论知识产权诸制度间的协调.doc

论知识产权诸制度间的协调*本文受中南财经政法大学知识产权研究中心2004年度基地重大项目知识产权基础理论研究资助，项目负责人：吴汉东教授，项目编号04JJD820005。卢海君* 中南财经政法大学知识产权中心博士研究生。知识产权制度必须对因应社会发展的要求应当受到保护的利益做出制度上的安排。以专利法、版权法和商标法为主要组成部分的传统的知识产权法律制度体系形成了对相关法益进行保护的特定方法。专利法保护的是发明创造，要求被保护的客体具有“创造性”；版权法保护的是表达，要求被保护的客体具有“原创性”；商标法保护的是识别商品和服务来源的标志，要求保护的客体具有“显著性”。这三种权利不仅保护方法不同，而且权利的内容和期限也不相同。这些不同满足了不同法益的不同需求。该三种典型的知识产权保护模式是历史的产物，适应了当时的社会经济发展。但有关知识产权的社会经济实践是发展变化的，这些新出现的法益可能可以通过三种保护模式中的一种或者两种进行，也可能这三种传统的保护方法都不适合它们的保护需求。这时，就存在着在其中进行选择的问题或者找到一种新的替代模式来满足新法益的保护需要。知识产权制度体系就需要进行协调，避免冲突，并适应新法益的保护。一、版权制度与专利制度（一）版权制度和专利制度各自保护的侧重点和方法版权制度和专利制度都是为了保护创造。然而，两种法律制度保护的侧重点和方法不同，版权制度只保护创造的表达形式，专利制度则保护创造本身。一般而言，诸如艺术、文学和音乐等非功能性的作品受到版权法的保护；而诸如技术等的功能性产品则受到专利法的保护。是否具有功能性和改进性(Functionality and Incremental Improvability)是专利和版权客体的本质区别。传统的专利法的客体是“功能性客体”（the functional subject matter ），而传统的版权法客体是“信息性客体”（the informational subject matter）。“Nonfunctional works of art, literature, and music were covered by copyright, and functional works of technology were covered by patent.” “Information is the subject matter of copyright-works that have no function other than to inform, entertain, or present an appearance to human beings. Function is the subject matter of patent-works that do have a function beyond informing, entertaining, or presenting an appearance to human beings, including methodologies for gathering, organizing, and presenting information accurately and efficiently.” DENNIS S. KARJALA, Distinguishing Patent and Copyright Subject Matter, Connecticut Law Review (2003) .从反面来看，版权制度禁止的是对独特表达的“抄袭”，专利制度禁止的是对创造性想法的“利用”。版权法的保护期限较长、要求比较低，如果采用版权法保护应当由专利法保护的客体，则会降低保护标准，延长保护期限，对细微进步的长期保护将不利于技术的快速发展。因此，技术的改进领域更适合于用专利法进行保护。