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政府购买公共服务违约责任归责原则探析 【摘要】对于政府购买公共服务违约责任应当适用何种归责原则，理论界看法不一。比较域外制度可发现，政府购买公共服务违约责任归责原则呈多元化趋势。我国政府购买公共服务违约责任归责原则应该采取复合原则，也就是主要以严格责任原则为主，补充适用过错责任原则。 【关键词】政府购买公共服务 违约责任 归责原则 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定提出，推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买。根据这一要求，购买服务将成为各级政府提供公共服务的重要方式。在购买公共服务过程中，如果政府不履行购买服务合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，就需要向供应商承担与之相应的违约责任。 为了在发生履约争议时准确界定政府在购买公共服务中的违约责任，则需要构建相应的违约责任归责原则。本文在梳理现有理论分歧、比较域外相关制度实践的基础上，提出了我国政府购买公共服务中违约责任制度所应采纳的归责原则，以期为相关制度的健全完善提供理论参考。 理论上的分歧 由于政府购买公共服务合同属于行政合同，其归责原则亦源于行政合同归责原则，因此这里对理论分歧的评介主要围绕有关行政合同归责原则的讨论展开。目前，理论界的主要观点有以下三种： 第一种为过错责任原则说。该学说主张，行政合同主体具有过错是行政违约成立的条件之一。承认过错归责原则，能够基于行为人的主观状态的不同作出区别对待，这既是公平原则在行政合同领域的一种体现，也能够发挥对当事人的警示教育作用。割断行为人主观状态与其违约行为的联系，相当于姑息乃至纵容恶意违约行为。基于此，要通过分析违约行为及其潜在的意志因素来对当事人是否要承担违约责任作出判断。持此种观点的学者还提出，考虑到行政机关主观心理状态的复杂性，为更好地保护行政相对人的合法权益，对行政机关的主观心理状态可以实行过错推定，在举证责任方面实行举证责任倒置。根据该规则，法律直接推定行政主体就违约行为存在过错，除非行政主体能够证明自己无过错，否则就需要承担违约责任。总体来看，这种观点强调过错因素在行政违约责任确定中的核心作用。 第二种为严格责任说。该学说认为行政违约责任归责原则应采用严格责任原则。该原则与过错责任原则存在明显区别，它将违约行为本身而非行为人的主观心理状态作为归责的主要因素。也就是说，当行为人实施了违约行为，而且没有法定免责事由，就应当承担违约责任。其意义在于：促进行政合同的有效履行、为行政相对人提供保护、与私法违约责任保持一致、提高追究违约责任的效率。有的学者认为，在行政合同中，应根据行为主体不同采取不同的归责原则。具体来说，对行政主体和行政相对人分别采用严格责任原则和过错责任原则。其主要理由包括：行政主体较之一般缔约者更应信守自己作出的承诺;行政主体在行政法律关系中一般处于主导地位，违约责任立法应当向行政相对人一方作必要倾斜，加重行政主体负担，从而促使其严格履行合同义务，这也有利于实现双方当事人的利益均势。尽管主张这种学说的学者间也存在分歧，但他们都认为行政违约责任归责原则应与民事违约责任归责原则基本保持一致，即采用严格责任原则。 第三种观点为违法归责原则与公平责任原则结合说。该学说认为我国行政违约责任归责原则应为违法归责原则与公平责任原则相结合。前者的积极意义在于：在行政诉讼中易于把握，可以在一定程度上克服审判的恣意性;有利于倒逼行政机关正当、合法地作出行政行为;有利于厘清行政赔偿与行政补偿的区别。合理分配不幸损害是后者提出的理念基础，获益者公平承担风险是后者的归责依据。这种学说的提出者在注意到违法归责原则优势的同时，也认识到该原则存在的不足，即所能提供的救济范围较窄。为了克服单一适用违法归责原则的缺陷，该学说强调在将违法归责原则作为行政违约责任主要归责原则的同时，将公平责任原则作为其补充。 域外之制度实践 在行政违约责任归责原则问题上，大陆法系国家和英美法系国家相关制度的侧重点存在较为明显的区别。 在法国，过错责任原则是行政违约责任的主要归责原则，即行政主体仅在行政相对人因其过错受到损害时才承担赔偿责任。这里的过错属于客观过错，这是因为违约责任确认的标准为是否满足了合同的义务要求，而不依赖于公务人员的心理状态。行政机关只有在以下两种情况下才能免于承担责任：一是过错可归咎于另一方当事人;二是能证明存在外在的不可抗力，且损害结果由该不可抗力引发。为了促进行政合同中涉及的公共利益和私人利益的协调共存，除了过错责任原则之外，法国行政法在行政合同领域还创立了经济平衡原则。经济平衡原则的基本含义是对方当事人由于行政主体特权行为而增加的全部负担，应由行政主体予以补偿。基于提供公共服务的需要，行政主体常常需要与行政相对人签订行政合同。在行政合同履行过程中，行政主体享有单方变更、解除合同等特权。如果行政主体不弥补行政相对人因行政主体特权行为而受到的损害，行政相对人基于维护自身利益的考虑，此后就会选择不与行政主体缔约。这不利于实现公共服务领域的公私合作。弥补行政相对人因行政主体特权行为而受到的损害，既是对行政相对人合法权益的保护，同时也是公务本身利益的需要。从经济平衡原则的内涵可知，只要行政主体在实施特权行为时给对方当事人造成损害，就要承担补偿责任，不问其是否有过错。从这个意义上说，该原则和严格责任原则有相通之处。 在德国，行政违约责任的归责原则也采用了过错责任原则。根据德国联邦行政程序法第六十二条的规定，行政法合同可以适用民法典有关合同赔偿责任的规定。德国民法典第二百七十六条第一款对合同赔偿问题作出了规定：故意或过失可以归责于债务人，但以更宽或更严的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容推知，尤其由担保的承担或置办风险的承担推知为限。从该款的规定来看，德国民法典将过错责任原则确立为民事违约责任的主要归责原则。既然如此，除非法律另有规定，行政法债务关系中给付不能的赔偿责任以过错为前提。需要说明的是，德国民事违约责任也为严格责任的存在留有余地。比如，基于主观不能理论，债务履行不能应区分客观不能与主观不能。如果合同标的是自始主观不能的给付，那么合同有效，债务人对于自始主观不能造成的债务不履行要承担违约责任。德国法院主张，如果债务人在签订合同时只是无履行能力，那么应认定合同有效，他需要赔偿对方所遭受的信赖利益损失，这是因为合同当