我国刑事公诉制度的定位与改革——以公诉权与审判权的关系为切入.docx

我国刑事公诉制度的定位与改革以公诉权与审判权的关系为切入摘要：根据起诉主导权的归属，刑事公诉制度可以分为司法控权与检察控权两种模式。我国刑事公诉制度具有司法控权模式的外观，但在实质意义上，却表现出更多的检察控权模式的特点。以此制度定位出发，我国刑事庭前审查程序的改革，应以促成庭审实质化为目标，走向彻底的起诉书一本主义。 关键词： 刑事起诉制度；司法控权模式；检察控权模式；庭前审查程序 目录 一、刑事起诉制度的两种模式 （一）司法控权模式：防止公诉权滥用 （二）检察控权模式：保障公诉权的有效行使 二、我国刑事公诉制度的立法定位 （一）讨论范围 （二）模式定位 三、我国庭前审查程序的改革路向 1996年刑事诉讼法修改以来，公诉案件的庭前审查程序一直是我国法学界讨论的热点。而在新一轮的刑事诉讼法修改中，庭前审查程序究竟何去何从更是备受关注。其中，在讨论中，借鉴德国中间程序的制度设计，回归实质审查的改革方案逐渐得到了更多学者的心理认同。然而， 研究 外国法的目的不是为了简单的制度模仿，而是为了磨练发现 问题 的眼睛。而且，具体制度的改革不仅需要 理论 上的融贯一致，更需要与相关制度的整体协调。因此，作为公诉制度的组成部分，这一改革建议的合理性必须从我国公诉制度的整体定位出发加以评判和衡量。 制度只是手段而非目的。人类学研究表明，尽管人类的基本需求大致相同，但在种种偶然因素作用下，为了实现同样的需求却可能产生出不同的制度设计。换句话说，对于同一目的，不同的制度在实践效果上可能相差无几。因此，在 法律 制度研究中，真正重要的不是丰富多彩的制度表现形式，而在于揭示制度的基本功能。 基于此，本文首先从整体功能出发，将刑事起诉制度归为两种模式，并分述两种模式的特点与优缺；之后，我们将就我国公诉制度的立法定位展开讨论，并以此为基础，对我国庭前审查程序的改革路向略陈管见，以求教于大方。 一、刑事起诉制度的两种模式 从系统论观点出发，一项制度的功能必然蕴含于其制度结构之中。因此，关于刑事公诉制度整体功能的定位，必须结合制度模式加以讨论。 根据起诉主导权的归属，起诉制度可以分为两种模式：司法控权模式与检察控权模式。其中，对于前者，起诉制度调整的是法官与检察官之间的分权与制衡，其功能主要表现为约束公诉、防止公诉权的滥用；对于后者，所涉及的则是检察官对公诉权的独占与控制，在功能上更多地表现为保障公诉权的高效行使。 （一）司法控权模式：防止公诉权滥用 司法控权模式主要表现为起诉权（公诉提起与起诉决定）的分权与制衡，目的是防止公诉权滥用。该模式的基本表现形式是：在控、审职能分立的前提下，承担控诉职能的检察官所享有的起诉权仅仅是一种起诉请求权，实质意义上的决定是否交付审判的权力则归属于专门的具有司法性质的起诉审查机关。换句话说，在起诉机制内部，起诉权被法律分割为起诉请求权与起诉决定权，并委诸不同的诉讼主体。其中，检察官享有起诉请求权；对于具体案件，检察官的起诉请求不能直接导致开庭审判，而只能启动一个审查程序。审查程序由具有司法性质的起诉审查机构负责；该机构作出的起诉决定具有开启审判程序、确定审判范围的法律效力。不过，作为司法机构，它只能对检察官的起诉请求作出被动反应。 欧美国家的 现代 刑事起诉制度多属于司法控权模式。自启蒙 时代 以降，在欧美各国，追诉犯罪已经不再笼统地被看作是 社会 秩序的福音，而更多地将其视为维持社会安全必不可少的“有组织的暴力”。因此，在法律上，一方面将国家刑罚权严格限定在法律明文规定的范围之内，另一方面，在承认国家负有追诉犯罪义务的同时，试图通过诉讼制度羁束国家追诉权的具体行使，以期尽可能减少国家追诉权的滥用。在西 方法 治传统中，以权力制衡权力是一种普遍接受的控权理论。因此，在欧美刑事诉讼制度中，对国家刑罚权的程序控制，采用的也是权力制衡的方法。其中，就刑事起诉制度而言，这一权力制衡关系表现为：第一，在诉讼程序上，公诉权与审判权相互牵制：在启动上，审判权受制于公诉权，没有起诉就没有审判；而另一方面，有起诉却并不必然有审判，公诉权受到审判权的监督与控制。第二，在实体上，公诉权与审判权相互分工。也即，定罪权专属于法院，未经审判不得确定有罪；而另一方面，在过程意义上，审判范围又反过来受制于起诉的效力范围，即起诉什么，法院才能审判什么。 