版权法和专利法的诸多不同构成知识产权政策“知识产权制度是政府公共政策的重要组成部分,其政策功能在于维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标。”参见吴汉东：利弊之间:知识产权制度的政策科学分析，载法商研究2006年第5期。的考量因素：对何种产业领域适合用何种知识产权制度模式来进行保护。因此，版权制度和专利制度之间的协调不仅涉及到法律适用的层面，而且涉及国家知识产权政策的考量。从而，对版权制度与专利制度的“不同质”的考量则可能更有意义。（二）思想表达两分法版权保护和专利保护的临界点思想表达两分法（the idea/expression dichotomy）是版权制度中的一个基本方面，基本内涵是版权法仅仅保护思想的表达，而不及于思想本身。美国版权法第102条第2款对此项原则有经典表述：版权法不保护思想（idea）、程序(procedure)、工序(process)、系统(system)、操作方法(method of operation)、概念(concept)、原则(principle)或发现(discovery)，而不管它们在作品中被描述(described)、解释(explained)、演示(illustrated)或者体现(embodied)的形式如何。可见，版权法保护的仅仅是思想的表达形式，而专利法保护的是一种技术方案，往往是思想本身；版权法所不保护的部分领域正是专利法的保护范围。如程序、工序、操作方法等，如果符合专利法的保护要件，则可能构成专利法的保护范围。因此，可以说版权法和专利法在保护人类创造的时候起到了互补的作用。两者都不保护的领域，在知识产权法上则处于公有领域（public domain），如思想、概念、原则和发现。但在版权司法实践中，区分思想和表达并不是一件容易的事情。如果将表达的范围划得过宽，包含了不应当受到版权法保护的思想，则有可能使作者将本来应当属于公共领域的东西占为私有，达到一种专利法保护的实质性状态，而且保护期限远远长于专利的保护期限，严重侵害社会公共利益。因此，在理解和适用版权法时，不仅要考量思想表达两分法等版权法的基本原则，而且要站在整个知识产权制度体系的高度，时时关注知识产权法的目的和意义，把握版权法和专利法由于保护客体的差异而产生的制度模式上的分野，对不同的知识产权客体采取不同的知识产权保护。另外，版权法和专利法在工业品外观设计领域会存在交叉和重合。根据我国专利法实施细则的相关规定，外观设计是指对产品的形状、构造或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。该新设计往往又是版权法保护的客体：如果该新设计是思想的表达形式，并且该设计并不是由载体的功能性所决定的。我国的知识产权立法都是单行法模式，并没有规定一项新设计如果获得专利法保护就不能再获得版权法保护 英国1968年外观设计版权法规定：凡享有版权保护的外观设计，一旦经作者同意后付诸工业应用，则原享有的版权丧失，转而享有“特别工业版权”保护。参见郑成思：版权法，中国人民大学出版社1997年版，第64页、第65页。，导致的结果就是一项外观设计项下的新设计在我国受到专利法和版权法的双重保护。根据我国相关法律的规定，外观设计专利权的要件有新颖性、创造性、富有美感和工业实用性。 李明德：外观设计的法律保护，载郑州大学学报( 社会科学版) 2000年第5期。而要获得可版权性只需要具有独创性即可。一项新设计如果能够获得外观设计权则必然能够获得版权，反之则不然。因此，如果一项产品的外观设计并没有达到外观设计专利法的标准，而没有获得外观设计专利权，该产品外观设计的主体是否可以依据版权法的规定主张第三人不得模仿自己的“外观设计”？可以。可以通过版权法中的“实用艺术作品”进行保护。