知识产权法学学习指导.doc

知识产权法学学习指导作为法学专业的核心课程，作为新兴学科的知识产权法学备受关注。我国知识产权立法是与我国法制建设的发展紧密相联，但在立法过程中受国际影响较大。知识产权法涉及面较广，除了传统的知识产权（包括文学艺术产权的版权与工业产权的商标权与专利权）之外，还包括反不正当竞争、商业秘密、原产地名称、集成电路布图设计、植物新品种权、商号等等。而且随着科技的发展，知识产权的范围不断增加，这也就意味着知识产权是一个开放的体系。这就要求我们在学习知识产权时首先应把握好知识产权的总体特征，理解与掌握各部法律的重点与难点，特别是传统知识产权法的重点。知识产权法作为民法的组成部分，在学习方法上，应以民法的学习方法来指导知识产权的学习。但知识产权与民法上的物权、债权、人身权等相比又有所不同，略显散乱、体系性不强。将这些散乱的内容串在一起的有二根线：一是知识产权的客体知识产权客体的专有信息性(非物质性)性及由此产生的知识产权的特点如国家特别授予性、专有性、时间性与地域性等；二是从主体、客体、内容、权利保护等方面。除此之外，因为知识产权的产生是在吸收前人成果的基础上产生的，因此必须会对权利人的权利加以适当的限制，而且这种限制在不同的知识产权法律制度中体现有所不同。一、 总论部分总论部分主要内容主要包括知识产权的概念、范围、性质与特征。这几个方面都是围绕着知识产权的客体展开的。从概念看，即人们对创造性成果及工商活动中所使用的标志所享有的权利。从客体范围看，狭义的知识产权包括著作权、专利权、商标权；广义的知识产权除了狭义知识产权之外还包括商号权、商业秘密权、地理标记权、集成电路布图设计权等等。上述所有的权利都是一个概括性的权利，每一个权利都包含了一系列具体的权能。从权利来源看，根据客体是否是主体通过创造性劳动所产生的，由此也就产生了知识产权客体的分类，是属于创造性成果还是属于识别性成果。非物质性是知识产权客体的属性，客体的非物质性通过与客体为有形的物权知识产权特征是基于知识产权客体的非物质性所产生的。专有性是所有知识产权特征的核心部分，其他特征都是围绕专有性展开的。专有性是指对某一知识产权客体只有由一个主体所享有。地域性是基于法律的地域性所产生，一国的知识产权仅仅是该国的知识产权，不具有域外效力。时间性是指知识产权保护是有期限的，超出规定的期限，即进入人类公有领域。国家授予性是指知识产权是国家通过特别授权所产生的。当然知识产权的这些特征仅仅是总体上的特征，在特征情况下要能不完全具备。二、 著作权（版权）法律制度著作权法于2001年10月修订，其实施条例也于2002年修订。从字面上看，著作权与版权分别体现出侧重保护作者的人身权利还是财产权利。由于国际公约的出现，世界各国国内立法已向融合方向发展，在我国这两个概念属同一概念。广义上的著作权包括狭义上的著作权与邻接权。狭义上的著作权的内容包括权利主体、权利客体、权利内容、权利的产生与期限、权利限制（也有称权利行使上的限制）与权利保护等。1、权利客体：即作品，其内涵是思想的表达形式，其受法律保护的条件是具有独创性与可复制性，无固定性要求。在各类作品中，注意特殊的保护的对象，如舞蹈作品保护的是剧本、电影作品和以类似摄制电影方法摄制的作品指的是活动的画面组成；建筑作品指的是建筑或构筑物本身，其与建筑模型及建筑设计图按不同作品分别受保护等。特殊的客体包括民间文学艺术(由于民间文学艺术不具有固定表达，故而不能称之为民间文学艺术作品，而只能称之为民间文学艺术或民间文学艺术表达)与计算机软件。计算机软件包括程序与文档，其中程序包括源程序与目标程序，两个程序系同一作品。计算机软件除应具备原创性、可复制性、固定性（特别是文档的固定性）才受保护。著作权法第4条规定的不受著作权保护的作品与第5条规定的不适用著作权法保护的作品，这两类作品实质有所区别，第4条是排除适用著作权法保护，因为其本身不具有著作权。