应当承认，在具体制度上，两大法系也存在着一定差别：英美法国家的司法机构只对提起诉讼的案件进行审查和控制，而对于不起诉的案件，则承认检察官享有广泛的自由裁量权；而在大陆法系国家，即使对于检察官不起诉的案件，也认为有司法监督的必要。不过，即便如此，两大法系的基本立场却是一致的，即通过分权与制衡，起诉权被置于检察官和司法机构的共同管理之下、相互作用之中。而且，在理论上，普遍强调司法审查程序的制衡功能。 需要指出的是，随着检察官职业化的不断 发展 ，同时也迫于日益高涨的犯罪浪潮，在欧美国家，司法控权模式尽管在制度层面上仍然具有较大的 影响 ，在实践层面却已呈现出明显的衰减趋势。具体表现为，在司法实践中，检察官对越来越多的案件事实上行使着独立完整的公诉权。其中，在英国，适用简易程序审理的案件无需预审；而近年来，随着可选择审判程序的犯罪种类日益增多，越来越多的案件开始转由简易程序处理。在美国，辩诉交易的广泛使用致使进入正式审判的案件数量只有10%左右。在法国，实际进行预审的案件数量非常有限，而且，立法已经取消了对重罪案件的“二级预审”。 （二）检察控权模式：保障公诉权的有效行使 检察控权模式的着眼点不在于防范公诉权滥用，而在于保障公诉权的有效行使。在具体制度上，该制度模式具有以下明显特征：第一，检察官独占公诉权，而非分权行使；第二，在具体案件中，检察官自主决定起诉或不起诉；第三，检察官的起诉决定具有启动审判程序、确定审判范围的法定效力。 日本、韩国刑事起诉制度是这一模式的典型。在欧美国家，作为司法控权模式的补充，对于特定轻微案件也采行这种起诉模式。如英国以简易程序处理的案件，美国的轻罪案件，法国依照直接传讯程序或立即出庭程序进行起诉的案件，德国依照简易程序处理的案件等。值得注意的是，在欧美各国，该模式一般仅限于轻微犯罪案件；而且，法律如此选择，更主要是基于诉讼 经济 的考虑。 与司法控权模式相比，检察控权模式在功能取向有以下显著特点：首先，在检察控权模式中，就启动审判程序而言，公诉权的行使缺乏来自他机关的制约。少一层制约，多一份效率。因此，该模式的首要特点是强调追诉的效率价值。其次，起诉决定权主体的变化，实质上意味着公诉权运作方式的实质改变。在司法控权模式下，决定权主体是具有司法被动性的审查机构；而在检察控权模式中，检察官尽管有时也被称为“准司法官”，其权力运作却不以被动性为特点。因此，在检察控权模式中，检察官可以通过更积极主动的方式，推动追诉活动向前发展。更重要的是，在检察控权模式中，检察官虽然也需要对侦查结果进行审查，但其审查却毋庸像司法审查那样被限定在已完成的侦查结果范围内，也不必以开庭的方式进行并即时做出裁断。因此，该模式在很大程度上减小了因审查而终止追诉的可能性。再次，在司法控权模式中，司法机构的审查更强调对被告人不受任意追诉权的司法保障；而就检察控权模式而言，由于决定权主体是同样肩负追诉职能的检察官，该制度更倾向于对侦查结果的补充与强化。例如，在日本，检察官在法律上属于第二位的侦查机关。对此，日本刑诉理论一般认为，“从维持公诉的观点来看，检察官需要对移送案件进行补充侦查。检察侦查与警察侦查功能不同，检察侦查应该从自己的立场补充警察侦查”。因此，在实际效果上，检察控权模式更有助于对犯罪的追惩。 总之，在检察控权模式中，尽管制度体系也包含有保障无辜的因素，但在整体功能上，该模式更强调公诉权的有效行使，更强调对犯罪的有效追诉；而对于公诉权滥用，该模式则持一种乐观态度，基本上不存在有效的控制机制。对此，日本学者解释说，“这是因为考虑到，作出起诉处分的案件要在法院进行公正的审理，只要具备诉讼条件，即作出有罪或无罪的实体裁判，如此即可达到审查起诉的正确与否的目的了”。 在日本，针对因检察官独占公诉权而可能出现的公诉权滥用问题，辩护实务上产生了公诉权滥用理论。公诉权滥用理论以检察官积极的起诉处分应予必要限制为由，主张：因公诉权滥用所提起的公诉应当裁判无效。最初的公诉权滥用理论只涉及“无嫌疑起诉”、“恶意诉讼”等实质性滥用公诉权问题；后来，该理论逐渐扩大到包括“非典型诉讼条件论”（轻微犯罪起诉、不平等起诉）、“根据违法侦查起诉”等多种情形。 