取得时效制度研究.docx

取得时效制度研究编辑。 时效，是指一定的事实状态持续存在一定时间以后，即发生一定法律后果的法律制度，民法上按构成要件与法律后果的不同，将时效分为取得时效与消灭时效。取得时效（usucapio），又称时效取得，抽象而言，乃指无权利人以行使某权利之意思继续行使该权利，经过一定期间之后，遂取得该权利的制度。 取得时效最早见诸古罗马法，降至近代，这一制度率先为法国民法典所采纳，后来为大多数大陆法系国家所承袭。可以说取得时效在欧陆国家是一个耳熟能详的法律制度，但在我国却一直是立法上的一项空白。近年来，尤其是从1995年以后，关于如何制定物权法或民法物权编成为我国社会一个焦点以后，物权法中的各项制度得到了更深入地研究。相应地，法学界对取得时效制度的各方面问题进行了深入地探讨，并且对于取得时效制度在市场经济条件下建立的必要性，我国学术界与实务界已经达成了共识，一致认为我国应当建立自己的取得时效制度，并把它写进了两部物权法专家建议稿与民法典草案里面。但是，学者们对如何设计取得时效这一制度，却存在很大的分歧，有些方面甚至是完全相反的主张，因而促使取得时效制度成为学者们津津乐道的话题，一段时间以来争论不休。那么究竟应该如何设计这一制度，并使它符合中国的国情，则成为一个有待解决的问题。本文试从取得时效制度历史起源考察入手，通过各国或地区取得时效制度的对比，结合中国的具体情况，寻求一个理性的取得时效制度的规范体系，以期对我国的民法立法有所裨益。 一、取得时效制度的历史起源及在各国或地区的生成或演变 一切事物都有其产生发展的过程，作为调整人类行为规范的法律制度也不例外。取得时效制度自产生之日起已有几千年的历史，为了弄清楚它的真实面目，使得我们不得不对它进行历史的考察和比较法的分析。运用历史考察的方法可以使我们弄清楚这一制度演变的历史过程，这一点正如列宁在讲到如何研究国家问题时所指出的“为了解决社会科学问题，为了真正地获得正确处理的本质而不被一大堆细节或争执意见所迷惑，为了用科学的眼光观察这个问题，最可靠、最必需、最重要的是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展过程中经历了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。而“通过对各国法律的比较不仅能够加深对本国法律的理解，还能从中获得关于如何改进和发展本国法律的重要启迪”。 （一）。取得时效制度的历史起源 “私法中的一些基本原则，一些重要的理念、观念和概念，都可以从罗马法中找到它的蛛丝马迹，从而发现其发生与发展的渊源”。 取得时效制度作为一个极为古老的法律制度，最早也诞生在古罗马，据亨利。梅因爵士考证，为了鼓励平民占有他人废弃土地，从而稳定经济秩序，早在罗马国家第一部成文法十二铜表法出现以前，古罗马就有对取得时效制度的古老规定：凡曾被不断持有一定时期的商品即成为占有人的财产，占有的期间是极为短促的-一年或二年，视商品性质而定。然而目前可查的对取得时效的最早的成文法规定始自十二铜表法，十二铜表法第6表第3条规定：使用土地的取得时效为2年，其他物为1年，但使用人必须是罗马市民，外国人不能适用。其目的主要是弥补形式主义要式买卖所导致的缺陷。至帝政时期，商品经济发展迅速，略式买卖已取代要式买卖，人口迁徙频繁，市民法逐渐显露出不足，外省省长创制了适用外国人与行省土地的所谓长期时效，根据长期时效，不论动产或不动产，当事人同住一省的经过10年，异省的经过20年，占有人即有权拒绝所有人的追诉。至优帝时期，优帝一世鉴于市民权已普及全罗马的一般居民，外省土地与意大利土地的统一征税以及市民法所有权与法官法所有权的差异消失等原因，废除了最古时效与长期时效的区别，建立了统一的时效制度。按照当时的法律规定：动产取得时效的期间为3年，不动产的取得时效期间，当事人居住同省的为10年，异省的为20年，无正当原因的善意占有人或占有人和平、公然占有盗窃物的，不论动产或不动产一律30年。至于法律特别保护的财产，诸如争讼物以及国库、皇帝、寺院和慈善团体的财产，则为40年。 应该说，取得时效制度是伴随着古罗马社会经济发展而出现并逐步走向成熟的。 （二）。在近代大陆法系国家或地区的生成 1.法国民法典 为了适应商品经济的发展，法国民法学家突破经院法学家的观念束缚，将沉寂多年的取得时效制度写进了法国民法典。基于对取得时效制度与消灭时效性质的认识，法国民法典承袭注释法学派所主张的所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度的统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典独立的一章其第2219条规定：“时效，系指在法律确定的条件下，经过一定的期间而取得财产所有权或自行免除义务的方法。”其中“取得财产所有权的方法”为取得时效，“免除义务的方法”为消灭时效。 在其民法典中，取得时效又分为普通时效与短期时效，普通时效为30年，短期时效为10年到20年，10年与20年短期时效均要求占有人为善意。在动产的情况下，如果占有人为善意，即符合即时取得的要件，则适用即时取得制度；如果占有人为非善意，则适用30年取得时效。 2.德国民法典 与法国民法典不同，德国民法典继受罗马法，将取得时效规定于其“物权编”当中，作为所有权的一种取得方式。