第5条是指这类作品的性质不能适用著作权法保护，或这类作品已进入公有领域，也不能适用著作权法进行保护。2、权利主体：重点部分包括法人、其他组织视为作者（这样规定即承认了法人、其他组织不具有思维，同时也顾及到实际情况，故采推定法人或其他组织为作者）；外国主体受中国法律保护的必须主体适格：即适用国际公约保护的必须具备作品国籍或作者国籍；适用我国著作权法保护的，则必须其所在国同中国有协议或其作品首先在中国境内出版。特殊作品的权利主体即涉及到主体的特殊性，又涉及到权利主体所享的权利与一般权利主体所享有的权利的不同，即权利归属上的特殊性。职务作品：作者与单位之间存在着两个法律关系，即一是作者与单位之间存在着劳动法律关系（或雇佣法律关系），二是作者创作出作品而形成的著作权法律关系；职务作品的作者都享有署名权，但其他权利归属上存在较大差异，如果是一般职务作品，归作者享有；如果是特殊职务作品，归单位享有。委托作品：委托人与受托人之间也存在着两个法律关系：一是委托合同关系（实为承揽合同），二是因作品产生而产生的著作权的归属关系。著作权归属为有约定按约定，无约定或约定不明的，归受托人（法律明确规定为受托人，不是作者），但受托人有权在约定的特定目的范围内免费使用；合作作品：构成要件包括合意与创作行为；著作权整体归全体合作者共有。其他权利看该作品是否可分割使用而有所不同。电影作品及以类似摄制电影方式创作的作品，其是活动的画面组成，而不是剧本；其权利的归属类似于特殊职务作品，其导演、演员等有署名权及按合同有获利报酬的权利，其中的音乐等作品可脱离电影作品单独使用；美术作品主要看该美术作品的原件所有权转移，受让人取得该物的所有权及原件的展览权，其他著作权仍归原作者，包括复制件的展览权；演绎作品主要看演绎的方式及二次或多次演绎作品的权利归属，同时在后演绎者进行演绎时需要取得在前作者同意；汇编作品：其独创性在于材料的选择或体例的编排；二是看被选中的材料是否有著作权，如有著作权的，由该材料的著作权人或取得著作权人的许可进行汇编；他人汇编时应取得作者同意。如果汇编的对象没有无著作权的，任何人都可进行汇编。汇编作品其中一部分即为数据库。作者身份不明的作品：除署名权的其他权利归合法持有人行使，当作者身份确定后，按一般作品对待。3、权利内容：著作权包括人身权利（精神权利）与财产权利（经济权利）。其中人身权利具有不可转让性，永久性，有四项权能，即发表权、署名权、修改权与保持作品完整权。学习人身权利须注意的是：发表权的性质（同时具有人身权利与财产权利的双重属性）、特征（一次用尽原则）；署名权，署名意味着权利归属，故也有人称此权利为归属权。署名权的内容、署名的方式、署名顺序。修改权只能由作者或作者授权的第三人行使。财产权利具有可转让性（可继承性）、有限性，主要包括三大类基础权利，即复制权、传播权与演绎权，许可与转让两个处分权利（处分也是对著作权利用的最主要的方式）。其中传播权包括表演权、展览权、发行权、出租权、放映权、广播权、信息网络传播权等；演绎权包括改编权、翻译权、汇编权等。在这些权利中需要注意的是复制的方式、表演、播放、放映的内涵，表演权与表演者权的区别、出租权与发行权的区别等。4、权利的产生与期限各国著作权的产生有自动取得、登记取得与标记取得三种原则，我国采自动取得原则。对于保护期限，仅涉及到发表权（前提是作品从未发表过）与财产权利。人身权利永久受法律保护，作者死亡后，可由作者继承人保护其人身权利。财产权利的保护期限为作者有生之年加死后50年，但单位作品、特殊职务作品、摄影作品、电影作品等有例外。5、权利限制著作权受到的限制包括时间上的限制、地域上的限制以及对权利本身的限制。一般理解上，权利限制仅指对权利本身的限制(包括合理使用、法定许可与强制许可三种)，不指时间或地域上的限制。合理使用的概念、法律规定的情形及认定标准。法定许可的概念、法律规定的6类情形，合理使用与法定许可的区别。强制许可的概念。