论《物权法草案》中的预告登记制度.doc

论物权法草案中的预告登记制度.txt对的时间遇见对的人是一生幸福；对的时间遇见错的人是一场心伤；错的时间遇见对的人是一段荒唐；错的时间遇见错的人是一声叹息。论物权法草案中的预告登记制度 作者： 韩用交 发布时间： 2005-08-31 14:16:52 - 为征求意见，目前物权法草案已向社会全文公布。物权法草案第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。物权法草案规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。 一、预告登记制度探究 （一）何为预告登记制度？ 以我国民法通则、合同法为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。 预告登记与一般的不动产登记区别表现在：一 般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生 的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而 只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来 发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排它效力，以确保将来只发生该 请求权所期待的法律结果。因此，预告登记是与异议登记同时构成不动产登记中的重要内容。 （二）预告登记制度的历史沿革及性质 预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在上海市房地产登记条例中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。预告登记的性质如何，在我国主要存在三种观点：第一种观点认为：关于其法律性质，究竟是一种物权，或仅为一种债权保全手段，甚有争论。预告登记是介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。第二种观点认为：预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。第三种观点认为：预告登记的性质是使被登记的请求权具有确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了物权的排他效力。因此，预告登记是债权被物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。 预告登记使已登记的不动产物权变动请求权经过公示后，具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现，是物权法原理向债权法领域的扩张、渗透。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。 二、我国建立预告登记制度的必要性分析 2002年7月29日，最高人民法院发布了关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处： （一）批复第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。 （二）批复与解释确定的权利优先顺序不同。解释第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而批复却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。 综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。 由于预告登记制度赋予买受人请求权具有了物权的排他效力，这就确保了出卖人不得滥用其权利，以法定方式强化了诚信原则的实现。不动产预告登记制度有利于交易安全，为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提，如权利人是否真正享有物权，物权的负担状况如何，物权的存续期限等等。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方，该不动产上已设立具有排他性权利的事实，从而减达到维护交易安全的目的。 正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的中国物权法草案建议稿和全国人大法工委在二种草案基础上形成的中华人民共和国物权法（征求意见稿）在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。 创设预告登记制度是健全不动产登记法律制度的需要。我国不动产登记存在诸多问题，如不动产机关登记不统一、不动产登记效力不统一、不动产登记范围呈开放性特点等。我国民法通则第72条及合同法第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。没有规定了预告登记、异议登记及更正登记等。物权法立法应当借鉴国外立法经验，创设预告登记制度，与异议登记制度、登记赔偿制度一起，架构完备的不动产登记制度。 三、我国商品房预售登记与预告登记辨析 城市房地产管理法第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？ 有学者认为：在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。只有通过预售的登记，买受人才能享有优先购买权、期待权、顺位物权。预售的房屋才能被赋予准物权的性质从而受到保护，产生对抗第三人的效力。笔者认为商品房预售合同登记不属于预告登记，不具有预告登记的功能。商品房预售合同登记仅起备案的作用，商品房预售合同无论是否进行登记备案，都不应也不可能产生对抗第三人的效力。其理由如下： 第一，根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律统一地规定，不允许根据当事人的意思自由地决定。预告登记制度作为不动产物权登记制度中的重要制度之一，对当事人及第三人利益影响甚大，必须有法律明确的规定，而我国对预告登记制度并没有明文规定。认定城市房地产管理法所要求的商品房预售登记是预告登记，尚没有法律依据支持。 第二，根据城市房地产管理法的规定，商品房预售登记备案制度，是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案，登记的是预售合同。我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的效力，商品房预售登记不涂销，存续时间非常长。而预告登记由于一些特定的事由出现而消灭，不会永远存续。因此，我国商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在根本上的差异。城市房地产管理法第四十四条第二款是商品房预售合同的监管规定。县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门通过对预售合同的登记备案管理，从而达到监督检查、宏观调控的目的。 第三，预售登记与工程价款优先受偿权。有人认为，经过预售登记，买受人的商品房交付请求权就具有了排他性，可以对抗承包人的优先受偿权。反之，没有经过预售登记，买受人的商品房交付请求权不具有物权的排他性，不能对抗承包人的优先受偿权。其实，根据合同法第286条及最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，买受人取得对抗承包人优先权的条件是：(1)必须是消费者；(2)必须支付了全部或大部分购房款。在具备了这两个条件后，消费者即取得了对抗工程款优先受偿权的权利。而预售登记并不是买受人取得对抗承包人优先权的必要条件，甚至不需要预售登记。因此，预告登记是解决承包人的优先受偿权与买受人商品房交付请求权发生冲突时的有效方法。将来可以规定，经过预告登记的不动产物权权请求权，优先于工程价款优先受偿权。 四、建立我国预告登记制度的构想 （一）关于预告登记的适用范围 由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。 物权法草案第二十一条第一款规定： 当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。可见预告登记的范围限于取得不动产物权的请求权，不包括变更和废止不动产物权的请求权。同时，也不适用于车辆、船舶等动产（尽管很多不动产法律规则适用于车辆、船舶）。 中国社会科学院法学研究所物权法草案建议稿第35条规定：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”可见预告登记的范围比物权法草案的范围更宽，还包括变更和废止不动产物权的请求权。 中国人民大学民商事法律科学研究中心物权法专家建议稿第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。 预告登记的事项必须是可以推进为本登记的事项。可以进行登记的事项是否都可以进行预告登记呢？应当是肯定的，应当对预告登记的适用范围以概括的方式加以规定。鉴于我国的一些特殊类动产如一些交通工具和大型的机械设施也是以登记为公示要件，故而，也可将这一部分的特殊动产纳入预告登记的适用范围。 （二）关于预告登记的效力 借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力： 1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。 2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是