但是，获得版权保护的门槛较低，“外观设计”版权人虽然可以禁止他人复制其外观设计，但他人独立创作出相同或者相近的外观设计则不受其限制。因此，在外观设计领域，版权法和专利法是相安无事的，保护的标准和权利的内容不同，一项外观设计获得版权法和专利法的双重保护并不违背知识产权法的目的和宗旨。（三）工业版权兼具版权和专利权特征的新的权利类型权利的保护产生于经济和社会发展的需要，采用什么方式对某项需要保护的法益进行保护是手段，而不是目的，对相关法益进行保护的最终目的还是在符合公平正义等基本价值的基础上促进经济和社会的发展，最大限度的满足人类发展的需要和实现每个人的价值。知识产权的保护也是如此。随着人类社会的飞速发展，知识经济的发展已经深刻和广泛的影响到人类社会的方方面面，应当得到保护的无形财产利益也日益增多。无形财产虽然都具有“客体的非物质性”这一根本特性，但不同种类的无形财产之间尚存在较大差异。因此，对不同的无形财产权的保护势必不能用同一模式来进行。对无形财产的保护早在知识经济形成之前很长一段时期已经形成，并且随着实践和理论的不断发展，无形财产权规则日益丰富并且日益类型化，传统的知识产权制度已经形成和发展出一个清晰的脉络：版权制度、商标权制度和专利权制度。成熟的知识产权制度是社会发展的结果，往往意味着无形财产权制度历史的总结，而常常并不意味着无形财产权制度未来发展的预言。尽管当代社会的传统知识产权领域可以适用传统的知识产权制度来进行规范，但新出现的需要知识产权制度加以保护的无形财产权领域则不一定非要归属于传统的已经成型的知识产权制度不可，同时也不否定传统知识产权制度对未来出现的新型无形财产权规范的指导意义。如果在传统的知识产权制度框架内可以解决新型无形财产权的保护问题，当然可以适用传统的知识产权制度模式。如计算机软件的可以采取版权保护和专利保护模式，实际上也达到保护和促进软件工业发展，进而推动经济和社会发展的目的。相反，如果在传统知识产权框架内不能解决新型无形财产权的保护，则应当需求新的保护模式，这种新的保护模式可能是全新模式，也可能仅仅是传统的知识产权保护模式的综合或者称之为有机结合。后者的典型表现就是“工业版权”。工业版权是以工业产品为对象的新型版权。工业版权概念的出现始于20世纪60年代末期，是工业产权与版权之间长期渗透与交叉的结果。中华法学大辞典民法学卷，/datalib/2003/NewItem/DL/DL-458381，2007年6月11日访问。工业版权保护的客体具有实用性和艺术性双重特性，同一般的文学艺术作品仅具有艺术性不同。现代社会的工业产品不仅要具有实用性，还要有艺术性和美感来使消费者有一种美感享受，因此，能够同实用性相分离的艺术性成为新型的版权客体工业版权。二、专利和科技奖励制度（一）发明人和发现人之间的利益平衡考虑到社会公共利益，各国专利法往往将特定领域排除在专利法的保护范围之外。例如我国专利法就不保护科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种及用原子核变换方法获得的物质。即使这些是实实在在的创新。事实上，科学发现所产生的社会效果往往比一项发明大得多，而且发现人往往投入巨大的智力、人力和财力。如日心说、万有引力定律、进化论、电磁场理论、能量守恒定律、量子理论、相对论、河外星系、宇宙大爆炸理论等人类历史上的伟大发现无不对人类社会的发展起到极大的推动作用，而且作出伟大发现的人往往付出巨大代价甚至是宝贵的生命。既然专利权人所作出的新发明（技术方案）对人类社会发展有益，所以专利法应当对专利权人给予保护；同理，发现人对人类社会也作出巨大贡献，作为保护人类智力创造成果的专利法也应当对发现给予保护。首先，从公平合理的角度，作为科学发现受益方的社会应当给与发现人公平的回报。法律的基本价值就是公平正义，公平正义的基本内涵之一就是付出的人应当得到一定回报。因此，既然科学发现人付出了很多，社会理应给予科学发现人以回报。