关于公诉权滥用问题，我们的基本看法是：该问题实质上是一个检察控权模式的内生性问题。检察控权模式所契合的诉权理论是实体性审判请求权说。对于该学说与滥诉理论的关系，田口守一教授 分析 说：“实体性审判请求权说主张，提起诉讼不以犯罪嫌疑为前提。这个观点认为，无嫌疑起诉也合法。因此，这种观点不会产生检察提起公诉是否合法的公诉权滥用思想。而无嫌疑起诉的问题，实际是公诉权滥用论的导火线。实体性审判请求权说主张，一切问题都应交付法院进行有罪无罪的实体性审判。公诉权滥用论讨论的问题是，在刑事司法中，也应该存在优于刑罚性价值的价值（例如平等、公正、迅速等）。从这个角度来看，实体性审判请求权说不会产生公诉权滥用的思想。”因此，在该制度模式下，公诉权滥用问题尽管事实上存在，在制度上却不可能凸现出来，更不可能得到圆满解决。以日本学者讨论的第一种情形为例：在司法控权模式中，司法机构制约检察官起诉权的核心恰恰在于对控方的证据进行实质性审查，以确认客观犯罪嫌疑的有无及大小。例如，在德国，在裁判是否开始审判程序时，“根据侦查程序结果，认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”是法院裁定交付审判的前提条件。而所谓“有足够的犯罪嫌疑”，即“其极有可能会被判有罪”。再来看美国的预审。在预审中，审查的重点是指控是否具备法律要求的证据条件，即合理根据（probable cause）。对此，美国学者一般认为，“尽管逮捕的标准也是合理根据，但大陪审团或预审听证使用的合理根据标准被广泛认为是一个更高的证据标准”。然而，在检察控权模式中，控方的起诉是否有足够的证据支撑，却无法在起诉时进行审查和衡量，而只能等到审判程序的最后，作为有罪与否的实体问题进行裁断。 二、我国刑事公诉制度的立法定位 我国现行刑事诉讼制度导源于对西方法律制度移植。因此，尽管我国刑事起诉制度（尤其是公诉制度）与欧美各国有着显著不同，但不能因此而否认我国起诉制度具有现代起诉制度的一般特性。其实，如果承认各国起诉制度虽有相似却绝无雷同，那么，我们将看到，任何国家的起诉制度都是现代性融合地方特色的产物。 不过，制度上的相似并不意味着制度实践的雷同。制度的实践有赖于人。因此，人的法律观念将最终决定着制度的实践面孔。而在我国法制建设中，“宣告废除固有法，固然是轻而易举的事，但要从司法人员及社会大众的脑海里，铲除根深蒂固的传统法律观念，则是非常的困难，往往需要几代的时间。而要使司法人员及社会大众能认识、理解从外国引进的法律，并进而肯定其价值，甚至运用自如，则所需时间，恐怕又要更长了。”因此，尽管在制度上，我国起诉制度已经呈现出现代起诉制度的一般特性，但在实践层面，我国起诉制度究竟表现如何却不无疑问。故此，我们认为，关于我国起诉制度的功能定位问题，关注的焦点不应当是制度，而应当是制度实然功能；尤其是，在我国刑事起诉制度中，这些功能的实现程度以及它是以何种方式实现的。当然，我们的意思并非说，我国刑事起诉制度自身已经无可挑剔，而是强调：只有通过具体功能实现程度及实现方式的讨论，才能更清楚地看到我国刑事起诉制度的真实情况，从而明确制度完善的基本方向。 （一）讨论范围 在起诉问题上，我国一直坚持公自诉并行的立法模式，并以公诉为主自诉为辅、公诉优先自诉补充为其基本特征。就制度层面而言，我国公自诉案件的案件范围呈现出一种复杂的交叉关系，并以强调公诉为主为特色。其中，第二类自诉案件实质上属于被害人可以选择自诉程序的公诉案件；在具体案件中，究竟采用公诉程序还是自诉程序，取决于被害人的选择。第三类自诉案件属于“公诉转自诉案件”，其立法意图是制约公诉而非取代公诉。即使一般认为属于“纯自诉”的第一类自诉案件（即告诉才处理的案件），公自诉权限也并非像想象的那样泾渭分明。在我国刑法上，除第270条规定的侵占罪外，关于告诉才处理的犯罪的立法模式，均由一般规定和但书两部分构成。也即，尽管这些犯罪原则上属于告诉才处理案件，但是，如果犯罪情节严重，则仍应归为公诉范围。 然而，在实践层面上，我国公自诉案件却更多地表现为泾渭分明的截然两分关系。这首先表现在案件的程序归属上。在论述案件的程序归属问题时，“公自诉案件范围”这一习惯表述本身已经包含了公自诉案件两分的对立关系。其实，在我国立法中，公诉、自诉仅仅是法律设定的两种追诉程序；它们针对的是具体个案，而非按照特定罪名划分的类型化案件。