ADR原理与实务.ppt

2019/2/20,adr原理与实务,adr原理与实务,扬州大学法学院 peter,alternative dispute resolution,2019/2/20,adr原理与实务,导入,莫兆军案,2001年9月27日，广东四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴告张坤石夫妇等4人借款1万元经济纠纷案，当时李持有张夫妇等人写的借条，而张辩称借条是由李与冯志雄持刀威逼所写的。莫兆军经过审理，认为没有证据证明借条是在受到威逼的情况下写的，于是认为借条有效，判决被告还钱。当年11月14日，张坤石夫妇在四会法院外喝农药自杀身亡，引起轩然大波 。 一场原本就子虚乌有的讨债官司，主审法官机械判案的做法令人反思。,2019/2/20,adr原理与实务,纽约大都会博物馆和国立画廊平分油画案,一名妇女对她收藏的大量油画留下遗嘱：纽约大都会博物馆和国家美术馆“平分”油画。但她没有指明任何一幅油画的确切归属。由此产生的问题是：一幅油画本身无法“平分”，而“平分”全部油画牵涉每一幅油画的归属，确定任何一幅油画的归属又牵动全部油画的“平分”。 法官如何解决此纠纷？,2014年执业医师资格考试 医学综合笔试 临床执业医师 口腔执业医师 中医执业医师 a1 银行汇票。 a2 商业汇票 商业承兑汇票 银行承兑汇票 b 按照付款期限分类： b1即期汇票 b2远期汇票 根据我国票据法，远期汇票有三种： 定期付款汇票。 出票日后定期付款汇票。 见票后定期付款汇票。 6、本票 1） 本票的概念 出票人签发并承诺自己在见票时无条件支付确定金额给收款人或持票人的票据。 （2） 本票类型 a 根据出票人的不同分成：银行本票和商业本票 b 根据付款期分成：即期本票与远期本票 7 支票 （1）支票的概念 支票是出票人签发的，委托银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额 给收款人或持票人的票据。 （2）支票的特点 a 付款期为10天 b 见票即付 c 支票一律记名 （2）支票的种类 a 现金支票。 b 转帐支票。 c 普通支票。 （3）空头支票 出票人与付款人之间不存在资金关系，或者其帐面资金明显不足以支付票据金额，而又没有与付款人达到信贷安排的情况下所签发的支票 。 （4）空白支票 出票人签发支票时除签章外故意将其他应记载事项的部份或全部空出，留给持票人 以后补记的支票。 1234567890abcdefghijklmnabcdefghijklmn!#$%&*()_+.一三五七九贰肆陆扒拾，。青玉案元夕东风夜放花千树更吹落星如雨宝马雕车香满路凤箫声动玉壶光转一夜鱼龙舞蛾儿雪柳黄金缕笑语盈盈暗香去众里寻他千百度暮然回首那人却在灯火阑珊处 今日推荐 50份文档 打造专属自己的淘宝旺铺 淘宝提升转化率秘诀 淘宝刷信誉互刷注意事项 淘宝客推广操作基础 78份文档 笑翻神图 爆笑图片汇集 搞笑图片乐翻人 cs3简单制作动态搞笑图片 1028988份文档 教学总结精品范文 小学五年级英语教学工作总结 大学教师个人工作总结 小学英语教学教研工作总结 您的评论 240 发布评论 用户评价 暂无评论,2019/2/20,adr原理与实务,美国法学家富勒：“任何一位审理本案的法官，只能求助于调解，或者古典的遗产争议处理办法：让长子平分财产，让次子首先挑选财产。” 将那些本来只能通过行政裁决、当事人调解和协商处理的案件推向法院，只能增加不必要的诉讼成本和“审理成本”。在进入21世纪前夕，中国比任何时期都需要开拓非讼解决争议的途径，需要鼓励（而不是限制）当事人通过协议创造多种形式的民间调解，需要更为多样化、更加灵活、更加经济和更少官方色彩的adr途径。,2019/2/20,adr原理与实务,教学内容,第一讲 adr基本原理 5 第二讲 仲裁原理与实务 15 第三讲 公证原理与实务 5 第四讲 人民调解原理与实务 5 第五讲 刑事和解原理与实务 2 考查方法：课堂参与讨论、学期论文、期未考查,2019/2/20,adr原理与实务,参考书目 1、棚濑孝雄：纠纷的解决与审判制度，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版； 2、罗伯特c埃里克森：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷，苏力译，中国政法大学出版社2003年版；,2019/2/20,adr原理与实务,3、范愉：非诉讼纠纷解决机制研究，中国人民大学出版社2000年版； 4、范愉：非诉讼程序（adr）教程，中国人民大学出版社2002年版； 5、范愉主编：adr原理与实务，厦门大学出版社2004年版；,2019/2/20,adr原理与实务,6、沈恒斌主编：多元化纠纷解决机制原理与实务，厦门大学出版社2005年版； 7、徐昕：论私力救济，中国政法大学出版社2005年版； 8、何兵：现代社会的纠纷解决，法律出版社，2003年版；,2019/2/20,adr原理与实务,第一讲 adr基本原理,劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家-损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。 亚伯拉罕林肯,2019/2/20,adr原理与实务,诉讼具有负价值尽管个别的原告能够获得损害赔偿和其它救济，从诉讼中受益。但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此从社会的立场或潜在的原告或被告的立场来看，应避免打官司。 