在其民法典中，取得时效分为动产取得时效、不动产登记取得时效与未登记不动产取得时效三大类。有关不动产登记取得时效，其第900条第一项第一目规定：“未取得土地的所有权而作为该土地的所有权人登记在土地登记簿时，如此项登记已经达到30年，而且此人取得对该土地的自主占有时，则此人取得土地的所有权。”延伸而言，即不动产的登记簿中登记为所有人的占有人，善意占有不动产经过一定期间，且该登记未被撤消时，将取得该不动产的所有权。 有关未登记不动产的取得时效，其民法典第927条规定，对他人的不动产经过30年和平、公开、连续的自主占有，占有人可以申请登记为所有权人，其成立要件首先要求占有人必须自主占有，即以自己所有的意思占有该不动产。其次要求此占有人必须公开、和平、持续占有。最后，占有人必须依公示催告程序除去他人的所有权，并申请登记为所有权人。 而对于动产的取得时效，德国民法典共安排了9个条文（937-945），该法第937条第一项规定：“自主占有动产经过10年者，取得其所有权。”在德国法上，动产取得时效有三个构成要件，首先，必须是善意占有，如取得人在取得占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于所有者，不成立因时效而取得。其次，占有必须是自主占有，即占有人必须以所有的意思占有。最后，占有必须经过一定的期间，即法定的时效期间届满。 3.日本民法典 日本民法典承袭法国民法典的做法，将取得时效与消灭时效规定在其民法典第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在其民法典中，取得时效由长期时效与短期时效构成 。有关长期时效，该法第162条第1项规定：“20年间，以所有的意思平稳而公然占有他人之物者，取得该物的所有权”。有关短期时效，该法第162条第2项规定：“10年间以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，如果其占有之始系善意且无过失的，取得该不动产的所有权。”两种形态时效分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效，都要求占有人以所有的意思公然占有。除此之外，日本民法典还把取得时效的适用客体扩张到所有权以外的其他财产权。编辑。 4.瑞士民法典 瑞士民法典继受德国民法典有关取得时效制度的规定，将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”与“土地所有权”里面，明定取得时效为动产所有权与土地所有权一种取得方法。但有一点差异就是瑞士民法典在动产所有权里面使用的术语为“占有时效”。 首先，在土地所有权取得时效里面，它分为普通取得时效与特殊取得时效两类。普通取得时效指的是，在不动产登记簿上不当登记为所有人的占有人，只要其为善意，并没有争议地连续取得10年，取得所有权，实质上是不动产登记取得时效。特殊取得时效指未登记土地（不动产）的取得时效。并且瑞士民法典并未严格把已登记不动产所有权排除在其适用客体之外，其民法典第662条规定：对于不动产登记簿中记载的土地所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人死亡或被宣告为失踪，现占有人，同样取得所有权。其次，对于动产所有权的占有时效，只要占有人作为所有人占有他人财产，且无争议无间断地占有5年之久时。即可取得其所有权。 5.我国台湾地区“民法” 我国台湾地区“民法”，有关取得时效制度主要参酌德国、瑞士民法规定，把取得时效规定于“物权编”中，其主要包括动产所有权的取得时效、不动产所有权取得时效以及所有权以外的财产权的取得时效三种类型，有关动产所有权的取得时效，其“民法”第768条规定：“以所有的意思，5年间和平、公然占有他人动产者，取得其所有权。”其不以善意为要件，只要和平、公然占有他人动产经过5年，即可取得该动产所有权。而有关不动产所有权的取得时效，则根据占有人是否具有善意又区分长期时效（20年）与短期时效（10年），但客体仅限于未登记的不动产，对他人已经登记的不动产不存在依时效取得物权的可能，而且不承认不动产登记取得时效。 （三）取得时效制度在英美法系国家的演变 英美法由于受寺院法的强大的阻力，对于时效的态度，起初是嫌恶，后是勉强赞成，英美法上，有关取得时效主要有两项制度，一项是反向占有“（adversepossession）它源于英格兰传统的封建法，指动产或不动产的敌意（hostility）占有人，以取得所有权为目的公开、自主、连续的占有他人的动产或不动产达到法定的期间，即可取得所占财产的所有权。适用于有体动产和不动产。它是时限法令1980年（limitationAct1980）的核心内容。其二是时效占有（prescription），它首先发端于英国普通法，指的是无权利人通过使用他人的土地或其他不动产，从而取得附属性的地役权或用益权的制度，主要适用于附属性的地役权或用益权。两者的共同之处都是给长久的事实穿上权利的外衣。两者标的的结合与大陆法系的取得时效制度的调整范围大体相同。 在美国，各州都有关于“反向占有”的规定，但规定的期间不同。如不动产的“反向占有”的期间在纽约州为10年，在加利福尼亚为5年。