企业用工风险及其应对策略.docx

企业用工风险及其应对策略2008年1月1日正式施行的劳动合同法对现有劳动合同法律制度、用工制度带来了全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往陈旧的用工观念，以避免产生不必要的成本。第一章 影响与风险第一节：劳动合同法实施对公司管理的影响：1、劳动合同法的十大变化1）劳动合同必备条款变化：工资标准、工作地点、工作时间、工作岗位、劳动保护条件等内容必须明确，且变更岗位必须协商一致；2）事实劳动关系处理变化：一个月内必须订立劳动合同,否则面临两倍工资赔偿的风险；3）试用期运用变化：试用期的约定期限变化，只能约定一次试用期，超时试用的处罚等；4）规章制度制定程序变化：规章制度内容合法程序合规才能发生法律效力，必须经由职代会或工会审核通过并公示等；5）无固定期限合同订立条件变化：连续签定两次固定期限合同等；6）劳务派遣运用与限制变化：如订立两年合同，只适用于临时性、辅助性、可替代性岗位，用人单位与派遣单位承担连带责任等；7）劳动合同解除条件变化：职员解除合同变得更加容易，企业解除合同更加困难，风险加大；8）经济补偿金支付情形变化：除按第三十七、三十九条解除合同的，其他由企业提出解除合同的，甚至合同到期企业不续签的，都需支付补偿金；且在不及时签定劳动合同等情况下，还会面第1/13页临双倍支付工资等风险；9）员工辞职条件变化：如试用期提前三天，不依法购买社会保险，不依法支付加班费等；10）违法行为惩罚标准变化：不及时签定合同或不依法签定无固定期限合同等情况下，面临支付双倍工资的处罚。第二节、公司面临的成本风险：1、无固定期限风险：劳动合同签定期限增加，次数减少，无固定期限合同的可能性增加，不及时、依法签定合同或公司解除劳动合同的违约金风险增加；2、试用期风险：试用期的约定及违约处罚标准更加明确，违约金风险增加；3、解除合同风险：主动对职员解除劳动合同的限制条件增加，合同违约的赔偿金额增大，违约金风险增加；4、索赔风险：公司对职员的约束大大降低，违约金限制失去效用，有可能导致流失率增加，从而导致职员索赔增加；5、操作风险：劳动合同的内容规定更加详细完善，薪酬、地点、岗位等均需明确，对公司的灵活管理限制增大，用工随意性受限，违约可能性增大，违约金可能增加；6、社保风险：对社保的购买及违规的处罚及标准更加明确及严重，赔偿金额及违约金可能增大；7、加班风险：不依法支付加班费可导致职员离职并要求补偿，对我公司来说，补偿金风险极大；8、补偿风险：劳动密集型企业且在企业文化比较强势的情况下，高被动流失率导致补偿金增大；9、程序风险：对公司内部管理制度、管理流程的合法性、严谨性要求更高；第二章、劳动用工风险分析与应对策略第2/13页第一节：企业招聘风险1、企业招聘环节：1）招聘广告中不能有歧视性用语，招聘要求须注明详细，要做好员工健康体检。a、风险分析：招聘广告如果有歧视性用语，员工可以投诉企业，使企业处于被动；招聘要求如果不注明清楚，试用期员工如果不称职时，企业就不能拿出有效的工作能力胜任情况证明，企业被动；员工入职时，要做好体检，否则，有成为“职业病”替罪羊的风险；b、应对策略：招聘广告要求要详细注明，量化清楚，职责明确；入职前员工体检，或让员工提供健康证明。2）入职登记表的设计技巧和风险防范a、风险分析：入职登记表，员工提供虚假资料、员工末提供法定送递地址，或者员工末承诺与其它公司解除劳动关系，这样，对企业以后的劳动用工，会造成较大的风险，用人单位聘用尚未与其它单位解除劳动关系员工会有存有一定的风险。b、应对策略：入职登记表须注明员工法定送递地址、严重违规情形明确界定说明、设有员工承诺栏，让员工承诺签记，表明员工登记事实属实，并且已与其它企业解除劳动关系，如果存在虚假，后果由员工自己承担。3）特殊员工竞业禁止协议的签订与应用a、风险分析：企业用工中，一些高管（高薪、技术含量高、管理层级高）的员工，由于他们薪资较高，是普通职员的几倍或十几倍，又因为他们对企业的经营活动，有很大的影响力和破坏力，所以，企业在招聘用高管时，存有较高的用工风险。b、应对策略：高管入职，除了与普通职员签定相关的手续、合同、协议外，还需加签保秘、竟第3/13页业、服务等协议，以防范日后出现的高管跳糟风险。第二节、员工入职审查风险1、劳动者入职审查实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将给用人单位用工带来很大风险。a、风险分析如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。 招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。b、应对策略招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。c、在招聘工作中，因注重入职审查工作：招聘时应多加询问与工作相关的信息。劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。第4/13页第三节、劳动合同风险1、劳动合同订立形式和期限要求为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾，劳动合同法强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止，一律采取书面形式。a、风险分析 工资成本的增加：劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。无固定期限合同的成立：劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。b、应对策略革新用工观念，养成先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同。 劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同。劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律责任。c、建议公司在今后的人事管理中，应注意以下几点：一定要及时与所聘用员工签订书面的劳动合同；应树立合同先行观念；抓紧办理劳动合同订立工作；向劳动者发出订立通知书，劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据；抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；及时把劳动合同书交付劳动者，并保留好送达证明。第四节、无固定期限劳动合同风险1、无固定期限劳动合同订立陷阱劳动合同法第十四条规定了劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的3种情形。第八十二条第二款则规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条意思很明确，在3种情形下，只有劳动者提出订立固定期限劳动合同时才可不订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资，这里实际上暗藏了一个很大的“陷阱”，用人单位一不留神将很容易掉入。a、风险分析在劳动者符合法定3种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资。从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。b、应对策略当劳动者符合上述情形的，订立合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向第6/13页劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。