试论权利滥用禁止原则.doc

试论权利滥用禁止原则法研02 汲广林 026994一 导语二 权利滥用禁止原则的历史沿革三 权利滥用禁止原则的概念及本质四 权利滥用禁止原则的构成要件与评价标准五 权利滥用的表现形态六 权利滥用的法律效果分析七 权利滥用禁止原则的功能八 权利滥用禁止原则与诚信原则的关系考察九 权利滥用的立法体系及我国关于权利滥用的民法规定和修改建议十 结束语一 导语一种法律理念，一项法律原则，皆经由历史发展，实践检验而得以确立。权利滥用禁止原则亦概莫能外。因此，从历史、制度的背景考察权利滥用禁止原则的民法发展，不仅有助于疏理我们关于民法基本原则的体例规范，更能进一步理解民法理念的演进。“文章合为时而著”。当此民法典制定之际，深刻体味前人智慧升华的心路历程，或许有裨益于法律实践。二 权利滥用禁止原则的历史沿革立法的变迁往往有一个近似规律性的表现。一般首先是起源于社会经济生活的需要，哲学思潮显现适时的理念学说，进而影响法律人的法律思维的转折反思，于是法学说判例出现新的气象，或迟或早导致立法的相应变化。笔者拟遵上思路来考察权利滥用禁止原则的法律沿革。根据通说，一般认为大陆法系的权利滥用禁止原则渊源于古罗马的自然法理念。古罗马法学家西塞罗说过“法之极，恶之极”。我个人理解即蕴含着对法规范和法权利的限制性思想。罗马法中虽有“所有人行使自己之权利无论于何人皆非不法”的规定，但也同时从引水、通行等相邻关系的角度作了一定限制。（见史尚宽民法总论）随着人类步入资本主义自由时代，罗马法中关于所有权绝对的思想迎合了从漫漫中世纪的禁锢中重生的人们，个人自由至上成为人们生活的信仰。法国民法典第544条“所有权是对于物有绝对无限制的使用收益及处分的权利”便是这种张扬的写照。即使如此，法律也未忘记理性的限制性附后规定：“但法律所禁止的使用不在此限”。尽管当时的法律实践很少见到。“凡权利皆受限制，无不受限制的权利。”（王泽鉴）任何事物的绝对化必将产生反面的弊病。当社会连带主义的理论引起人们的重视之时，权利的社会性观念也变为现实。1855年法国科尔玛法院创立了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。自此，同类判例学说相继出现，形成法国判例法上的权利滥用禁止原则。从立法看，德国民法典或许是最早明确规定权利滥用禁止内容的。适应垄断资本主义发展的需要，德国基本法第14条首先规定了“所有权负有义务，行使所有权应同时服务于公共利益”。确立了权利社会化的思想。德国民法典的226条“权利的形使不得以损害他人为目的。”通常被认为是权利滥用禁止原则的首次真正亮相。此后瑞士民典2条”显系滥用权利,不受法律保护.”833条”所有权人不得从事旨在损害或者骚扰他人的活动.”,总则第一条”不许滥用权利.”1922年苏联民法典第一条,1964年捷克民法典第七项原则,波兰民法典第五条也一脉相承分别结合国情,作出旨意近似的限权规定.权利滥用禁止原则成为近代民法的重要原则.就英美法系而言,史尚宽先生在中认为无权利滥用法理.王利明教授亦持此观点.(第一辑)但也有人认为”权利滥用在普通法中始于衡平法观念”(王先林2001)为此,前去请教何美欢教授,没有得到明确的结果.此处仅从法理谈一点个人想法.由于英美法系无所有权绝对观念,其财产权理念是源于日尔曼法的团体全利思想.即同一物上可存在多个财产权并行不悖.未有像大陆法系之明确的权利滥用禁止法理是可以理解的.但从身份到契约的演变,身份滥用与权利交错,不可能不出现利害冲突.各种并存的权利的界限亦需要衡平.由此推知,禁滥用求平衡的观念应该是理所当然的.三 权利滥用禁止原则的含义与本质权利滥用的含义,专家学者见仁见智,角度略有不同,但实质是相同的.笔者将之分类如下:有从权利本旨或目的的违反角度定义.郑玉波先生认为”权利人行使权利违反权利之本旨,法律乃加以禁止之谓”权利滥用禁止.大陆学者郭明瑞,法国学者约瑟朗德也持相似意见.有从权利运用的主观恶意立场概括的.马俊驹认为”加害他人为目的地行为”乃是权利滥用.().另外也是如此立法的.还有从诚实信用原则为基础立论权利滥用的.李双元中认为”权利滥用原则乃诚信原则的衍生原则.”徐国栋则说”权利滥用原则是诚信原则的反面规范,具体化规定.”尚有王泽鉴亦有类似表达.对此,我无力做评论.只谈一点个人想法.首先,我认为权利滥用禁止原则是一种包含社会道德基础内容的法律义务.即从法律上肯定了私权的社会性.其次,该义务的要求是权利行使目的与方式的正当性.第三,作为一种总则性义务及于全部民事权利,是主客观统一的利益均衡原则.关于权利滥用禁止原则的本质,徐国栋先生认为”旨在平衡当事人利益与社会利益的均衡.”.揭示了该原则利益调和的思想本质.但从更广的视野分析,个人之间,个人社会之间,个人国家之间,社会国家之间均会发生利害矛盾,权利的正当界限均须从法律上作一个合理的说明.