其次，专利法律制度给予发现人以回报也不一定要采取同专利制度给予专利权人的回报相同的法律措施。科学发现人的发现对社会发展有巨大影响，不能采取对发现人赋予一定期限垄断权的方式让发现人收回自己的投入，而应当采取科技奖励制度对发现人一次给予法定数额的奖励，这一奖励应当是法定的，并不排除发现人获得其它奖励的可能性，更不能因为发现人获得了社会奖励而抵消法律应当给予的奖励。如发现人可能因为作出伟大发现而获得诺贝尔奖金，但该项奖励的获得并不影响法定的应当由国家给予的奖励。再次，科技奖励制度在我国法律制度中已经有所规定，可以说有历史传统，我们应当将这项优秀传统整合到专利法中，进一步明确和加强对发现人的保护。我国民法通则第97条规定，公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、奖金或者其他奖励。公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。此条虽然规定了发现权和科技奖励权，但在我国的专利法中并没有发现权与科技奖励权的规定。我国民法通则于1986年4月12日由第六届全国人代表大会第四次会议通过，我国的专利法于1984年3月12日由第六届全国代表大会常务委员会第四次会议通过，1992年和2000年两度修订，现行的专利法是2000年专利法。根据“新法优于旧法”的原则似乎可以得出民法通则有关发现权和科技奖励权的规定应当得到优先适用，也即发现权和科技奖励权应当是我国知识产权法的有机组成部分。但在我国司法实践中极少有民法通则第97条的适用；而且该条的规定相当笼统：如未规定“发现”的构成要件，即符合何种要件的发现方能构成“发现权”的客体，同时也规定给予奖励的主体虽然在有关科技奖励的行政法规中规定了主管科学技术奖励的主体。例如，在国家科学技术奖励条例(2003年12月20日修改）中规定科学技术奖励的主体是国务院科学技术行政部门，科学技术奖励的经费由中央财政拨付。但在有关发现权的基本法中也应当规定给予科学技术奖励的主体，否则在知识产权基本法中只出现权利主体，而没有出现义务主体，在立法体例上似乎不太妥当。我国未来专利法中可以规定给予科学技术奖励的主体应当是国家和地方管理科学技术的行政部门。，应当给予的数额，以及相关主体未履行给予奖励的法律救济，该条在司法实践中能够起到的作用实际上已经微乎其微。纵然在我国各层级的法律体系中规定了发明奖、发现奖、科技进步奖、合理化建议奖、技术改进奖、“星火”奖、“丰收”奖等奖励制度tuyaxinfei、何德明：科技奖励法律制度，/view/539096.htm，2006年12月13日访问。，但这些规定科技奖励制度的法律的层级一般不是太高，一般是行政法规和地方性法规，法律层级比较低，在观念上有将发现权“矮化”的嫌疑。因此，从知识产权制度体系完善和发展的角度讲，我们应当在专利法中统一规定发现权和科技奖励权，并且详细规定该两项权利的实现保障机制。最后，我国有关发现权和科技奖励权基本法的规定同有关科技奖励的行政法规及地方性法规有相冲突的地方。我国民法通则在第97条明确规定发现人应当享有科技奖励的权利，既然是一项权利，权利人自然可以向相关义务主体行使权利。而我国的国家科学技术奖励条例国家科学技术奖励条例相关条文“第十五条国家科学技术奖候选人由下列单位和个人推荐：（一）省、自治区、直辖市人民政府；（二）国务院有关组成部门、直属机构；（三）中国人民解放军各总部；（四）经国务院科学技术行政部门认定的符合国务院科学技术行政部门规定的资格条件的其他单位和科学技术专家。 前款所列推荐单位推荐的国家科学技术奖候选人，应当根据有关方面的科学技术专家对其科学技术成果的评审结论和奖励种类、等级的建议确定。 香港、澳门、台湾地区的国家科学技术奖候选人的推荐办法，由国务院科学技术行政部门规定中华人民共和国驻外使馆、领馆可以推荐中华人民共和国国际科学技术合作奖的候选人。 