然而，在使用“公自诉案件范围”这一概念时，人们事实上已经包含了将犯罪案件在一般意义上划分为公诉案件与自诉案件的意思。语言是生活现实的反应。在我国司法实践中，适用公自诉程序的案件范围基本上对应于根据罪名划分而成的特定类型，而且，以罪名类型化后的案件，一旦被划定为自诉的案件，也就意味着自此将与公诉程序不发生任何关系。对此，第二类案件可谓典型。在我国司法实践中，一直存在着一种“应当明确规定哪些案件属于第二类案件”的倾向；而司法解释一旦根据罪名对此作出限定，那么，涉及这一罪名的案件将被视为被害人的事情，国家追诉机关基本不再干预，并自认为不宜干预。其次，公自诉程序的两分关系还体现在程序运作上。根据我国刑事诉讼法的规定，公自诉程序基本上是两种各自一体的程序，二者如果发生关系，也仅仅限于自身程序终止之后。因此，在具体实践中，如果一个案件已处于自诉程序之中，也就意味着完全排斥了公诉力量的救助，如，检察官参与自诉、担当诉讼，或者检察官有权随时接管诉讼。 由于司法实践中公自诉案件基本上处于彼此分离的关系，同时考虑到公自诉案件数量上的悬殊关系，本文以下关于我国刑事起诉制度功能的讨论仅限于公诉案件的起诉制度。 （二）模式定位 如果以交付审判为标志，我国公诉案件的起诉制度由两部分组成：人民检察院对公诉案件的审查起诉；人民法院受理案件后的庭前审查。因此，从外观上看，我国公诉制度类似于司法控权模式。但是，1996年刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”据此，人民法院受理案件后，只需进行形式性审查，而不再就是否有充足证据进行实质审查。为了强化这一立法成果，六部委司法解释第37条对此做出了更为具体的规定。 因此，对于我国公诉制度，应明确以下三点：第一，在我国立法上，起诉制度的整体架构类似于德国。但是，与德国“中间程序”相比，在我国起诉制度中，司法权对公诉的庭前审查自始就不构成一项独立的程序，而是作为法庭审判程序的先头程序建构的。因此，在庭前审查法官与庭审法官不分的制度框架下，“先定后审”、“法官预断”的现象在所难免；加之强调控制犯罪的司法传统，在1996年刑事诉讼法修改前，庭前审查几乎在实质意义上取代了法庭审理，并因此导致了庭前审查程序的变革。然而，在庭前审查与法庭审判程序不分的框架下，实践已经证明，通过弱化庭前审查的实质 内容 以防止“法官预断”必将收效甚微。 第二，根据我国现行立法，庭前审查根本不具有制约公诉的能力。且不说法律规定的形式性要件的制约力如何，单单就程序设置而言，六部委的司法解释其实意味着：只要人民检察院提起公诉，就必须开庭审理，尽管材料不足可以要求补充。 第三，从立法目的看，现行法保留庭前审查的目的不是为了制约公诉权，而是为了避免法官在对案件一无所知的状态下进入法庭审判。顾昂然在关于中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）的说明中指出，在庭前审查中只需作形式性审查，“至于证据是否确实，在法庭上有双方质证，进行核实，不需要在开庭前全面调查”。那么，为什么还要规定“附有主要证据复印件或者照片”呢？或者换个角度提问，所附的“主要证据”将产生什么后果呢？答案显而易见：为了让法官在开庭审理前就能够对案件有所了解。刑事诉讼法修正后的很长一段时间内，关于主要证据范围的争论，也都暗含了这样一个基本共识：在 目前 条件下，必须让法官在开庭前能够看到一定的案卷材料。显然，如果不是为了让法官能够事先对案件有所了解，彻底引入起诉书一本主义应该是防止“先定后审”、“法官预断”的最佳选择。 上述分析表明，在我国，庭前审查制度尽管具有司法控权的制度外观，但在实质意义上，却承担着与司法控权模式截然不同的功能。故此，就起诉问题而言，我们基本上可以不用考虑司法权的存在；而且，在起诉与庭审的实际关系上，我国起诉制度更应该划归检察控权模式。 检察控权模式的整体功能在于保障公诉权有效行使。这一特点在我国起诉制度中表现得尤其明显。首先，从审查起诉的内容看，防止漏诉是审查起诉的重要任务之一。刑事诉讼法第137条规定了审查起诉时必须查明的五项内容。