由此我认为:权利滥用禁止原则虽破卵于所有权绝对神话的破灭,但实质上是自社会契约结束人类自发状态后,一种社会关系调整的法追求,是人类古已有之的公平善恶观念的法律技术化.正如康德所言:”任何行为如根据一条普遍原则,能够与其他所有人在行为上的意志自由并存,那么本身就是正确的,或者,它所依据的准则是正确的.”老滥用禁止原则正是人类智慧所由生发的自由的共存的普遍原则.四 权利滥用禁止原则的构成与评价标准权利滥用禁止原则的构成要件,史尚宽认为:1,须有权利存在. 2,须权利人有积极或消极的行为. 3,须行为有堪称滥用之违法性. 王利明认为: 1,权利存在或与行使权利有关. 2,造成了损害. 3, 主体有过错.分析上述观点,可见: 1,权利存在. 2,行为的违法性(过错从法律客观角度观察即是故意或过失违反法定义务)是相通的.但对是否造成了损害二者有异.我个人认为,造成损害虽是权利滥用的常态,但可能损害的危险性也是应该预防的.故我更赞同史先生的说法.权利滥用的评价标准很多.徐国栋在中将其归纳为六种.1 故意损害标准说.即强调有主观恶意.2 缺乏正当利益说.主要指对已无利益对他人却造成损害的行为.3 选择有害的方式行使权利说.4 损害大于获益说.这是一种意在提供定量比较的司法操作的观点.5 违反权利存在目的地行使行为说.探究内心与考察行为结合的方法.6 违反侵权法的一般原则说.以侵权要件来判断的方法.其他学者如史尚宽,李双元将评价标准分为两种: 1 主观说.以主观恶意为主要构成条件.2 客观说.以法律行为或事实行为是否有悖于法律,社会公益,公序良俗来衡量之就通说看,现在多是主客观结合的利益衡量说.(王泽鉴)徐国栋即主张应从缺乏正当利益,选择有害方式行权,损害大于所得的外部行为推定其具有故意:从违反权利目的及侵权法的一般原理推定有过失:再看是否造成或可能造成的后果结合分析判断.个人认为应以诚信原则作为法律基础审查目的,以 相关具体法律规定审查行为,结合公序良俗情势变更综合考察,寻求利益的法平衡五 权利滥用的表现形态3王泽鉴先生将其划分为个别性权利滥用与制度性权利滥用两种.梅迪库斯在中列举了四种权利滥用禁止的具体情形:1 失权:主要指自相矛盾的行为.2 禁止过度行使权利.3 以 有失礼仪的方式取得权利.4 权利人自身违约.但我认为林诚二先生列举的分类更好一些;1 主张与自己的行为相矛盾的权利-禁反言原则2 继续不行使权利状态,不得再行使权利-失权原则3 自己违约不得向相对人请求履行义务-洁手原则4 契约后客观情势变迁致使法律关系之变化5继续性或劳务性契约的背信行为6超过忍受限度的权利行使7 因恶意取得权利欠缺权利请求之对抗要件8 基于所有权而滥用妨害排除权史尚宽先生民法总论.也详细列举了19类表现,在此不一一引述了.六 权利滥用的法律效果权利滥用将产生何种效果,专家学者各有归纳.但从学理看不外乎一下几个方面.1 对权利自身的影响.王泽鉴认为:权利滥用仅其行使行为为不法，权利本身不受影响，仍得以合法发生行使之。但我国土地管理法专利法有剥夺或限制权利自身的例外规定。2 对已行使之行为的影响。史尚宽认为，权利于滥用开始，同时丧失其为权利，不发生权利行使之效果。3 对损害后果的处理。如造成损害，追究侵权的民事赔偿责任。4 对继续性权利滥用行为，得请求停止。对危险性行为，可请求危险预防。七 权利滥用禁止原则得功能由于资料不多，此处仅谈个人意见。1 从立法角度言，权利滥用禁止原则的抽象与立法是大路法系民法典总则体系的完善，有助于民法理念的整体贯彻，可深化诚信原则的帝款地位。2 从司法层面言，可补助法律规定之不足。3 从适用后果看，可调和私权与私权的利益冲突，防止公权入侵，维持正当的界限与秩序。八 权利滥用禁止原则与诚信原则的关系考察关于二者的关系，林诚二先生将其概括为五种学说：1 效果说。即权利滥用禁止原则为诚信原则的效果。2 诚信原则为指导性原理，权利滥用禁止原则应就各个具体场合应用，不受前者拘束。3 诚信原则为债法原则，权利滥用禁止原则为物权法原则。4 诚信原则用于契约之当事人的特殊权利义务关系，而权利滥用禁止原则系支配无上述契约当事人之一般权利义务关系。5 诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止原则为对社会关系之法理。林先生认为后四论忽略了诚信原则的帝王条款地位，同意第一种效果说。然二者究为个别法理，抑或重复法理，应依其法理形成背景历程和在不同法例的作用机理探讨之。因此，各种学说皆有其合理性。但就当代民法而论，效果说比较符合法律实践及其发展要求。九 权利滥用禁止原则的立法体例及我国的民法规定和修改意见权利滥用禁止的立法体例，我大致归为以下几类：1 德国民法典，台湾民法典将其规定于总则权利行使章的体例。2 日本民法典，瑞士民法典直接规定于总则基本原则部分的体例。3 意大利民法典规定于所有权编