第十六条推荐的单位和个人限额推荐国家科学技术奖候选人；推荐时，应当填写统一格式的推荐书，提供真实、可靠的评价材料。”却规定国家科学技术将应当由相关部门推荐并且采取限额推荐制度。如此规定会导致一系列不良后果：本来是我国民事基本法规定的基本权利，其实现不仅没有相应保障机制，权利的行使却需要政府部分的限制和干预；而且限额推荐制度也存在以下嫌疑：是否各个地区推荐的国家科学技术奖励候选人的人数应当一致？问题是，获得科学技术奖励时个人行使权利的事情，而不是各地区利益平衡的问题，出现推荐制度实在令人匪夷所思。（二）私权制度模式与公权制度模式如上文所述，发现对社会的贡献往往很大，但考虑到社会公共利益不能授予专利权，只能采取科技奖励制度。对符合专利构成要件的创造性成果赋予专利权属于典型的私权制度模式，这种界定同一般将专利权制度归属于民事法律制度的通常认识相一致。一般认为，奖励制度是一种公法制度，换言之，奖励制度采取的是公权制度模式。正是在这一通常认识的指导下，我国的科技奖励制度被作为一种纯粹公法制度来对待，其采取的制度模式是纯粹公权制度模式。我国国家科学技术奖励条例中的推荐制度就是典型表现。然而，采取纯粹公权制度模式来规制发现权与科技奖励权不是一种最优的选择。首先，从实然的角度看，该条例的相关规定似乎同我国民法通则的相关规定相冲突。我国的民事基本法赋予发现权人一种发现权与科技奖励权，这是一种民事权利，只不过后者的行使需要向相关行政部门主张，但并不能就此否认后者的民事权利的基本属性。我国的科技奖励的有关法律法规的似乎扭曲了发现权与科技奖励权的基本属性。其次，从应然的角度讲，我国的知识产权基本法应当赋予发现权人一种具有民事权利属性的发现权与科技奖励权。发现权应当包括发现人人格权与财产权两个方面。其中，发现人人格权主要包括表明发现人身份的权利：发现人有权以适当的方式表明自己的发现人身份及有权禁止他人歪曲自己的发现人身份。发现人的财产权则主要包括科技奖励权，即有权向有关部门主张给付相当的奖励。奖励资金的来源可以通过建立发现权科技奖励基金或者通过征收科技发展税的方式来进行，后者应当经过合理的论证、听证且应当注意征税的对象及征税的幅度。法律应当规定发现权的构成要件，即发现权人向相关部门主张科技奖励权的相关程序。再次，就立法体例而言，发现权及科技奖励权制度应当规定在民法典或者知识产权法典或者专利法中，不论有关知识产权的立法采取何种模式。关键点在于将发现权和科技奖励权的地位真正的系统的提升到知识产权基本法或者民事基本法的地位上来，切实保障发现权人精神利益和物质利益的实现，鼓励更多更好的伟大发现的出现。最后，发现权的客体不限于自然科学领域的发现，而且包括社会科学领域的发现。自然科学的进步对人类社会的发展固然重要，社会科学的作用也不容忽视。优秀的社会科学理论不仅能大大推动理论的发展，而且往往能够直接转化或者间接转化为推动社会发展的生产力。如“科斯定律”或者“纳什均衡”或具有像类似的发现都应当能够成为发现权的客体，享有发现权的相关待遇。（三）科技发展对专利制度的新挑战发明和发现之间的界限模糊化在科学技术和社会经济发展的一定条件下，发现和发明似乎很容易区分：发现就是发现原来未曾发现但已经存在的东西，发明则是创造出世界上本不存在的东西。但伴随科学技术的日益发展和社会经济条件的变化，发现和发明的界限日益模糊，随之而来的是发现权和发明权在新的科技条件下不好区分，或者在特殊情形下做出区分意义不大或者显失公平。有关基因技术的保护领域就存在着发明与发现的争议。 吴汉东、胡开忠等著：走向知识经济时代的知识产权法，法律出版社2000年版，第192页。有关基因技术的一系列基础性研究成果属于发现应当没有什么疑问，例如有关基因序列的发现，显然是发现了世界上原本已经存在的东西，而不是创造了前所未有的东西。