其中，第二项即“有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人”。对此，学理解释说，“审查时应注意查清犯罪嫌疑人的全部犯罪事实，而不能满足于查清部分主要犯罪事实，在共同犯罪案件中要注意查清是否还有其他应当追究刑事责任的人。” 其次，在审查程序上，更注重强调对追诉犯罪的补强和参与。根据刑事诉讼法第140条的规定，对于证据不足的案件，检察机关不能直接作不起诉处理，而应当再给侦查机关一次或两次查明犯罪事实的时间和机会，甚至代为查明（“也可以自行侦查”）。换句话说，人民检察院的审查起诉活动绝非被动、中立的审查，而是一种包含追诉偏向的对侦查结果的补充。 再次，在审查后的处理上，更强调起诉制度的案件输入功能。在我国，经人民检察院审查起诉，案件的处理方法有两种：提起公诉或不起诉。如前所述，在提起诉讼方向上，我国公诉权几乎畅通无阻。然而，在不起诉方向上，我国刑事诉讼法却规定了十分繁密的制约机制。而且，无论是从理论研究还是诉讼实务，如何进一步加强我国不起诉制约机制、如何控制不起诉数量一直是备受关注的焦点问题。 23 编辑。 三、我国庭前审查程序的改革路向 在刑事诉讼法在修改的相关讨论中，论争的焦点主要集中于庭前审查程序的模式选择 问题 。因此，有必要先对我国1996年庭前审查的改革予以简要的回顾。从立法的初衷看，立法（尤其是参与立法的学者）主要着眼于克服“先定后审”、排除“法官预断”，以实现庭审活动的实质化。然而，从司法实践效果看，这一立法初衷并没有真正如期兑现。而且，2003年3月14日开始试行的最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）也在实质意义上侵蚀着这一改革成果。该司法解释第6条规定：“对于决定适用本意见审理的案件，人民法院在开庭前可以阅卷。”如果考虑到该司法解释适用案件的宽泛程度，那么，该条规定实质上已经篡改了96年刑事诉讼法改革庭前审查方式的基本方向。然而，需要指出的是，无论是司法实践中普遍存在的对程序性审查的抵触，还是司法解释中对“庭前阅全卷”的回归，其基本出发点均与西方国家“以司法权制衡公诉权”的制度理念无关，而更多地体现了我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统。 在新一轮的刑事诉讼法修改中，尽管论述者的出发点不尽相同，庭前审查程序必须予以改革却已成为 理论 界和实务界的基本共识。对此，多数学者认为，庭前审查程序的改革仍然应当以克服“庭前预断”、实现庭审实质化为基本方向，但是，在制度设置上却存在着两种不同的改革思路：一种观点认为，为了克服庭前预断，应当沿循96年刑事诉讼法的改革方向，最终走向起诉书一本主义。另一种观点则认为，随着我国庭审方式日益强调控辩之间的对抗，为了保证庭审活动能够有重点、有秩序地进行，庭前审查程序还必须肩负起审前准备的重任。因此，在制度设计上，我们不仅要实现“防止预断”的目标，还应当考虑“如何有效地准备庭审”。为此，该观点主张，庭前审查程序的改革，应当在实现审查法官与庭审法官分离基础上，强化庭前审查程序在整理争点、裁处证据等问题上的庭前准备功能。 我国庭前审查究竟应当如何选择确实是一个十分棘手的问题。对此，我们的基本观点是，制度改革必须针对自身的病灶。每一种选择方案，就其自身而言无所谓优劣好坏，关键看是否适于特定的制度环境。 关于起诉制度整体功能的比较法考察已经表明，就防止公诉权滥用而言，司法控制模式确实比检察控权模式更 科学 、更有效。因此，如果从防止公诉权滥用的立场出发，采行庭前审查法官与庭审法官分离并实行庭前实质审查无疑是一种较好的选择方案。但是，也必须看到，这一功能的兑现，更多依赖于法官是否具有捍卫公民基本权利的基本信念。如果法官脑袋中仍然是协助追诉机关深挖犯罪的追诉观念，即使具有司法控权的制度外观，其实质效果难免又要回到96年以前的老路。 而且，如果着眼于实践，那么，我们还必须面对以下问题：单位同仁之间微妙的人际关系、实际操作中可能出现的庭前审查结论对庭审法官产生的间接心理 影响 、庭审法官为照顾庭前审查法官的“面子”而延续庭前审查结论，以及制度罅隙中可能出现而又难以加以制度规范的其他类似问题。