一般而言，不动产的“反向占有”期间为10年到20年，动产则为2年到6年。并且，根据一州关于“反向占有”规定所进行占有的标的一旦离开该州，将停止计算，待标的物回到该州后再继续计算。 4.取得时效制度在我国 严格地讲，在中国古代不存在取得时效制度的规定。近代意义上的取得时效制度，最早见于1911年大清民律草案中，取得时效被规定在草案第一编总则的第七章“时效”之下，但随着清政府的垮台，该草案并未施行。真正形成一项系统完善的制度并予以施行的是中华民国政府颁布的中华民国民法（19231931），当时仿德国、瑞士民法典体例将其规定在该法典的物权编中，分为动产所有权的取得时效，不动产所有权取得时效和所有权以外其他财产权的取得时效，规定得比较详细。 1949年中华人民共和国成立以后，我国大陆地区废除了国民党“六法全书”，制定颁布了许多新的社会主义性质的民事法规。在民事法规中，效仿苏俄民法典有关时效制度的规定，只采用单一的诉讼时效（消灭时效），未采纳取得时效制度。直到1986年4月12日颁布的民法通则亦未加以改变。立法上虽然一直没有规定取得时效制度，但在理论上对要不要规定取得时效一直有争议。 立法上之所以拒绝规定取得时效制度，一方面是受前苏联立法的影响，认为无偿取得他人物的所有权或其他物权，是不道德的，不劳而获，与社会主义国家所倡导的“物归原主”“拾金不昧”的道德观念相违背，不符合社会主义伦理，而且极可能导致鼓励那些行为不轨的人哄抢、私占公共财产的行为。另一方面，大部分学者认为，随着土地法的独立，不动产物权登记制度的普及、动产善意取得制度的广泛适用以及消灭时效的规定，使得取得时效失去了适用余地。反对建立取得时效制度的观念也一度占据上风。 但随着社会经济发展与法学上逐步摆脱前苏联法学的影响，越来越多学者主张建立取得时效制度，甚至原来反对建立取得时效制度的学者转而要求建立取得时效制度，反映在立法上，就相继有两部物权法专家建议稿以及民法典草案对这一制度加以规定，但对如何设计这一制度以适合中国国情却存在争议。 二、取得时效存在的法理依据 取得时效制度目的在于使无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然和平地继续占有或使用他人的财产，经过法律规定的期间，从而依法取得他人财产所有权或其他权利。在特定情形下排除真正权利人的权利，使“事实胜于权利”，从而再一定程度上极大地动摇了“所有权神圣”的原则。由于这一点，取得时效成为“在一切法律中，现代人最不愿采用并使它产生合法化的原则”，并备受现代法学家批评；在日本，川岛武宜先生认为“纵使非正当权利关系的事实继续存在，也不能破坏法律原则，加以既成事实而给予不法占有人所有权或相他权利-与近代强烈权利观念相矛盾”。在我国，有的学者认为它违背社会伦理，会鼓励人们哄抢、强占、盗窃公私财物。但在立法实践上，除了前东欧社会主义国家与我国等少数国家立法上没有采纳取得时效制度外，这一制度在法典法系的国家或地区几乎得到了一致的承认，尽管在制度设计上有所差异。 如果说“存在就是合理的”，那么，取得时效制度存在的合理性究竟在何处？这就让我们不得不思索其存在的法理依据。 德国著名民法学家拉伦兹曾提出：创造法律进步活动必须具备以下三项要件：（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）；（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上考虑，旨在实践一项实体的法律原则，（EinmateriallesRechts prinzip）；（3）所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维护秩序的内在的一致性。 取得时效制度虽然并非一个后生成的制度，但它移植到中国，我们就不得不思索它与中国法律体系这个“受体”是否具有可融性，在这个意义上，它与创造一个新的法律制度所须考虑的因素并无二致。因而笔者以为，在我国，讨论取得时效制度的存在法理依据，可以从以下两个方面着手：一方面，应考察取得时效制度的制度功能，目的在于揭示在我国设立取得时效制度是为了实现哪一些法律价值，适应何种社会需求，具有什么样的现实意义；另一方面应考察取得时效制度在现今法律体系中是否有存在的逻辑空间，即揭示在当代各项法律制度比较健全的情况下（如消灭时效、善意取得、物权公信原则），取得时效制度是否有存在的逻辑空间？编辑。 （一）。取得时效制度的制度功能 作为一个沿袭了两千多年的制度，取得时效在不同的历史时期，显现出不同的制度功能。出现之初，古罗马原始落后的生产力水平促使取得时效的设立主要是为了解决财产所有权人与需要人之间的矛盾，鼓励人们使用他人闲置之物（如土地、奴隶、牲畜等），以使物尽其用。十二铜表法颁布以后，为了克服形式主义要式买卖制度的缺陷，取得时效具有了补救所有权取得方式缺陷的功能。至共和末年，商品经济有了新的发展，交易及迁徙频繁，取证问题变得突出起来，于是取得时效制度又发展为一种证明所有权的不可或缺的手段。发展到帝政后期，战乱频繁，取得时效又演变成一个尊重持续的事实状态，保护现有社会经济秩序，以利于发展生产力的制度。发展到近现代，随着法律制度的逐步完善，取得时效原有的一些功能已经从其身上褪去。