第五节：企业制度风险1、企业规章制度制定环节：规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷入困境。从法律规定看，规章制度的制定、修改流程为：职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。a、风险分析：不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”3个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。按照劳动合同法第八十条规定，规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。b、应对策略：规章制度制定修改应履行民主程序，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据，履行公示程序。 对旧的规章制度进行合法性审查，对不符合法律规定的条款进行修订或删除。第7/13页公示方法与技巧：公司网站公布法；电子邮件通知法；公告栏张贴法；员工手册发放法(保留签收记录)；规章制度培训法(保留培训签到记录)；规章制度考试法(保留试卷)。从举证角度考虑，不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法，因为这3种公示方式都不易于举证。c、注意事项:应积极组建工会或职工代表大会，发挥他们的积极作用；在制定涉及劳动者切身利益的事项时，应当吸收工会或者职工代表参与决策，实现民主管理； 规章的内容要避免限制劳动者劳动自由、人身自由以及休息权实现的规定，要体现“以人为本”的价值观，营造良好的企业员工文化（根据劳动合同法第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金）；对于新招用的员工应当及时告知已经存在的规章制度，避免“突击适用”；对经民主程序制定的规章制度或者重大事项，应当及时告知劳动者并进行公示。规章制度的公示方法有：员工手册发放法；会议宣传法；劳动合同约定法；考试法；传阅法；职工入职声明法；意见征集法；网站公布法；电子邮件；实施认可法；公告栏、宣传栏公布；第六节、试用期风险1、试用期的全新规定针对实践中用人单位随意约定试用期，导致试用期成为“廉价期”、“白干期”，损害劳动者的利益，劳动合同法对此做出了多项规定，以保护劳动者权益。a、风险分析单独试用合同风险：单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为第8/13页劳动合同期限。赔偿金风险：违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。人财两空风险：根据劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。b、应对策略严格执行试用期规定，不违法约定试用期。合理设定试用期限：比如，3年期限的劳动合同，试用期可达6个月，但劳动合同期限为2年零354天时(不到3年)，试用期不得超过2个月，一天之差，试用期可相差4个月，用人单位可选择适当的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。第七节、非过失性解除劳动合同风险1、非过失性解除合同方式选择劳动合同法第四十条规定了在3种情形下，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。那么用人单位在上述情形下解除劳动合同的，是选择提前30日以书面形式通知劳动者，还是选择额外支付一个月工资呢？a、风险分析两种解除劳动方式经济成本相同：提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这第9/13页30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。二者风险不同：第一种方式下，30日可发生很多事情，仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。b、应对策略选择额外支付一个月工资解除比提前30日以书面形式通知再解除风险小得多。第八节：合同违约风险1、公司应严格规范劳动合同约定内容。劳动合同是双方权利义务的最主要依据。劳动合同约定的事项非常广泛，各自的具体情况差异性比较大，比较容易产生争议的条款一是试用期的约定；二是违约金的约定；三是竞业限制的约定。1) 关于试用期约定，公司在与员工约定试用期应时注意以下几点：尽可能综合考虑不同岗位的具体情况，结合劳动合同期限的长短来确定；约定试用期后应将试用员工如同正式员工对待；对员工在试用期间是否符合录用条件，应当及时结合招聘期间说明的录用条件、劳动者的说明以及试用期间的工作表现来综合评价，不得随意以此为由提出解除。若公司不当使用试用期或者不当处理试用期间与员工的权利义务关系，可能因此被那些本无意为用人单位工作的员工提供“跳槽”的便利条件，甚至可能因此被认定为违法解除合同而需承担给付二倍的经济补偿金责任；违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。明确是否已出资对员工进行了专项技术培训，避免将普通、必要的职业培训与专项技术培训混同，因为普通、必要的职业培训是不得约定服务期的，也不得因此约定违约金；结合为该员工付出的专项培训费用来确定违约金的数额。避免因违约金的约定无效导致劳动者据此提出解除合同，并承担相应的经济补偿责任。公司在为员工提供专项的技术培训时，必须注意保留依据，如培训发票、培训合同书等等，3) 关于约定竞业限制条款的适用条件，要严格把握以下几点：考虑约定中所要保护的是否属于自身的商业秘密； 禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的商业秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。禁止活动的内容可以如下约定：在一定期间内，不得直接或者间接拥有、投资、经营、援助任何竞争对手并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务中；不得在有竞争的公司或者实体中允许使用自己的名称；还要合理约定竞业限制的地域、期限（不超过二年）及补偿标准；最后要及时按月给付相应的经济补偿金(员工入职时，可明确，其固定工资，有一定比例是作为他的“经济补偿金”)，对不接受经济补偿金的，公司要及时向有关部门提存补偿费并保留好证据以便将来追究责任。4) 公司应正确看待无固定期限劳动合同，建立规范的企业员工发展机制。受到劳动法终止劳动合同无需支付经济补偿金规定的影响，以及部分用人单位基于无固定期限劳动合同即为“铁饭碗”、不可解除的不当理解，鉴于此，新劳动合同法对无固定期限劳动合同做了一些新的安排。 第11/13页劳动合同法第十四条第一款：无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第二款：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。要理性地看待无固定期限劳动合同。要认识到，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，劳动合同法第三十九条至第四十二条关于用人单位解除劳动关系的情形并不排除适用于无固定期限劳动合同；第九节、重视员工的法定利益，及时为员工交纳社会保险。公司招用劳动者，企业必须与职工签订劳动合同，同时必须按照有关规定缴纳社会保险。缴纳社会保