6、邻接权邻接权是作品传播者（我国立法规定了四类主体，即出版者、表演者、音像制品制作者、广播电视组织，这与国际公约上规定的邻接权主体有所不同，故我国立法上称之为与著作权有关的权利，而没有直接采用邻接权这一用语）对其创造性的传播活动所享有的专有权利，其与著作权即有联系又有区别。各个邻接权主体享有的权利具有多个权能，除表演者权即有人身权利又有财产权利之外，其他主体只享有财产权利。邻接权主体的界定、专有出版权的内容、广播电视组织播放权、表演者权内容是邻接权制度中需要重点理解之处。7、著作权的保护侵权著作权的方式（需要提出的是，对于故意避开或者破坏权利人采取的保护，故意删除或者改变权利管理电子信息的技术的行为，其本身并不是侵权行为，但这一行为的后果必然导致权利人利益的损害，是一种帮助侵权行为，故而法律直接将此行为规定为一种特殊的侵权行为）、侵权行为分别承担的民事责任、行政责任与刑事责任。其中在民事责任中，民事责任的形式主要有停止侵害行为、侵权损害赔偿的财产责任（权利人实际损失、侵权获利、法定赔偿）与非财产责任，我国著作权法新增的诉前保护措施（主要指诉前禁令制度）。三、专利权法律制度随着国际贸易一体化进程的加快，知识产权已不能仅仅从私权的角度来理解和运用，它更是一种国家的宏观政策。美日等国家提出的知识产权战略，其中最主要的就是专利战略。专利权法制制度的核心在于专利法。1、专利含义：可指专利权、专利技术与专利文献，要视不同环境而看。但主要指专利权。2、专利权客体：我国专利法规定的专利权的客体有发明（产品发明与方法发明）、实用新型（仅指产品的实用新型，不包括工艺流程等方法）与外观设计（指工业产品的外观，而不是产品本身）。对于三类客体需掌握各自的概念与内涵，特别是外观设计与发明或实用新型不同。后二者都是对产品或方法在技术的要求，而外观设计仅仅是对产品的外观的要求，而不是技术上的要求。专利法排除适用的范围，这类客体有的因不符合发明创造的特征，有的缺乏可授予专利权的实质性条件，有的是基于政策层面的考虑而排除在专利法保护的范围之外。专利法保护的发明、实用新型是利用自然规律所完成的发明创造。但并非所有符合法律实质要求的发明创造都受法律保护，受专利法保护的发明创造还要符合法律规定的程序要件，它才有可能转化为专利权。其实质性条件就是，发明和实用新型应具有专利三性，即新颖性、创造性与实用性。程序要件是指发明创造需要将发明创造“转化”为专利权，包括申请人专利申请、国家专利行政管理部门的审查、授权。包括巴黎公约在内的国际公约都是将专利与工业品外观设计并列规定。国际公约规定的两类不同类型的知识产权受保护的条件是不相同的。我国专利法虽然将三类客体都规定在内，但外观设计受保护的条件与发明创造受保护的条件并不完全相同，外观设计应当具有新颖性、创造性、实用性、合法性、富有美感等条件（虽然外观设计也有新颖性、创造性、实用性，但它们的内涵与发明、实用新型专利的内涵有很大的差异，特别是创造性与实用性要求）。3、专利权的取得专利权的取得实行被动取得，专利权只有经申请人向国家专利行政管理部门提出申请，经审查后进行特别授权才产生。专利申请的原则有：先申请原则、书面申请原则、单一性原则、优先权原则。申请时提交的文件及各个文件的法律地位、专利申请文件的撰写要求（具有法律性与技术性，实务中具有非常重要的意义）、申请日的认定与作用、专利审查制度与程序：发明专利申请实行早期公开、延迟审查制度，实用新型与外观设计实行形式审查制度。专利授权、专利复审与专利诉讼。4、专利权主体专利授权实行谁申请授予给谁。专利权主体与专利申请权的主体既有区别又有联系。（1）发明人设计人：是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。由于发明创作属于事实行为，任何自然人都可成为发明设计人。发明设计人不是专利权人。（2）专利权人（专利申请人）：对于非职务发明，专利权人（专利申请人）同为发明创造人，专利权（专利申请权）转让的除外。