但是，现代各国民法仍普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定经济秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言，主要有以下几点： 1.保护交易安全，稳定社会经济秩序 郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要由物权法保障，后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易安全”，合同法为主要维护交易安全的法律。为什么说作为主要调整财产的占有关系，保障静态安全的物权法，其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢？其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而在该物上建立各种法律关系，否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。申言之，取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的，即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全的目的。 另一方面，现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化，由追求“安定性”到追求“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义”.在现代，传统民法的三大原则受到修正，消极国家向积极国家转变，民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考量上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益，稳定了社会经济秩序，所以，各国民法典无不加以采纳，即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法时代。 2.节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用 按科斯为代表的新制度经济学派的观点：明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长，而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权，从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况，解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本，客观上也使整个社会资源得到充分的利用，并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而让权利让渡成本比较低”。 另一方面，取得时效制度也能减少资源浪费，促进物尽其用。众所周知，在人类社会发展过程中，始终都存在着一个无限人类需求与有限环境资源供应的矛盾。因而作为“社会关系调节器”的法律制度，其设计者在设计法律制度时都不可避免需要围绕解决这一矛盾进行，而解决这一矛盾的有效办法就在于确立一个制度能够最大限度内促使人们充分利用资源，尽量地减少浪费。取得时效制度通过赋予占有人以某种权利，从反面促使权利人积极行使该权利，从而有效地避免了资源的浪费，达到了促进物尽其用的目的。也可能正是这一功能的具备，使其能够在漫长的人类社会始终存在而不消灭，即便在狂热地坚持维护“所有权绝对”原则的早期资产阶级法典那里也寻觅到了“藏身之处”。 3.有利于降低司法成本与诉讼成本，及时解决纠纷 司法成本指的是国家在审判活动中投入的成本，即用于审判工作的法院的预算，而诉讼成本则是当事人参加诉讼所负担的费用。某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成证据方面的困难，也存在伪造证据的可能。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力、物力以后，也未必能够找到具有一定价值的证据，如果法律设立了取得时效，那么只要确定占有人的占有经过一定的时间，符合取得时效制度规定的要件，法院就可以据此确定权利的归属，不需要就权利的归属问题进行进一步地调查取证，从而有利于证据的收集与判断，降低国家司法成本和节约当事人由于进行诉讼活动而支出的诉讼成本（如当事人或其诉讼代理人因收集证据支出的一系列费用），并及时解决纠纷。 另外，在我国，取得时效还具有弥补立法缺陷的功能。因为根据我国现行民法通则的规定，我国采用单一的诉讼时效制度，这就导致了在现实生活中，如果发生非财产所有人公然、和平、占他他人的财产持续不断地达到法律规定的期间，财产的所有人只是丧失了胜诉权，即只丧失请求法院责令非财产所有人将占有的财产返还给他的权利，而并不丧失被他人占有的财产的所有权。与此同时，占有他人财产人只取得了抗辩权，而不能因此取得该财产的所有权，其结果是该项财产长期处于所有权与所有权具体权能上分离的状态，从而发生民法理论上称为“虚有权”的现象，而占有人尽管得不到所有权，但却长期行使着所有权的各项权能，造成了一项立法上的空白。