。当我们把宽严相济 刑事政策作为一个放大的标本,就会看到,影响刑事政策正常定位的障碍,不是重刑思想,也不是轻刑意识,而是法治根基的薄弱。因此,在刑事政策时代,高扬刑 事法治主旋律,这决不是杞人忧天。 二、司法实践之忧患 德国刑法学家李斯特十分重视刑事政策,首倡刑事政策学,但他仍然认为,刑法是刑事政策无法逾越的一道屏 障,是保护多数人权利之所必需。因此宽严相济刑事政策的导向、调节功能的实际发挥,必须限定在刑事法的框架以内。但宽严相济刑事政策的司法转换,在传统习 惯的影响下,有着无师自通的力量,表现为过分追求刑事政策的合目的性,忽略对刑法罪刑法定原则、罪责刑相适应原则的坚守,在刑事司法程序上,也显示了较强 的司法能动性。主要表现在: (一)不适当的轻刑化 轻刑化是宽严相济刑事政策应有之义,是“宽”的具体体现。但对于如何把握“宽”的尺度,目前学界和刑事立法都不能做到按一定的标准将犯罪明确划分为轻重两 类,虽然最高检察机关在一些规范性文件中做了原则的规定,但经过司法者的价值取向和意识形态的渗透,其法律结果的轻重与刑事政策的精神不甚一致。我们以最 高人民检察院渎职侵权检察厅发布的一份报告为例。该报告披露,2006年全国检察机关立案查处的矿难事故背后的渎职犯罪嫌疑人629人,法院已对249人 做出判决,其中免予刑事处罚131人,缓刑107人,占已判决人数比例95.6%(少数地方甚至100%)。轻刑化的过于严重,引起了社会的不满,对此有 关人员这样解释:轻刑化问题之所以严重,主要是社会公众特别是一些国家机关工作人员和领导干部,对渎职犯罪的危害性及惩治渎职侵权犯罪的重要性、必要性的 认知程度不高,相当多的渎职侵权犯罪案件被忽视、被容忍、被谅解。事实果真是这样的吗?我们仅以一组简单的统计数字为例,据甘肃、天津等四个地方的检察机 关统计,在检察机关立案查处的贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件中,根据群众举报立案的分别占65.9%、72%、90%和98.1%,这些数字表明,社 会公众对各种形式的职务犯罪深恶痛绝,且支持和参与的热情高涨;如果说是一些国家机关工作人员、领导干部的认识程度不高,也会成为轻刑期化的理由,那么我 国法律的真正司掌者到底是谁?是领导?是法院?还是国家工作人员本人?矿难等安全生产的渎职夺去了多少无辜者的生命,可见审判机关所做出的宽缓判决,并没 有得到公众的认同,以至于他们掷地有声地向司法者拷问:是因为客观环境限制了他们的权力,束缚了他们的手脚,还是因为他们自己也对惩治安全事故渎职侵权犯 罪的重要性、必要性的认知程度不够高?他们是“非不为也,是不能也”呢?还是“非不能也,是不为也”?那么问题出在哪里?除前文提到的宽严相济刑事政策调 控的“宽”、“严”对象的标准不明确外,另一个重要原因就是规则执行的变异。上述渎职侵权案件,在最高人民检察院的规范文件中列为从严查处的案件,某些下 级院则明确将其列为从重打击的对象,在此情况下,安全生产渎职侵权案件还是被“集体从轻”发落。其实,司法机关的“为”到“不为”、“能”到“不能”,实 际上是传统官本位思想在规则和政策适用时的显现,也是法治不成熟的典型症候。 (二)不适当的非犯罪化 宽严相济刑事政策的基本点是区分对待、严格依法、注重效果。其中严格依法,是指贯彻宽严相济刑事政策,必须坚持刑法基本原则,实现政策指导与严格执法的有 机统一,宽要有节,严要有据,宽严都必须在法律的范围内进行。但司法机关在宽严相济刑事政策的原则化、司法化的过程中,却并没有完全做到严格依法,有些情 况已明显突破了现有法律框架。在此,本文仅以审理未成年人刑事案件的司法解释为例。 在宽严相济刑事政策和世界轻刑化浪潮的推涌下,2006年元月最高人民法院公布了关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释(以下简称解 释),目的是为了正确审理未成年人刑事案件,贯彻“教育为主,惩罚为辅”的原则。