对于职务发明，专利权（专利申请权）归属于单位。职务发明的界定。委托发明、共同发明的专利权（专利申请权）的归属。其中特别需要理解的是职务发明的界定。5、专利权的内容发明设计人的权利不同于专利权，它不是专利权的内容，包括作为人身权利的署名权与财产权利的受奖励的权利与获得合理报酬的权利（一奖两酬）、优先受让权。专利权是财产权利，不具人身权利的属性，即独占实施权。因专利不同，各种不同专利的独占实施权的内容又有所不同。对于产品发明与实用新型，其独占实施权的内容包括制造、使用、销售、许诺销售、进口等权利。对于方法专利，其独占实施权的内容包括使用专利方法以及依此方法直接获得的产品的制造使用、销售、许诺销售、进口等权利。外观设计专利独占实施权的内容包括制造、销售、进口等权利。专利权人除基础的独占实施权之外，还享有许可、转让等处分权及标记权等。许可根据许可的范围(时间、地域及权利)可划分为三种基本许可，即独占许可、独家许可与一般许可。被许可人在分许可时只能在取得的许可范围之内进行分许可，同时被许可人在分许可时应取得专利权人的事先或事后同意。专利权人有缴纳专利年费的义务。6、专利权限制 专利权除受时间、地域限制外，尚有强制许可、国家推广许可、不视为侵犯专利权的6类情形。强制许可根据许可的理由，可分为一般强制许可、公共利益的强制许可与交叉强制许可。强制许可的条件、性质、适用对象(不包括外观设计)、适用上的限制(时间上的限制：仅限制了专利权人的许可权，并不影响专利权人的经济利益)等方面。对于不视为侵犯专利权的情形中，重点需要理解先用权(在先发明人在原有范围内继续使用的权利)、善意销售的条件、后果等方面。7、专利权的期限与终止 专利权的期限因专利不同而有所不同。发明专利为20年，实用新型与外观设计为10年，均自申请日起算。专利权终止原因包括正常原因的终止与非正常原因的终止。正常终止的原因有专利权人放弃专利权、保护期限届满、专利权主体消灭或专利权人未缴纳专利年费等。非正常终止的原因主要是专利权的无效。专利权无效是指虽然被授予了专利权，但被授予专利权的发明创造不符合可授予专利权的条件，包括形式条件与实质条件。专利权无效的程序(包括提出无效的时间、受理机构、裁决、专利行政诉讼)、专利权无效的后果。8、专利权的保护 首先要确定的范围。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求主要是权利要求书为准；外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。其次侵权行为的认定。需要提出的是假冒专利与冒充专利是两类性质完全不同的行为，其所承担的后果完全不同。第三侵权后果，包括停止侵害责任与侵权损害赔偿责任。对于停止侵权责任，与诉前禁令制度相同，针对的是侵害行为，不考虑行为的过错，只要行为人仍存在侵害行为或侵害危险的，行为人都需要承担停止侵害的责任。对于侵权赔偿责任，这里需要明确的是，由于专利权是财产权利，侵犯专利权的，侵权人不需要承担非财产责任，只承担财产责任。与著作权赔偿额计算方法相比，专利侵权赔偿的计算方法虽然同样有权利人的实际损失、侵权获得与法定赔偿三种计算方法，但在法定赔偿的确认方法上，采用的方法不同，主要是国际上通用的三倍赔偿标准。其次，这三种赔偿额的适用顺序上，专利赔偿没有顺序限制，而著作权侵权赔偿有着严格的顺序限制。四、商标权法律制度商标的功能在于“识牌购物”，这一功能决定了其在市场经济时代具有非常重要的意义。1、商标权主体 我国商标法没有规定商标申请权，仅规定了商标申请人。一旦商标申请被核准，商标申请人即成为商标权人。商标法规定的商标申请人有自然人、法人或其他组织。这些主体可共同提出商标申请，从而形成商标权的准共有。需要明确的是，2001年商标法修订之前的商标申请人不包括国内的自然人，而是工商业者。