取得时效制度刚好可以弥补这一缺陷。 （二）。取得时效得以存在的逻辑空间 取得时效制度是为了维护社会秩序或者说为了公共利益而牺牲个人权利的制度，它滥觞于简单商品经济萌芽阶段，在那时各项制度比较粗陋，在当代各项制度比较健全的情况下，是否有存在的逻辑空间呢？回答这一问题，我们必须把它同紧密联系的制度作一番比较。 1.取得时效与消灭时效 取得时效与消灭时效两者同为时效制度，都是以一定的事实状态为前提，以一定期间的经过为要件，以发生权利变更为法律效果，而且在稳定经济秩序，作为证据之代用，促使权利人行使权利等方面存在诸多方面的共同点。那么，众多的共同点是否导致一旦规定了消灭时效就不用规定取得时效呢？如果同时规定了两者是否会导致法律体系的混乱？笔者以为两者在以下方面的差异，足以促使两者能够共同存在于一个法律体系中，具体而言。编辑。 （1）取得时效与消灭时效在适用客体上存在差异 时效的适用客体，指的就是哪些权利适用于时效。两种时效之所以能够分立存在，在很大程度上，乃是其适用客体的差异，“如果两种时效客体能够合理妥善地分别予以配置，就能使其各司其职，各显其效，相辅相成，达到最佳之法律效果”。反之，如果两者客体分不清甚至重合，那么取得时效制度就没有必要在法律上加以规定，否则将产生法律体系的混乱。 在时效客体范围上，取得时效主要针对动产与不动产的所有权而设，兼及其他财产权；而消灭时效则适用于请求权，具体包括基于侵权行为的请求权，基于合同债权的请求权，基于无因管理的请求权，基于不当得利的请求权以及其他债权的请求权。 （2）取得时效与消灭时效在成立上存在差异 取得时效要求物的占有人一方符合主观上以行使所有权或其他财产权的意思，在客观上以和平、公然的状态持续占有或使用他人之物达一定期间为要件，即要求物的占有人须有积极的意思和积极的行为，而对于真正权利人一方则只需其消极地不阻止时效完成（不主张权利而使时效中断）即可。而消灭时效的成立，则要求权利人一方主观上知道或应当知道自身的权利受到侵害，客观上怠于行使请求权达一定的时间，即要求权利人一方处于消极的不行为状态，而对于义务人一方并不要求其积极的行为。质言之，取得时效置重于占有人一方的积极状态，消灭时效则侧重于权利人一方的消极状态。 法律之所以做出这样的要求，仍然是由于消灭时效乃针对债权特点而设，而取得时效乃主要针对物权的特点而设，债的标的在给付之前仍归债务人所有，债权人如长期怠于主张其权利却无碍于其权利的日后实现，有损交易秩序与物的归属关系的稳定，故法律以此事实状态为基础而设消灭时效来调整当事人之间的关系。而所有权的标的，本来不属于所有人以外的占有人所有，非有其积极的占有并形成长期、稳定的事实状态。物的归属不发生变化，而非权利人以权利人的意思长期积极行使物上权利并形成新的物的秩序时，若再打乱这些秩序，则损及社会经济关系的稳定。故法律设取得时效使积极作为的占有人获得相应的权利。 （3）取得时效与消灭时效在功能上存在差异 不可否认，取得两种时效的功能十分相似，但细加推理，仍有不少差异，表现在： 。取得时效主要调整物权关系，即静态的物的归属关系，这是维护交易安全的前提；而消灭时效主要调整债的关系，即动态的财产流转关系，直接维护交易安全。 。两者在促进物尽其用方面并不相同。由于物权为支配权，其客体为物而非行为，而且取得时效在要件上要求占有人须以行使所有权或其他权利的意思占有或使用相应的财物，所以能够直接起到促进物尽其用的功能，而债权为请求权，其客体为给付行为，惟给付的标的可能涉及到物，因而以请求权为适用对象的消灭时效只能在一定程度上起到促进物的效用发挥的作用，相比于前者而言较弱。 。取得时效能够弥补权利取得过程中出现的瑕疵，重在谋求社会的安定，而消灭时效的这一功能不明显。相反，消灭时效的证据替代作用较之取得时效更为明显。 2.取得时效与善意取得 善意取得，又称为即时取得，指动产占有人无权处分其占有的动产，但他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权。善意取得与取得时效都为所有权或其他权利的取得方式。按照一些大陆法系国家学者的观点，在动产领域，善意转让的情况下，可以适用善意取得制度，恶意的情况下可以认定为侵权，而不必规定取得时效。在我国也有一些学者认为“由于善意取得是一种即时取得，无须经过一定的期间，故对于维护社会秩序的稳定与交易安全较之动产的取得时效更为优越这样，动产的善意取得和侵占他人动产的消灭时效的协调作用，使得动产的取得时效失去了价值。”笔者以为，以上两种观点都值得商榷。 不可否认，善意取得与取得时效制度在适用范围以及功能是有许多交叉之处，但是取得时效与善意取得毕竟是两个不同的制度，两者之间还是有区别，具体而言，主要有： （1）就适用客体范围而言，善意取得是通过交易，支付对价而获得动产的所有权（也有的国家法律规定不动产也可以善意取得，如瑞士民法典）。而取得时效取得标的的范围则包括动产与不动产的所有权以及所有权以外的其他财产权，适用范围相比前者更为广泛。 （2）就可能涉及的主体而言，善意取得的法律效果在于使无处分权人和原所有人以外的当事人取得所有权，原所有人丧失了所有物的返还请求权，但是依然享有侵权行为之债的请求权，因于一般至少涉及三方当事人。而取得时效则仅仅发生在原权利人与占有人之间，原权利人在期间经过之后，丧失任何请求权，一般仅涉及两方当事人。 （3）就二者宗旨而言，善意取得在于保障交易畅通，维护社会“动”的安全；而取得时效则在于将主体不明的物或权利纳入相关主体之下，以维护“静”的安全。正由于如此，善意取得为即时取得，不需要经过一定的时间；而取得时效则必须经过一定的期间。 3.物权公信原则与取得时效 物权公信原则是物权法上的一个重要原则，公信的内容主要包括两个方面：一是就不动产而言，登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真正的权利人，任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了转移该权利的交易，该交易应当受到保护；二是就动产而言，占有具有公信力，占有人在法律上推定为权利人，占有人就其占有的财产发生交易，他人基于对占有的信赖而完成了交易，此种交易应当受到保护。在我国，有些学者认为由于取得时效主要适用于不动产登记发生错误的情况，但在不动产发生错误的情况下，完全可以采用公信原则对善意第三人进行保护；同时，由于公信原则的适用也可以使第三人享有权利（例如，甲对某房屋进行了产权登记，但事后发现该登记有错误，但甲将该登记的房屋转让给乙时，乙并不知道登记有误，因此与甲订立买卖合同，这时我们可以根据公信原则确认甲与乙之间的交易有效，从而肯定已取得该房屋的所有权），因而不需要另外设立取得时效制度。然而笔者以为，这一观点是不妥当的。首先，两者主要功能存在差异，物权公信原则主要功能在于物权变动中保护信赖公信力的善意第三人，对产权的归属并不能作出回答，而取得时效则可以界定权利归属。这一功能在不涉及第三人的情形下尤为明显。其次，从反面观之，在不动产发生登记错误的情况下，立法若一味强调登记的公信力，则极可能导致在现实生活中有人利用公信力的保护进行恶意登记与恶意买卖，从而损害真实权利人的利益。如甲、乙二人恶意串通，甲先把丙的房屋虚假 登记到自己名下，其后凭此登记与乙进行恶意交易，乙而后主张公信力保护，在丙找不到证明乙为恶意的相关证据的情况下，则乙将取得该房屋的所有权，这样与社会正义不符。况且在没有登记的情况下，适用公信原则将会遭到极大的困难。因而规定取得时效来解决这些物权公信无法解决的问题显得非常必要。 因而，不论从制度功能还是逻辑空间上，取得时效在我国的建立都是非常必要的。 三、取得时效的适用范围编辑。 “任何一项法律制度，基于其设立的价值取向与功能目标，往往都具有特定的适用范围与适用对象，对其适用范围与适用对象的限定，无论是过宽抑或过窄，都将导致对其制度价值的损减甚或背离”。取得时效的适用范围经历了一个不断扩大的过程，在古罗马，取得时效仅限于取得动产或不动产的所有权。德国、瑞士把它延伸到了以物或权利的占有要系的限制物权。而日本、俄罗斯以及我国台湾地区则扩张至所有权以外的一般财产权。 那么，如今在我国应如何规定其适用范围才不致背离其宗旨，且适合中国的固有国情呢？学者之间存有争议。笔者以为，由于取得时效是占有人积极行使权利所引起的，其效果是使权利状况发生变化，所以，对其适用范围的考察可以放在民事权利体系中进行。而正如前所述，各国的规定都把它限于财产权的范围内进行，因此，本文对其适用范围的考察主要把它放在整个民事权利体系中财产权的类型中进行。具体而言。 1.所有权与取得时效 自罗马法到现代，动产与不动产所有权历来是取得时效的重要客体。然而，是否所有的动产或不动产均可成为其适用范围呢？综观各国或地区立法与实践可知，各国或地区都做出了一定的限制，公共物、共用物及禁止物被排除在标的物范围之外。例如：法国民法典第2226条规定：对于不属于商业范围的物，不适用时效的规定；瑞士民法典第664条规定取得时效的客体必须不是无主土地或公共物；我国台湾地区民法典亦规定：无权利能力之物，例如不融通物、公共物及不得为私有之物，不适用取得时效；依日本判例，供公共公用之物，非于公用废止后，不得为取得时效之标的。 值得探讨的，在我国，国有财产是否应当全部排除在取得时效的适用范围之外？回答这个问题，我们不得不对公共物、共同物与国有财产关系进行一番考察。按罗马法对物的分类，物按其主体的不同可以分为公有物与私有物。公有物指的是那些直接为公众利用或用于公共利益的设施或财产，具体包括公用物和共用物。公用物是指出于公共谋利为目的为所有公民普遍使用的物，如河流、街道、公共道路等。共用物是指性质不易为个人占有控制或实行经济管理的物品，如空气、流水、海洋等。应该说，空气、流水等共用物的自然属性排除了任何占有人占有使用的可能。而公共物在我国一般都属于国有财产（也有属于集体所有的），那么是否就可以据此推断，所有的国有财产均可以排除在时效取得客体之外呢？笔者以为不可以。这是由于在我国，国有财产按其用途分为经营性与非经营性两种，对于那些非经营性的财产如街道、公共道路、广场、公园等，由于本身的用途应排除在取得时效适用范围外。而对于那些经营性的财产（如国有企业的财产）本身不由国家直接控制，不应该被排除在取得时效客体之外，况且市场经济发展要求对所有的财产在进入市场交易的时候，不管其所有权归属如何，都应该平等予以保护，与其让那些国家资产的经营者坐视财产浪费不管，还不如让勤勉的占有人发挥其应有的作用。 在不动产所有权领域，取得时效的适用主要有以下几种类型：第一种，未登记不动产所有权的取得时效，指的是占有人以自主的意思和平、公然、连续地占有他人非经登记的不动产满一定期限，可以直接取得该不动产的所有权或请求登记为该不动产的所有权人。