对基因技术的一系列基础性研究成果的争论的原因在于这种基础性研究需要得到一定程度的法律保护和经济激励，换句话说，不论主张有关基因的基础性研究成果归属于“发明”或者“发现”，他们的出发点是相同的：在现行法律的框架下寻找保护基因技术基础性研究成果的依据。确实，发现在一定条件下应当获得知识产权之保护，现代基础性科学研究中的发现往往投入大量创造性智力劳动，这种创造性智力劳动的投入往往不亚于发明的投入。而且，作为基础性科学研究的发现也不同于前现代社会中的偶然发现，作为一种自觉行为的现代发现也往往投入大量的物力和财力，科研人员或者团体往往做出巨大投入。作为基础性研究的发现的完成往往为科学技术发展做出巨大贡献，理应从社会得到回报。相反，社会上的一般群众包括相关领域的普通人往往都不具有依据现有知识作出基础性发现的能力。综上，不论从行为的性质出发，还是从行为的激励来讲，不论从社会的公平正义的理念来说，还是从国家的科学技术的发展的宏观角度而言，这些发现都应当受到法律的保护。由此，关键问题不是应不应当保护，而是采取何种法律模式进行保护的问题。实际上，我们完全可以不将有关基因技术的基础性研究成果解释牵强的解释成“发明”，我国的民事基本法已经确立了对发现权及科技奖励权的保护，有关基因序列的发现当然应当获得发现权和科技奖励权。有关基因技术基础研究成果的保护完全可以通过发现权和科技奖励权来实现，无需求助于专利权，不仅同人们一直以来有关发明和发现的认识相一致，而且可以解决由于科技的发展和社会的变化以后可能出现的同基因技术相类似的问题。由此，我国知识产权法律制度体系会由于发现权和科技奖励权的地位的提高和更加体系化而更具有回应社会实践发展的包容性。三、商标权和商号权制度（一）商标权与商号权的冲突及其原因商标和商号都是区别一定对象的符号，前者用来区别商品和服务，后者用来区别企业。某个相同符号既可以用来区别商品和服务，又可以用来区别企业。在实践中，确实存在着许多将相同符号既作为商标有作为商号的情形。这种情形在商标权和商号权都归属于一家企业时，从法律的角度上看，基本上没有什么问题，而且也不会发生什么争议。但相同符号构成的商标和商号分属不同主体享有是则容易产生争议，而且权利的归属问题不易处理，特别是在具有悠久历史传统的我国来讲更是如此。在交通和信息不发达的时候，不同的地区可能会存在相同符号构成的字号同时存在，按理，只要在历史上各地区的不同主体确实一直使用该字号，两者或多者都可以在利益不相冲突的情形下同时使用。但随着交通和信息的不断发展和发达，在往时可以相安无事的老字号可能会出现利益上的冲突和纷争，由于老字号所有人扩展市场超出原有范围，还可能造成消费者的混淆，于是如何处理老字号之间的关系便成为一个法律议题。在我国即出现了天津“泥人张”与北京“泥人张”之间的争议并且诉诸法院。另外，我国现行法律商号权效力的地域性导致商号权和商标权之间的冲突大量发生。我国现行法规定商标一经注册则在全国范围内产生法律效力，即未经商标权人的允许，全国范围内的他人不得在相同或者类似商品上使用相同或类似的商标。我国的商号权制度则仅仅局限在商号权人所在的行政区划内，也就是说，此行政区划内的商号权人不能排除彼行政区划内的他人使用相同的商号，即使生产的产品或者提供的服务相同或者相似。我国法律关于商号权的有关规定的落后性与不合理性导致在我国实践中经常发生商标权和商号权的冲突现象。（二）老字号冲突的解决由于历史原因，老字号的所有人一般都有运用字号作为商号和商标的正当利益：因为相关的老字号在当地都是非常出名而且被当地居民所认可，在科技和经济高度发展的今天，仅仅因为一个老字号的所有人先向相关部门申请将老字号申请注册为商标就将商标权排他的授予该商标权人似乎不合民众的朴素法感情，而且会产生不公平结果。在两者或者多者都是相同老字号的所有人时，严格依据商标法的在先申请原则来解决商标权的归属似乎不具有合理性，协商解决机制应当成为此时解决此时商标权争议和归属的最优法律解决机制。