该解释对未成年人“谨慎入罪”的思想体现较为明显,在解释中多处明确规定 了未成年人出罪的事项。如解释第9条规定,已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次,盗窃数额虽已达到“数额较大”标准,但案发后能如实供述 全部盗窃事实并积极退脏,且具有下列情形之一的,可以认定为“情节显着轻微、危害不大”,不认为是犯罪;(一)又聋又哑的人或盲人;(二)在共同盗窃中起 次要辅助作用,或者被胁迫。另外已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或中止的,可不认为是犯罪。我们认为,该条规定是司法解释对刑法盗窃罪立法的重大修 改。第一,盗窃罪的法定定罪标准是“次数”或“数额”,两者只取其一,即可成罪,而不是“次数”加“数额”;第二,盗窃罪不能适用刑法13条的但书,因为 盗窃罪有明确的定量入罪条件,符合次数较多,或数额较大即可入罪,不需要13条“情节显着轻微、危害不大”的二次认定,对于有明确定罪标准的盗窃罪,在已 经够罪的情况下,又用另一个评价标准去否定,显然有违法理;第三,本条规定将法定量刑情节提升为出罪条件来适用。在行为人已经达到法定定罪标准的情况下, 该解释将又聋又哑、盲人、从犯、胁从犯、未遂、中止等法定量刑情节作为不构成盗窃罪的条件,实在令人难以信服,刑法从来没有规定一个具有法定从轻、减轻或 免除处罚情节的犯罪人,可以不构成犯罪。我们深知,在未成年人刑事司法实践中,经常会产生这样的困惑,某些未成年人案件从表面上看完全符合我国刑法所规定 的构成要件,如果依法定罪,则不利于未成年人;如果不定罪,则未成年人的行为又具有一定的社会危害性,且有违反刑事立法之嫌疑。对这样的两难境地,笔者认 为,最好的办法是重新建立评价未成年人犯罪行为的评价标准。而在当前的法律框架内,当合理与合法发生冲突之时,我们的首要选择还应当是合法,这是刑事政策 的法律底线。但在具体操作中,司法机关可以通过司法解释权合理合法地提高盗窃罪入罪门槛,通过改变盗窃罪中的定量因素将较轻的危害行为排除在犯罪之外,以 实现刑事司法的非犯罪化;司法机关还可以通过对刑罚、非刑罚种类的选择,以实现非监禁化和轻刑化。笔者认为,这比为了单纯的非犯罪化、非刑罚化而扭曲刑事 立法和刑法理论要明智得多。搜狐网去年2月初,针对上述司法解释开始的一项民意调查显示,在参与调查的28154人中,有82.02%的人表示反对,原因 是“如今青少年普遍早熟,没有威慑力的教育手段,反而会纵容未成年人犯罪”;有16.19%的人表示支持,认为“该解释体现了对未成年人教育为主,惩罚为 辅的原则”;还有1.79%的人表示“不关心、没意思、无所谓”。八成网民的反对,表现了社会公众的基本刑罚情感。笔者也认为,刑事政策的宽缓,遭遇了现 实不应症,即,司法机关通过扭曲现行立法,以追求适应宽严相济刑事政策及相关国际公约对未成年人的非犯罪化,非刑罚化的要求,而在非监禁、非刑罚化的背 后,既缺少刑事立法的支撑,又缺少相应的社会配套措施的跟进,使未成年人的后续保护失重。司法机关对未成年人违法犯罪行为的惯常做法是能不关就不关,能送 社区就送社区。而中国的社区里几乎没有相应的机构和工作人员来完成这一后续教育工作。因此,宽严相济刑事政策的贯彻,不是孤零零的独角 戏,它需要一系列配套措施来保障,否则只能损害宽严相济刑事政策的严肃性。 (三)不适法的处罚方法 依法处罚,是刑事法治的应有之义,也是贯彻宽严相济刑事政策严格依法的必然结论。对于犯罪人,司法机关只能依照法律规定的各种方法处罚。然而在刑事政策人 性化的支持下,我们看到重庆忠县村民邱某、周某因失火罪被法院依法判缓刑,并责令在缓刑期间把烧毁的林地种上林木;山东日照东港法院对尚某所犯的失火罪, 做出了有条件缓刑的判决,判处有期徒刑两年,缓刑三年,缓刑三年内被告人如完不成植树责任,法院将撤销缓刑,执行原判刑罚;等等。