众所周知，不动产登记是一个庞大的工程，其制度建设需要长期艰辛的努力，我国至今尚未建立完备的不动产登记体系，从土改到文革，因不动产登记而遗留的历史遗留问题颇多，目前，在广大农村尚有大量未登记的不动产，尤其是私有房屋。即使是在城市或乡镇，不动产登记制度亦不可能无一遗留地将所有不动产登记造册，因而，根据取得时效制度确认未登记的不动产的权利归属，实现事实与法律的统一，不失为一种低成本、高效率的权利界定方式。 而且，由于我国采实质主义登记制度，在占有他人未登记不动产达到法定构成要件以后，占有人并不当然取得所有权，只是享有申请登记为所有人的权利。只有在占有人行使该申请权利，向不动产登记机关提出申请并经登记之后，占有人才能实际取得所有权，真正成为法律上的所有权人。 第二种，不动产所有权的登记取得时效，指的是在不动产登记簿上中登记为所有人的占有人，善意占有该不动产经过一定期间，且该登记未被撤消时，将取得该不动产的所有权。主要适用不动产发生登记错误的情形。其目的是为了消除不动产登记中产生的登记物权与事实物权之间的差异，使两种权利归于统一，以稳定经济秩序。德国民法典第900条，法国民法典第663条都有此规定。我国两部物权法专家建议稿均有此规定，值得赞同。 然而，值得探讨的是，他人已登记不动产是否可以适用取得时效？存在两种立法体例：其一为否定主义，德国、瑞士、奥地利、我国台湾地区民法典规定不动产所有权依时效取得仅限于未登记不动产，其二是肯定主义，以日本民法为典型，意大利和澳门民法在不以未登记为要件的同时，接一定的标准区分不同的占有期间，我国两部物权法专家建议稿持否定主义的态度，而民法典草案则未予以明确。学者们的观点也莫衷一是，持肯定主义的学者认为，登记制度与时效取得并不冲突，可以并存，设立取得时效的目的在于维护一定的既成事实与客观状态，保护占有人与交易第三人之间的信赖关系。因此，该不动产是否登记，并不影响占有人依时效取得制度而取得财产权利。持否定主义的学者则认为：依物权变动的公示公信原则，登记具有公信力，登记制度对于保障交易安全起着十分重要的作用，“就他人合法登记的权利，如允许占有人依取得时效取得其权利或取得限制权，则徒增登记与法律实不一致，显与不动产之公示主义相反”。因而认定已登记不动产无适用取得时效必要。笔者赞同肯定主义的观点，主要理由有： 取得时效的主要功能是用“事实胜于权利”来界定财产归属，从而稳定经济秩序；而不动产登记制度仅能解释是为了保护信赖登记的第三人，并不影响真正权利人之归属。并且时效制度并不违反保护第三人的原则，把取得时效制度与不动产登记制度看成是“水火不相容”的两者是不妥当的。 、在社会生活中，客观上存在着事实与权利不一致的情况，需要对已登记的不动产适用取得时效。在已登记的不动产中，事实与权利不一致主要有以下三种：第一种，登记簿所记载的为权利人，而占有人为非权利人；第二种，登记簿所记载的无权利人，占有人为真实权利人；第三种，登记簿所记载为无权利人，占有人亦为无权利人，且两人非为同一人。对第一种情况，已登记的权利人因某种原因（如失踪、出国）或根本漠视而长期不行使其权利，躺在权利上“睡大觉”，此时，若不允许勤勉的占有人通过时效取得该不动产的权利，则极可能导致社会资源的浪费，与社会公共利益相违背。鉴于此，瑞士民法典第662条 就规定：在不动产登记簿中记载的土地原所有人不明，或在三十年取得时效开始时，原所有人已经死亡或宣告失踪，现占有人同样取得所有权。对第二种情况，登记机关由于某种原因登记错误，从而使真实权利人利益遭受到威胁。若此时不允许真实权利人通过时效取得该不动产的权利，而一味强调登记的公信力，则会极大损害真实权利人的利益，与法律的保护权利人的宗旨不符。最后一种情形，在不考虑所有权人的情况下，由于登记所记载的无权利人无法占有该不动产，无法满足不动产登记取得时效占有人必须对不动产进行占有的要件，所以无法取得该不动产的所有权。而无权的占有人则可以通过一定期间和平、公然、自主占有该不动产后请求登记为该不动产的所有权人。编辑。 、从所有权本质来看，所有权的诞生是对稀缺的确认，但所有权归属的意义不单纯为归属本身。这一归属本质上是促进利用，即因利用而归属。在现代社会，高度发达的市场经济和社会化大生产促进人类对资源的要求飞速增长，资源特别是不动产资源日益稀缺的约束条件下，通过资源的合理配置实现其最大化的利用已成为社会经济生活的客观需求。按照科斯定理，在交易成本为零的情况下，无论法律对权利如何配置，都可以通过市场交易达到资源利用的最优状态，然而零交易成本的假设在现实生活中是不存在的，交易成本的存在使得法律对权利的不同界定会带来不同的效率。可见，在存在交易成本的前提下，不动产所有权应当分配对权利最为珍惜，并能充分发挥不动产效用的主体，因而，笔者认为承认多年来公然、和平、持续占有他人已登记不动产，善尽物之积极作用的社会义务的不动产占有人因时效取得所有权的制度设计符合所有权的本质，也能体现从重归属到从利用的现代物权理念。 （二）。他物权与取得时效 他物权能否适用取得时效？要依据各项权利成立的要件具体分析，只有那些能够符合取得时效关于占有和期间要件的权利才可适用。在我国，他物权是指用益物权与担保物权。 1.