根据这种机制，有同一符号构成的老字号的不同所有人应当通过协商来解决商标权的归属：或者将不同的老字号所有人经营的企业合并成一个企业（或企业集团），或者协商由一个或几个老字号的所有人享有用老字号作为商标的权利，他们向其他人作出充分、合理补偿，或者在不同所有人同时使用相同标志作为商标时添加区别标志，如天津的“泥人张”注册为“天津泥人张”，北京的“泥人张”注册为“北京泥人张”（此时，商标行政部门和人民法院也不宜因为该两个或多个商标包含相同元素而认定两个或者多个商标为相同或相似商标）。只要老字号的所有人在历史上确实一直使用该老字号并且能够提供相关证据支持，那么即使相关当事人之间不愿意或者未能以协商一致的方法解决彼此之间的争议，商标行政部门或人民法院也应当调解或者裁定或者判决的方式将与老字号有关的利益在相关当事人之间作出合理的分配。我国未来的商标立法也应当对老字号作出相应详细和系统的规定，规定有关用老字号作为商标的申请和使用例外的不适用在先申请原则，而规定一个有效的协商解决机制。（三）扩展商号权的效力范围是解决商标权和商号权冲突的根本途径之一由上文可知，由于我国有关商号权的相关立法的滞后规定，在全国各地大量出现商号相同的企业。而相关企业往往将商号用作商标，这时有关可以获得商标权的主体之争就成为我国特有的一大法律难题。我国现行商标法规定的“在先权利保护原则”并不能有效解决这一问题：商号权人的商号都是正当合法的取得，根据相关法律推理，我们得不出应当将商标权授予首先取得商号权的企业的结论。当然根据现行商标法的注册优先原则，谁先向商标管理部门提出注册申请，谁优先获得商标权。即使如此能够在一定程度上解决商标权人与商号权人之间的法律争议，仍然会带来使消费者产生混淆的不良后果，同商标法的初衷背道而驰。实践中的难点在于，如果这些商标权人同时向商标管理机关提出商标申请，而且当事人不能够举证那个或者那几个在先使用系争商标，这时商标管理机关便无法确定应当将商标权授予何方当事人。解决此类争议的根本之点在于修订我国有关商号权的法律规则，将商号权的效力范围扩张至全国范围。我国现有的有关商号权的法律规定将商号权的效力范围局限在某个行政区划内我国现行企业名称登记管理规定第6条第1款规定“企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”此款规定意味着在“登记主管机关辖区外”的企业名称可以与已登记注册的同行业企业名称相同或者相似。由此可见，我国现行有关商号权的法律将商号权的效力范围局限在“登记主管机关辖区内”。，可能是基于方便管理企业的考虑，也基于新中国成立早期我国计划经济的影响和企业发展尚处于初级阶段，大多数企业的经营范围局限于某一地区。但相关行政部门的企业管理的有效性并不取决于商号权效力范围的有限性。纵然商号权的效力范围及于全国，有关管理企业的行政管理机构仍然可以非常清晰：企业的住所地的行政部门有权对企业的相关营业作出管理。将商号权的效力范围局限在某一行政区划范围内，不仅不利于企业扩张市场尤其是国际市场的需要，也容易导致市场欺诈的发生。因此，我国应当修订现行有关商号权的法律规则，将商号权的效力范围扩展至全国范围。四、版权制度和商标权制度（一）版权和商标权冲突的起源两种权利保护客体的同源性根据我国商标法的规定，商标的构成要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。商标的构成要素同作品的构成要素部分重合，因此，商标权和版权的客体具有同源性。换句话说，商标本身往往就是一件作品，企业品牌战略的成功与否往往同构成商标的要素组合（诸多情形下构成作品）是否因为具有创新性而使商标具有显著性。正是由于商标权同版权客体的同源性，商标权和版权之间的冲突在知识产权实践中时有发生。我国的“武松打虎图案”是商标权和版权相冲突的一个较为典型的案例。