更重要的是，在思维习惯上，我们很难将庭前审查的初步结论与法庭审判的最终结论区别开来，在庭前审查实行实质性审查的情况下更是如此。其实，这一问题即使在法文明高度发达的德国也同样存在。在德国，“对于中间程序的价值（意义）自始即具争论。反对者的主要立论乃在于，当法院裁定要开启审判程序时，由于其已对被告认定具有充分之犯罪嫌疑，因之，法院在进行审判时，有其预先之负担（vorbelastet）（至少从外表来看）。”而且，就实践效果看，“心 理学 研究 显示，预断很难被推翻，即使审判中又出现新的证据” .如果考虑到我国法官队伍当前的职业化程度，德国学者的上述疑虑更应该引起我们的反思和关注。 而且，更有意思的是，检察控权模式的典型立法例主要存在于深受中华文明熏陶的国家与地区。于是，我们在此似乎不得不深思文化传统对制度选择的影响。中华儒家文化是一种与西方文明有着明显区别的文化传统。在儒家文化中，防止权力滥用的根本方案不在于权力之间的制衡，而在于伟大人格的塑造。因此，在东方人眼中，西方普遍流行的分权制衡机制总显得有叠床架屋之感。恰如日本学者在 分析 公诉权滥用问题时所考虑的那样，既然提起公诉后案件将接受审判程序的检验和评判，在审判前再设置一道司法控权机制便显得多余了。因此，尽管日本曾一度模仿法国建立了预审制度，但终因“考虑到预审和公审之间存在不必要的重复等情况”，于1947年废止了预审制度。在我国，1910年奏进的刑事诉讼律草案虽然在第二编第一节“公诉”题下专节规定了“预审处分”，却一改预审制度在西 方法 制中所具有的“准备审判之程序”的性质，而将其作为侦查权限归属“检察厅管理”。对此，徒增繁琐同样是其重要理由之一。 基于上述考虑，我们认为，沿循克服“庭前预断”、实现庭审实质化这一改革方向，在现行起诉制度基础上，进一步弱化法官对起诉活动的参与，从而走向纯粹的检察控权模式，应该是一种较为可取的选择。当然，这一选择必须付出一定的代价。如前分析，检察控权模式暗含着公诉权滥用的风险。但是，如果考虑到，我国庭前审查程序自始至终就没有控制公诉权的理念和传统，这种风险其实早已经存在，而非选择检察控权模式的新现象。因此，公诉权可能被滥用的风险，并不足以构成我们选择检察控权模式的障碍；相反，这种选择反而会让我们从司法控权的假象中解脱出来，更认真地直面并思考公诉权滥用问题。 更何况，制度最终依赖于人的操作。因此，在检察控权模式下，公诉权可能被滥用的风险大小主要取决于检察官的职业道德水平、客观中立意识等人的因素。从我国控权传统和实践看，通过内部规则与上下级约束，也同样可以对公诉权的实际运作进行有效的调控和监督。于此，日本检察官制度及其“精密司法”不失为有益的借鉴。 如果选取彻底走向起诉书一本的起诉方式，我们还必须澄清以下来自反对者的疑虑：第一，我国法官素质能否适应庭前不阅卷的制度设置？这是我国实务界与多数学者反对起诉书一本时最经常提出的质问。然而，这一貌似基于现实的考虑，却包含着太多的自相矛盾。首先，在司法实践中，真正令人担心的法官素质是什么？-是法官认定事实的能力（职业技能），还是法官对事实认定权的滥用（职业操守）？显然，随着权力滥用现象逐渐成为公民日常生活经验的一部分，我们已经不能再对后者视而不见；而于公开法庭调查证据的本意，正是为了置法官于公众监督之下，以杜绝暗箱操作的流弊。至于前者，我们必须承认，由于我国法官更多来自于院校毕业的学生，而且，学历较高者往往无需很长时间就能够充任审判员，因此，与其他国家的职业法官相比，我国的一些法官确实不具有丰厚的 社会 阅历和审理经验。然而，现在的问题是：单就事实认定而言，难道我们的法官真得连外行人充任的陪审员都不如？在我国司法实践中，人民陪审员不就是在不阅卷的情况下进行审判的么？其实，在我国司法实践中，法官希望庭前能够查阅案卷，其真实动机并非因为自认能力低下，而在于不愿意在法庭上调查证据。因此，“法官素质能否适应”这一问题，其实质在于“法官对案件的认识能否来自庭审之外”；而这恰是我国学者改革庭前审查程序所要解决的问题（即先定后审、法庭审理走过场）。其次，再来看庭前阅卷问题。反对起诉书一本而主张走庭前审查之路的学者，往往主张庭审法官与庭前审查法官分离。那么，对于庭审法官而言，不同样是“庭前不阅卷”么？-以“我国法官素质不能胜任一步到庭”反对起诉书一本，是否意味反对自己呢？ 