用益物权与取得时效 用益物权是以占有和利用标的物为目的的权利，在我国，用益物权主要包括基地使用权、农地使用权、地役权与典权，取得时效可否适用于用益物权的诸形态，理论界争议比较大，下面笔者一一进行分析 （1）。基地使用权与取得时效 基地使用权是指在他人土地上以建造建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利，实质上相当于传统民法中的地上权。由于我国实行土地公有，私人不可能拥有土地，现实中基地使用权存在诸多问题：城市中，房屋的所有权登记和土地使用权登记分别隶属于房管局和土地管理局，这样，在转让过程中就可能出现登记的混乱，许多房屋所有权已经登记，但基地使用权却未转移；在农村，大量房屋或其他建筑物在建造时并未取得基地使用权，时隔多年，建筑物占有人，受让人或使用人能否取得基地使用权不无疑问。 况且，前面已经论述不动产所有权无论登记皆可因时效取得，而房屋等建筑物所有权依托于基地使用权之上。倘若承认房屋所有权可以时效取得，而否认基地使用权可以时效取得，显然不符合法律逻辑，因而基地使用权无论登记与否均应纳入取得时效客体范畴。 （2）农地使用权与取得时效 农地使用权是农业经营者在集体经济组织所有或者国家所有由集体组织长期使用的土地上耕种、养殖或畜牧等农业活动的权利，相关于传统民法中的永佃权。农地使用权以支付一定的使用费用为必要，其适用范围受到很大的限制。因而许多学者也不承认农村使用权可依时效取得，但笔者认为，是否支付费用不应成为判断标准。基地使用权、地役权设定通常是有偿的，只要占有人以行使该种意思占有他人利用的土地，即符合取得时效要件就运用。况且，在我国，农地一般都为集体经济组织所有，取得时效双方很多情况不含集体经济组织，而只是成员之间进行，相互支付费用情形也极少，因而适用取得时效有很大可能性。比如：甲、乙为同一集体经济组织的成员，甲因某种原因长期利用其所承包的土地（排除不可抗力情形），而乙基于与甲的毗连关系而积极的利用本属与甲使用的土地，在满足公然、和平、继续行使的条件下，可以认为乙已取得该土地的农地使用权。 另外，从我国实际情况看，未开发的土地大量存在，同时在我国农村，一些地方由于农民离乡进城，务工经商等原因导致大量耕地被弃荒、撂荒，土地利用率低下，也不乏一些土地久被一些农户重新耕作使用，并在若干年后开成了使用事实状态，若规定农地使用权能够通过时效取得，可以为农民积极开发利用荒地或他人弃荒之土提供有效的激励机制，可以促使土地资源有效利用。在司法实践中，最高人民法院就曾于1992年7月1日做了关于国营老山林场与渭昔屯林木纠纷如何处理的复函，在这个解释中，最高人民法院就确认了老山林场通过时效取得渭昔屯村的农地使用权。 （3）地役权与取得时效 地役权（又可称邻地利用权）是指土地所有人、地上权人或基地使用权人为使用其土地的方便而利用他人土地的权利。地役权为财产权，故原则上可依时效取得。但地役权种繁多，并非所有的地役权均可运用取得时效。地役权可以分为积极地役权与消极地役权，继续地役权与非继续地役权，表现地役权与非表现地役权。积极地役权以要求地役权人在供役地内为一定行为为内容；消极地役权以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容；继续地役权指继续无间断地行使于供役地上的地役权，但不以不断地实施有关行为为必要条件，如眺望地役权、铺设管道地役权等。消极地役权通常为继续地役权。非继续地役权指地役权的行使以地役权人每次行为为必要。表现地役权指地役权的实现可以由外部设施察知；不表现的地役权指地役权的实现是不能由外部设施察知。消极地役权一般为不表现地役权。根据以上概念可知，消极地役权，不表现地役权通常无需地役权人为一定行为，或难为供役地人所知，与取得时效要求公然占有的条件不符，因而不能适用取得时效制度。而非继续地役权不符合取得时效的事实状态持续的要件，亦不能适用取得时效。所以地役权中能够依取得时效而取得的，就是那种继续性且表见性的地役权，如开设道路的通行地役权。日本民法典第283条，瑞士民法典第731条，我国台湾地区“民法”第852条都把取得时效在地役权的适用范围限制为继续性且表见性的地役权。 （4）。典权与取得时效 典权，是指支付典价，并占有使用他人不动产而为使用收益的权利。典权的成立以支付典价为要件，因而事实上典权因时效取得几乎不可能。仅占有不动产而不支付典价，不能表明以行使典权的意思占有他人之物，不符合时效取得的要件，而向他人支付了典价，他人收受后，则系合意设定典权而非时效取得，此点区别于基地使用权支付使用费的情形。然有学者认为实际生活中确有实例，如甲将乙的不动产窃典于丙，而丙由于被欺骗，误向甲支付了典价，那么丙可以据时效规定，登记为典权人。笔者对此有不同理解，由于此时丙是善意的，应当类比于质权的善意取得，大不必等待时效届满后取得典权。 2担保物权与取得时效 担保物权是为担保主债权的实现而发生的。不同类型的担保物权的成立要件各不相同，因而能 否适用，需要逐个分析。 （1）抵押权的成立不以占有他人之物为要件，在实现权利之前，无法表现在他人之物上，不符合取得时效关于占有的要求，因而不可能适用取得时效。 （2）留置权因其成立依法律的直接规定，权利人无从具有行使留置权的意思，因而不能适用时效取得。 （3）质权可否适用取得时效存在争议，通说认为可以适用，笔者亦赞同，在以他人之物出质时，质权人若是善意，则可依善意取得获得质权