1980年山东省景阳岗酒厂对画家刘继卣于1954年创作的组画武松打虎中的第十一幅进行修改后，作为装潢用在其所生产的白酒酒瓶上。之后，该厂又于1989年将该图案向商标局申请商标注册并被核准。1996年，画家刘继卣的继承人景阳酒厂侵犯武松打虎的著作权将其告上法院，并最终胜诉。该案涉及的问题焦点在于市场主体是否可以在未经许可的情况下将他人享有著作权的作品用作商标。该案的审理法院以景阳酒厂的商标侵犯了在先的著作权判决该厂败诉。（二）版权和商标权冲突的解决之道保护“在先权利”原则解决版权和商标权制度的冲突一般是保护在先权利原则，在我国新修订的商标法中对该项原则有明确规定。我国现行商标法第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。其中，“在先取得的合法权利”就包括版权在内。如果他人的版权产生在前，市场主体如果想用该他人的享有版权的作品用作商品或者服务的商标，则需要获得版权人的许可，否则即侵犯版权人的版权。一个好的商标设计往往是品牌战略成功的一半。企业如果想利用版权人的作品作为商标，首先应当取得版权人的许可。当然，一项作品受版权保护的要件在于该作品是否具有原创性，即该项作品是否是“系争”当事人所独自创作，有些国家和地区还要求作品应具有最低限度的创造性。如果商标权人用在商品或服务的商标是自己或者委托他人独立创作，则可以对该项作品享有版权，当然可以将该项作品最为商标使用，关键要在法院举证证明用作商标的作品是独立创作完成，而不是抄袭原告的作品。在后使用的商标不能侵犯在先的版权，同理，如果商标的使用在前，商标的要素组合本身构成一项作品，那么在后的作者也应当尊重作为商标使用的作品的版权。换句话说，即使在后的主体并未将在先商标的作为商标用在相同或者类似的商品或者服务上，商标权人也可以基于在后主体侵犯自己的版权为由，主张在后的主体停止使用自己的版权作品。（三）报刊、杂志名称的保护报刊、杂志的名称往往是由通用的名词、词组等组成，而这些通用的名词、词组应当属于公有领域，当然不能成为著作权保护的标的。否则会侵犯到社会公共利益，根据我国版权法的相关规定，报刊、杂志的名称应当不属于版权法保护的范围。然而，报刊、杂志的名称虽然一般不受版权法保护，但并不意味着其不受任何法律的保护。报刊、杂志名称背后潜藏着应当受到法律保护的法益报刊、杂志的主办方有权用其杂志的独特名称来经营，也就是说，报刊、杂志名称实际上起到了“标示”信息服务来源的作用。报刊、杂志名称所扮演的角色类似于商标在标示商品或服务来源的功能。因此，为了保护“信息供应市场”消费者的利益和市场主体的正当自由的市场竞争，应当对报刊、杂志的名称指示信息提供者来源的功能进行保护，即采取商标法的保护模式来对报刊、杂志的名称进行保护。事实上，报刊、杂志的名称在很多国家是采取商标权或者商业标识法律制度来进行保护的。例如，德国在1995年修改商标法时，将著作的标题归属于“营业标识”的一种，而纳入商标法的保护范围，而且不以注册为必要。参见谢铭洋著：智慧财产权基本问题研究（智慧财产权法系列），翰卢图书出版有限公司2005年版，第305页。但在我国现行商标制度中对此又未作规定，那么对报刊、杂志的名称的保护可能只能依靠反不正当竞争法来进行保护。而反不正当竞争法的保护往往是事后保护和消极保护，往往不能有效保护作品名称和杂志名称的正当利益，因此，需要在我国商标法制度建立对报刊、杂志名称等版权法的空白领域的保护。由此看来，知识产权中的各种制度是或者应是有机联系在一起，共同承担着保护创新和维护竞争秩序的作用，是知识经济时代作为知识经济基础的“大宪章”。五、知识产权制度和特殊（sui generis）权利制度在知识经济时代，无形财产不断涌现，在整个财产领域占据越来越重要的地位。对于某些新型的无形财产而言，传统的知识产权制度的保护模式并不能满足其保护要求，此时需要探索一些新的制度模式来应对。知识产权理论的发展应当建立在实践发展的基础之上，不能机械的