迈克尔d贝勒斯,2019/2/20,adr原理与实务,无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于高昂，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。 棚濑孝雄,2019/2/20,adr原理与实务,一、纠纷与纠纷解决机制,（一）纠纷 1、什么是纠纷？ 纠纷是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边的对抗行为。 纠纷是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自对手并实现自己目的的互动。” 特 纳 纠纷产生三阶段：不满，冲突，纠纷。,2019/2/20,adr原理与实务,2、纠纷的构成要素 （1）纠纷的基本要素 纠纷当事人 纠纷行动 纠纷对象 （2）纠纷的关联要素 社会结构 纠纷的原因 纠纷的社会价值 纠纷的解决机制,2019/2/20,adr原理与实务,1、纠纷解决的涵义 纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突，恢复社会平衡和秩序的活动和过程。 2、多元化纠纷解决机制的涵义 多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决力式以其持定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调整系统。,（二）多元化纠纷解决机制,2019/2/20,adr原理与实务,3、多元化纠纷解决机制形成的原因 （1）利益和冲突的多元化 （2）社会主体关系的多元化 （3）价值观和文化传统的多元化 （4）纠纷解决手段的多元化,2019/2/20,adr原理与实务,4、纠纷解决机制的类型 司法救济 公力救济 行政救济 调解 纠纷解决机制 社会型救济 仲裁 部分adr 强制 私力救济 交涉,2019/2/20,adr原理与实务,（一）什么是adr？ 1、adr的概念 adr是“alternative dispute resolution的简称，是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。 中文字面意义译为“代替性(替代性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。,二、adr 的内涵和类型,2019/2/20,adr原理与实务,2、adr的要素 （1）代替性：（对诉讼的代替） （2）选择性：（以当事人的合意为基础） （3）解决纠纷是其基本功能 特别注意：adr “非讼程序”。,2019/2/20,adr原理与实务,3、adr的特征,（1）纠纷解决程序的非正式性（简易性和灵活性） （2）纠纷解决基准的非法律化； （3）纠纷解决主体的非职业化； （4）运营方式的民间化或多样化； （5）纠纷解决者与当事人关系的平等性； （6）纠纷解决过程和结果的非对抗性； （7）当事人履行的自觉性。,2019/2/20,adr原理与实务,4、adr的主要形式 （1）协商 （2）调解 （3）仲裁 （4）调解仲裁 （5）小型审判 （6）早期中立评价 （7） 简易陪审团审判 （8）信访（来信来访）,2019/2/20,adr原理与实务,（二）adr的基本类型 1、根据主持纠纷解决的主体来划分 （1）民间adr。 （2）行政adr或准行政adr。 （3）司法adr（又称法院附设adr）。 法院附设调解 法院附设仲裁 其它形式的adr如简易陪审审判，早期中立评估程序等。 （4）国际adr。,2019/2/20,adr原理与实务,2、根据adr的启动程序，可分为： （1）合意adr：如和解、调解、仲裁 （2）半强制adr：如消费者协会处理消费者的投诉 （3）强制adr：此 “强制”仅限于参与的强制，而不是指当事人必须接受处理的结果，也不意味着剥夺当事人的诉权。如： 2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过2003年12月1日起施行的最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第十四条规定下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。,2019/2/20,adr原理与实务,3、根据adr处理结果的效力，可分为 （1）有拘束力或终局性的adr; （2）无拘束力或非终局性的adr，,2019/2/20,adr原理与实务,三、 adr的基本理念与原则,（一）adr的基本理念 1、法治视野下的公民自治与社会干预的统一 2、和谐目标下的教育、和解、合作理念的统一 3、公平与效益的统一 4、合法性与合情理性的统一 5、程序正义与实体正义的统一 6、价值多元与利益协调的统一,2019/2/20,adr原理与实务,（二）adr的基本原则 1、自愿原则 2、公平原则 3、合法原则 4、灵活便宜原则 5、尊重当事人权利原则 6、尊重公序良俗原则 7、保密原则及其例外 8、自律原则 9、迅速及时原则,2019/2/20,adr原理与实务,四、adr的功能与局限性,（一）诉讼程序与adr程序比较,2019/2/20,adr原理与实务,（二）诉讼功能及其局限性 1、诉讼的功能 （1）解决纠纷，保护合法权益。 （2）确认、实现或发展法律规范（司法造法） （3）维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。,2019/2/20,adr原理与实务,2、诉讼的局限性 （1）费用高昂。 当事人的诉讼成本： 经济支出：诉讼费用、律师费用； 时间支出：审理期限 （2）诉讼迟延。 （3）程序复杂。 （4）解决新型纠纷的局限性。 （5）判决结果不符合情理。 （6）法院难以审理多极或复杂纠纷。 （7）诉讼与审判的公开性,2019/2/20,adr原理与实务,(三） adr功能和局限性 1、衡量adr功能的标准 （1）纠纷解决能力 影响因素：纠纷解决机构的设置；纠纷解决的效力 （2）满意程度 对纠纷解决结果的内容和程序的公正性、合理性的认可 （3）社会效果 除成本和效效率衡量之外的社会效果，如维护社会秩序的和谐、人际关系的恢复、共同体的维系，以及道德和其他社会规范的实现等等。 （4）代价,2019/2/20,adr原理与实务,“调解过程无论在积极的、正面的功能方面如何有效，如果维持它需要的代价实在太高，也只能或者废止它，或者转而使用代价较低的解决过程，再不就是严格地限制对这种有效过程的使用。” 日棚濑孝雄,2019/2/20,adr原理与实务,2、adr的功能 （1）以相对平和的方式解决纠纷 （2）最大限度地节约社会和当事人在纠纷解决中的成本，促进司法资源和效益的最大化 （3）促进新型社会关系和社会调整方式的形成 （4）探索新司法模式 （5）通过纠纷解决积累经验，促进新的规范形成。,2019/2/20,adr原理与实务,1、法官 2、调停委员 3、书记员 4、调查官 5、当事人,2019/2/20,adr原理与实务,3、adr的局限性 （1）制度性的缺陷 （2）规范性的缺陷 （3）权威性的缺陷 （4）可预测性的缺陷 （5）可能导致“廉价正义”的缺陷 （6）可能侵害诉权及司法权的缺陷,2019/2/20,adr原理与实务,（一）我国adr的主要方式 1、民间性非诉讼程序 人民调解 、公证、消费者协会 2、专门性非诉讼程序 劳动争议调解及仲裁；交通事故处理；土地和林木权属争议；医疗纠纷处理；知识产权纠纷。 3、行政性非诉讼程序 行政调解、行政裁决和行政复议制度。 4、司法性非诉讼程序 法院附设调解、前置型劳动仲裁、强制调解、仲裁的司法审查和对调解的法院审核,五、我国adr的现状与改革,2019/2/20,adr原理与实务,（二）我国的纠纷解决机制的新动向 1、2002年最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定； 2、2002年司法部人民调解工作若干规定； 3、2004年10月成都市中级人民法院召开了一次全国性的多元化纠纷解决机制研讨会； 4、法律适用在2005年第2期就多元化纠纷解决机制和adr问题作了一期专刊 。,2019/2/20,adr原理与实务,5、2004年10月，最高人民法院院长肖扬在美国耶鲁大学发表了题为中国司法：挑战与改革的演讲，介绍了中国司法调解的情况 ，体现了司法理念的转变。 6、2004年最高人民法院发布了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，建立了司法确认程序的雏形。 7、2005年新修订信访条例。 8、2005年厦门市人大常委会通过的关于完善多元化纠纷解决机制的决定，是全国第一个通过地方立法的方式促进多元化纠纷解决机制而建构的。,2019/2/20,adr原理与实务,9、2007年最高人民法院关于进一步发挥调解在构建和谐社会中的作用提出：能调则调、当判则判、调判结合、案结事了 10、我国也将仲裁法的修改列入了十届全国人大的立法规划。 11、2008年中央将“建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制”纳入统一的司法改革部署。,2019/2/20,adr原理与实务,12、最高人民法院于2009年7月28日在哈尔滨召开的全国法院调解工作经验交流会上，再次提出了“调解优先、调判结合”原则。最高人民法院院长王胜俊认为，调解不仅是“高质量审判”“高效益审判”，更体现了法官化解矛盾纠纷，善于做群众工作的司法能力。 “最差的调解胜过最好的判决”,2019/2/20,adr原理与实务,13、2009年8月4日最高人民法院发布了关于建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见。进一步明确具有调解职能的组织对民商事争议调解以后达成调解协议都具有民事合同性质。明确调解协议可以申请人民法院确认和执行 。 14、2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过2011年1月1日起施行中华人民共和国人民调解法：人民调解协议的司法确认。 15、2012年3月修改后的刑事诉讼法明确确认了刑事和解程序。,2019/2/20,adr原理与实务,2009年河南法院调解年：在调解年活动中，河南省高院提出要坚定不移地推行马锡五审判方式。2009年度，全省法院共审结各类民事案件306722件，调解215789件，调解率达70.35%，同比增长15.1个百分点。部分人民法庭的调解率达到了90以上。 2010年江苏省省法院开展向陈燕萍同志学习活动动员大会：靖江市法院法官陈燕萍扎根基层14年，办理3100多件案件，无一错案、无一上访、无一投诉，70%以上的案件调解解决，在这一过程中形成了“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式查清事实，用群众接受的语言诠释法理，用群众信服的方法化解纠纷”的工作方法，被誉为以陈燕萍为代表的当代基层法官群体司法审判经验的集中体现。,2019/2/20,adr原理与实务,（三）我国adr的主要问题 1、多元纠纷解决中的诉讼程序和非诉讼程序的价值冲突 （1）程序的公开与否的冲突 （2）意思自治和公共利益的冲突 2、非诉讼程序的滥用有可能对当事人诉权造成侵害 3、非诉讼