第二，与起诉书一本相比，庭前审查程序还兼具整理争点等庭审准备方面的优点。对此，必须澄清的是，起诉书一本的起诉方式并非“一步到庭”，并非否认法庭为了审判而进行必要的庭前准备活动。相反，我国学者在“庭审准备程序”的讨论中引用的资料恰恰来于实行起诉书一本的英美与日本。那么，就庭审准备功能而言，与起诉书一本相连的庭前准备与独立的庭前审查程序何者更好呢？在我看来，前者具有以下三方面的优点：首先，由于庭前准备是法庭审理的前伸，因此，辩护方更容易参与其中；由此，将推动我国庭前审查方式从单方面审查控方案卷，转向以开庭方式同时听取控辩双方的意见。其次，庭审法官直接主持庭前准备活动，可以避免独立设置庭前审查法官所带来的人力问题。第三，与独立设置庭前审查法官相比，此种庭前准备活动直接联通之后的法庭审理活动，有助于保证庭前准备活动与法庭审理的连续性，从而促使庭前准备活动真正成为“法庭审理的准备”。而且，更重要的事，通过庭前准备活动，庭审法官可以预先对案件情况有所了解，以避免普遍担心的（单独设置庭前审查法官必然导致的）庭审法官在开庭审理前对案件情况一无所知的窘境。 注释： 比较法学者达维多教授曾云：“比较法的功能不单在记述法，而在于法的改良”。参见意莫诺卡佩莱蒂：福利国家与接近正义， 法律 出版社2000年版，第2页注释2. 刑事起诉制度包括公诉制度与自诉制度。由于刑事公诉是 现代 刑事起诉制度的主流，除特别说明，本文的刑事起诉制度特指公诉制度。 社会学研究告诉我们，“由于对其他文化生活方式了解甚少，人们总认为自己社会的规范和价值观念是无法避免的，而不是可以任意选择的”（美尹恩罗伯逊：现代西方社会学，河南人民出版社19988年版，第87页）。因此，为了提高对我国公诉制度的自觉意识，比较法方面的研究自不可少。然而，在研究中，人们常常以我国起诉制度为框架、以检察官为中心对外国制度进行任意的裁剪，完全忽视了司法权在外国起诉制度中的重要地位。因此，我们主张，在进行起诉制度比较时，应当采取一种更具包容性的研究视野，并注重对不同的制度类型进行分类。在刑事审判前程序研究一书中，我们曾根据公诉权的分配方式，将公诉权行使方式概括为垄断式和分权式（第295页）。在此，我们试图进一步明确，在分权式中，究竟是谁在实质意义上决定着公诉的提起。 从诉讼 历史 看，控审分离是对纠问式法官的否定。因此，就其产生历史而言，现代刑事起诉制度的立法初衷在于：以起诉权抑制司法权的审前扩张。但是，在现今的司法实践中，这一制度的意义则更多表现为：司法权对起诉权的控制。 在制度设计上，有英美的预审制度、法国传统上的“二级预审”、德国的中间程序、意大利的初步庭审。 关于起诉的实体效力分析，详见宋英辉、吴宏耀：审判前程序研究， 中国 政法大学出版社2002年版，第320页以下。 其中，检察官提起追诉的案件中，进行预审的案件大约为10%.参见法卡斯东斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第518页。 日田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律出版社2000年版，第96页。 日土本武司：刑事诉讼法讲义，董璠舆、宋英辉译，（台）五南图书出版公司1997年版，第180页。 现今，日本理论关于公诉权滥用问题的讨论，主要包括三个相互联系的组成部分：1.公诉权滥用的具体情形。一般认为，构成公诉权滥用的情形有三：第一，没有嫌疑而起诉。该理论视客观的犯罪嫌疑为起诉条件之一，并认为，如果没有这种客观的嫌疑就提起了公诉，即构成违法，法院应当以驳回起诉或中止程序的方式，否定其公诉效力。如明显无罪，经被告人申请，可以进行无罪裁判。第二，超越追诉裁量而作出的起诉，具体包括轻微犯罪起诉、不平等起诉或恶意起诉等。该理论认为，在这些情况下，虽客观上存在公诉权，但因被用于不当目的而构成权力滥用。起诉犹豫不是完全的自由裁量权，而是基于第248条要件的羁束裁量（法定的便宜主义）；不是积极的刑事政策上的处分，而是有消极的释放犯人的处分（放弃起诉处分）。因此，虽有客观嫌疑但具有起诉犹豫事由可以不起诉时，应作出不起诉处分而不允许起诉。第三，基于违法侦查而做出的起诉。