2、商标权的客体 商标权的客体是否为商标或注册商标，有不同的看法。法律关系的客体是权利所指向的对象。商标权针对的对象是注册商标，商标不能成为商标权的客体。商标禁止权针对的对象远远大于注册商标，注册商标也仅是商标权客体的其中一小部分。据此有人认为商标权的客体应是商标权人的使用商标时所产生的一种商誉。我国商标法所规定的商标是一种可视性的认识标志，用以区别使用该标志的商品生产销售者或服务的提供者所生产销售的商品或提供的服务不同于其他人所生产销售的商品或提供的服务，这就决定了商标不同于商品装潢、商号、原产地名称。商标按不同标准可作不同划分。如按照其认别的对象，可划分为商品商标与服务商标，其中商品商标按商品使用者的性质可划分为制造商标与销售商标；按商标构成可划分为平面商标与立法商标，其中平面商标又可划分为文字商标、图形商标；按商标用途可划分为证明商标、集体商标、防卫商标(防御商标、联合商标)等。与专利相同，注册商标实行被动授权原则。因此商标权的取得应由使用者主动申请。在申请时，申请注册的商标应当符合商标法规定的积极条件与消极条件。积极条件是指可视性认识标记应当具有性显著性，便于认别。这种可认识性来源于两个方面，一是标记本身具有显著性，从而具有了认别性，如文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合本身具有显著性；二是标记本身没有显著性，但因长期使用，从而具有了认识性，产生了商标显著性的“第二层含义”。消极条件是指申请注册的商标不得具有下列情形之一，(一)不得违反法律规定，包括1、绝对禁止条件，这类标志不得使用也不得注册；2、相对禁止条件，这类标志可以作为商标使用，除因长期使用具有显著性之外的，不得注册为商标；(二)申请注册的商标不得具有非正当性，包括1、不得侵犯他人在先权利，如将他人在先享有著作权的作品注册为商标；2、不得恶意注册，如抢先申请他人在先使用并有一定影响的商标、侵犯他人的驰名商标等、使用容易导致他人误认的地理名称等。商标申请同时还遵循以下几个原则：自愿申请为主，强制申请为辅原则；先申请原则；优先权原则。商标注册申请后，商标局进行审查，通过初步审定后予以商标申请公告，公告期满无人提出异议的，商标权授予商标权。如有人提出异议但异议不成立的，商标权自异议期满之次日起产生。对商标局的裁决不服的，可向商标评审委员会提出复审，对复审裁决不服的，可提出行政诉讼。3、商标权的内容 商标专有权是商标权的核心，是指商标权人有权在核定的商标上使用核准使用的商标，这是一种积极的权利。商标禁止权是一种消极的权利，是指商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标。商标是一种认别性标志，但商标权的保护期为自核准之日起10年，法规赋予权利人续展权，以保护商标的持续使用。而且商标续展没有次数的限制。商标许可、转让等处分权。其中许可又可划分为独占许可、独家许可与一般许可 (分许可与专利分许可相同) 。当第三人侵权时，独占被许可人可作为利害关系人直接以其自己的名义起诉。独家被许可人只有在商标权人不起诉的前提下才能以利害关系人起诉。一般被许可人不得以其自己的名义起诉 (与专利被许可人提起诉讼相同) 。对于商标权的转让，需要由转让人和受让人以书面形式共同向商标局提出申请，经核准后予以公告，受让人自公告之日起取得商标权。4、商标权的限制 由于商标权是一种认识性权利，其受到的限制较少，除时间、地域上的限制外，主要是权利用尽、他人善意使用(合理使用，如标明商品产地，而这种产地是他人的注册商标)、非商业目的使用等方面。5、商标权的终止 商标权终止的原因同样可分为正常原因的注销与非正常原因的终止的撤销、无效补正等。正常终止的原因包括商标权人放弃商标权、主体消灭且无人承受、未提出商标续展等。非正常终止的原因包括商标权人违法使用被撤销、争议成立、无效补正等原因。6、商标管理