审判机关的上述的判决, 在失火罪、盗伐林木罪中都有体现。对此社会各界、甚至一些法律工作者也都赞同这种“判其缓刑、责令种树”的处罚方法。因为这种处罚看起来比较合理,与其关 押不如种树,更何况因为人的“无心之失”(过失)是不可能通过刑罚的威慑来杜绝和避免的,而种树,几年后可以造出一片郁郁葱葱的林木,此时,个案的情和理 占了主导。那么法律呢?我国刑法确立了所有法治国家都公认的“罪刑法定原则”,罪是法定的,刑也是法定的。而上述判决超越了两个界限:一是处罚方法的界 线。刑法规定了五种主刑、三种附加刑外加三类七种非刑罚方法,均不能将种树包含在内;二是缓刑撤销的界线。根据我国刑法规定,缓刑的撤销条件是重新犯罪、 发现漏罪或者违反相关法律法规情节严重,而行为人如没有完成植树责任,而被撤销缓刑,无疑是对缓刑制度的修改。我们认为,宽严相济刑事政策追求的和谐,应 当是法律基础之上的和谐。相信大多数人可以接受这样的理念:法院的忠诚应当首先献给法律,这有两方面的含义:一是要对法院有合理的期待,不能赋予法院太多 与法律无关的使命,社会效果虽不能不考虑,但首先要考虑的是维护法治;二是法院不能随意突破法律,让人们觉得善举比法律更重要,从而动摇人们对法律的信仰 和忠诚。因为法律如果被善举突破,也就意味着自毁长城,恶举就会随之入侵,宽严相济刑事政策的实施不能以牺牲法治为代价。我们应当把视线放长,眼前的合理 也许就是未来的不合理。 三、刑事制度之完善 在通常情况下,理论研究者的任务更多的时候只需将理论推向“市场”,他强调的是高,推崇的是新。但我国目前社会正处在体制转轨时期,各种利益之间的冲突更 加加剧,社会矛盾更趋激烈,社会治安形式更为严峻,因此宽严相济刑事政策也承担着前所未有的责任。虽然学界的政策推出任务已经完成,但宽严相济刑事政策的 使命却远远没有完成,我们应当继续关注该刑事政策在中国的实然以及政策本身的完善,以防止理论研究的忽冷忽热。如:我们曾羡慕西方国家的“米兰达”规则, 即“你可以保持沉默,你所说的一切都会成为呈堂供证”。为此我们也曾热热闹闹地理论、实践了一番,如今沉默权的讨论渐渐平息,沈阳的“零口供规则”也消无 声息,而“毒树之果”却仍在食用。所以我们要面对自己的现实,解决自己的问题,当西方人强调司法能动主义之时,我们不一定跟着主张法官造法。因为在一个法 制刚起步的国家,我们就得走法律职业化的路子,就得强调法律中的逻辑因素,法官司法就应奉行司法克制主义。社会的复杂性、犯罪的复杂性,使刑罚不能成为万 能,而宽严相济刑事政策也同样不是万能的,即使在现阶段,也不能对其过分依赖;我们知道,宽严相济刑事政策目前还非常的“简陋”,还不能完全承载其本身的 蕴涵之重;我们还知道,我国的司法者素质有待提高,政策的灵活性是否会成为权力者追逐权利的工具,政策的合法性是否可能因忽略全面、强调片面而成为显性潜 规则?我们还知道,在强力推行宽严相济刑事政策的同时,如果法治不能获得同等的推进,则可能意味着规则的退让。因此从规则中探寻宽严相济刑事政策的实践之 路,从宽严相济刑事政策的实践中发现立法、司法缺陷,才是刑事法治和刑事政策共荣之所必需。 (一)实体立法事项的完善 宽严相济刑事政策的贯彻执行,让我们多少感到了政策实现的无奈,在罪刑法定条件下,既要做到灵活、高效、人性化,又不能逾越法律的戒尺,诚如既要火车跑,又不给火车铺轨道,因此,刑事政策的贯彻对立法有着一种天然的诉求。 就执行宽严相济刑事政策所遇尴尬而言,从刑法角度来看,主要应解决以下三个方面的问题。第一,为了实现对未成年人违法犯罪的非刑事、非监禁化,必需考虑建 立少年司法制度。依照我国“恤幼”的传统,按照未成年人的心理、生理特点,依照教育为主、惩罚为辅的原则,建立一套区别于成年人的完整的司法制度,从而名 正言顺地对违法犯罪的未成年人进行教育、矫治和惩罚,以保证他们的身心健康,而且也从根本上解决了宽严相济刑事政策中的“宽”与刑事立法的冲突。第二,增 加矫治型的非刑罚处理方法的种