具体包括：根据违法的诱惑侦查的起诉；对犯罪嫌疑人施加不当暴力、实施违法侦查的起诉；根据不平等侦查的起诉；拖延少年案件移送家庭法院所导致的起诉等。该理论认为，因不允许基于违法侦查的起诉，对于违法侦查在先的公诉应归为无效。2.处理公诉权滥用问题所应适用的审理程序。一般认为，当其一看即明的情况下，应当在开始程序的阶段透过特别程序进行；非一看即明的情况下，应当在开头程序完毕后开始调查证据之前的阶段，以特别程序进行。在此情形下，提出公诉权滥用的主张和举证责任在被告。3.如何处理。在处理上，有的主张判决不予受理、中止程序，也有的主张判决免诉。 对于上述公诉权滥用理论，土本武司博士基本上持完全否定的态度，并对该理论所列的三种情形逐一进行了分析。土本武司认为，对于情形一，论者将最终应成为有罪或无罪的实体裁判对象的事由视为诉讼条件，与理不符且没有任何意义；对于情形三，在司法实践中也已通过排除非法证据而得到了合理解决。至于情形二，最高法院判例已经有了较明确的处理方案，即除非提起公诉本身构成职务犯罪，公诉提起皆有效。详见日土本武司：刑事诉讼法讲义，董璠舆、宋英辉译，（台）五南图书出版公司1997年版，第180页以下；日田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律出版社2000年版，第117页。 日田口守一：刑事诉讼法，刘迪等译，法律出版社2000年版，第117页注释2. 因此，尽管我国 台湾 地区的学者对公诉权滥用早有顾虑，但面对当时的制度设计，却也只能表示无奈。“近年来在刑事裁判实务上虽重视公诉权滥用之理论；但法院对于自诉案件，得以裁定驳回其自诉，固重在防止自诉权之滥用；惟在公诉案件，检察官不计其犯罪客观的嫌疑是否存在，任意起诉者，在实务上所采之动向有三：一、其起诉之程序，既无违背规定，法院不得指其公诉为不适法，予以排除。二、被告虽主张检察官之起诉，有追诉裁量权滥用之情形，法院亦不得据此主张，而审查检察官之诉追裁量权有无滥用。三、检察官就被告犯罪事实，有举证责任，如检察官之举证不足法院得有合理的可信，其形式的举证责任未尽，法院自应为有利于被告之裁判。且本法并无控制公诉滥用之规定，应起诉而不起诉或不应起诉而起诉者，除应负渎职罪责外，在理论上仅成实体法上问题，不成诉讼法上问题。”陈朴生：刑事诉讼法实务，（台）三民书局1981版，第342页。 德Claus Roxin：德国刑事诉讼法，吴丽琪译，（台）三民书局1998年版，第434页 美爱伦豪切斯泰勒斯黛丽 南希弗兰克：美国刑事法院诉讼程序，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第387页。 中国法制史学会编：中国法制现代化之回顾与前瞻，（台）台湾大学法学院1993年版，第335页。 其中，立法上又分为两类：第一，对于暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，法律以具体的犯罪情节（如致人死亡或重伤）为划分界线；第二，对于侮辱、诽谤罪，法律则仅仅笼统地规定“但严重危害社会秩序和国家利益的除外”。 参见我国台湾刑事诉讼法第330条、第332条、第336条、第347条。 参见德国刑事诉讼法第377条。该条第二款规定，检察院可以在判决发生效力前的任何阶段接管自诉案件。 对此的详细检讨，参见龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2001年版，第150页以下。 陈光中、严端主编：中华人民共和国刑事诉讼法释义与 应用 ，吉林人民出版社1996年版，第404页。 从有诉必审出发，龙宗智先生将有将此种模式称之为“易发型”审判程序。龙宗智：刑事庭审制度研究，中国政法大学出版社2001年版，第161页。 陈光中、严端主编：中华人民共和国刑事诉讼法释义与应用，吉林人民出版社1996年版，第178页。从有诉必审出发，龙宗智先生将有将此种模式称之为“易发型”审判程序。 除刑事诉讼法确立的公安机关的复议、复核；被害人的申诉、自诉，被不起诉人的申诉外，最高检司法解释还进一步强化内部监督机制：第一，存疑不起诉、酌定不起诉由检察委员会讨论决定；第二，对于自侦案件作出的存疑不起诉、酌定不起诉决定必须报上级人民检察院备案。人民检察