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山西财经大学 硕士学位论文 论企业并购中职工权益的法律保护 姓名：侯斌斌 申请学位级别：硕士 专业：经济法学 指导教师：樊云慧 2011-02-28 论企业并购中职工权益的法律保护 3 摘要 在中国融入全球市场经济体系的过程中，企业的并购活动日益频繁。然而， 由于我国对被并购企业职工利益保护的法律规定存在一定的缺陷，出现了企业 并购中大量侵害职工利益的事实。因此，本文旨在运用各种研究方法，分析我 国企业并购中职工权益保护存在的问题和缺陷，进而借鉴英国、美国、德国企 业并购中职工权益保护的法律规定，提出完善我国企业并购中职工权益保护的 法律措施。本文分以下几个部分： 第一部分：企业并购与职工权益概述。首先介绍企业并购的内涵，其中阐 述了企业兼并、企业收购、企业兼并与企业收购的关系和企业并购的涵义；其 次对职工权益的含义、内容进行概述；最后谈到企业并购对职工的影响。 第二部分：企业并购中职工权益保护的法律依据与意义。首先论述了企业 并购中职工权益保护的法律依据，即企业并购中保护职工利益体现了国家对劳 动关系的干预，是实质公平和近代民法发展到现代民法的要求，是企业社会责 任的需要。然后阐述了企业并购中职工权益保护的意义，即企业并购中对职工 利益的保护是为了寻求实质公平，有助于企业实现并购目的，提高企业的综合 竞争力，并能够保障企业长期稳定发展，建设和谐社会。 第三部分：国外企业并购中职工权益保护的法律规定及借鉴。对英国、美 国和德国的企业并购中职工权益保护的法律规定进行阐述，并总结了对我国的 借鉴之处。 第四部分：我国企业并购中职工权益保护的法律现状。先从职工享有企业 并购的知悉权与建议权、职工债权的保障和职工劳动合同关系的承继三个方面 论企业并购中职工权益的法律保护 4 介绍我国企业并购中职工权益保护的现有法律制度，进而谈到我国企业并购中 职工权益保护的缺陷与不足，这种缺陷与不足主要表现在职工对企业并购的民 主权益缺少细化规定，对企业并购中职工劳动关系的法定继承规定过于简单， 劳动者权益代表机构的缺位。 第五部分：我国企业并购中职工权益保护法律制度的完善。首先，制定企 业并购法 ；其次，明晰企业并购中职工的民主权利；再次，完善工会制度和职 工代表大会制度；最后，完善社会保障制度。 【关键词】企业 企业并购 企业兼并 职工 职工权益 论企业并购中职工权益的法律保护 5 abstract during the process of china s integration into the global market economy, mergers and acquisitions become increasingly frequent. whereas, there are still some defects in the legal protection of the workers in mergers and acquisitions in china, a large number of facts of infringing upon workers interest occurred. as a result, this paper aims to analyzing the problems and defects in the protection of workers in mergers and acquisitions in china by various research methods. in addition, the author gives some suggestions to perfect the legal measures of protection of workers rights and interests by using the legal provisions and reference of the protection of workers in mergers and acquisitions in united kingdom, united states and germany for reference. the first part: the overviews of mergers and acquisitions and worker rights. the connotation of merger and acquisition is introduced firstly, which includes enterprise merger, acquisition, the relationship between enterprise merger and acquisition and the implication of mergers and acquisitions. then the complication and content of worker rights are stated. finally comes to the the impact of mergers and acquisitions on employees. the second part: the legal basis and significance of protection of workers in mergers and acquisitions in china. here the author indicates the legal basis, that is to say the protection of workers in mergers and acquisitions reveals the intervention in labor relations by; it is the requirement of real fair and the development requirements from the modern civil law to the contemporary civil law; it is also the require of social responsibility. in addition, the significance of protection of workers in mergers and acquisitions is expounded, namely protecting the interests of the vulnerable workers to attain real fair; achieving the purpose of mergers and acquisitions to improve the comprehensive competitiveness of enterprises; and guaranteeing the long- term and stable development of enterprises to build a harmonious society. the third part: the legal provisions and reference of the protection of workers in foreign mergers and acquisitions. the legal provisions of the workers protection in mergers and acquisitions in united kingdom, united states and germany are stated. besides, there is also something about the reference in china. the forth part: legal status of the protection of workers in mergers and acquisitions in china. 论企业并购中职工权益的法律保护 6 firstly, legal system of the protection of workers in mergers and acquisitions in china is introduced, which covered three aspects: workers have the right to know the mergers and acquisitions, and to make suggestions to it; the protection of the workers right of credit; and the legal successor of workers employment contracts. secondly, the defects and shortcomings of the protection of workers in mergers and acquisitions in china is conducted, they are the lack of detailed provisions of workers democratic rights in mergers and acquisitions; the provisions of the workers legal successor of labor relations in mergers and acquisitions are too simple; and the absence of representative of workers interests. the fifth part: the perfection of protection of workers in mergers and acquisitions in china. the author gives four suggestions of enacting “ mergers and acquisitions law” , making clear of the democratic rights of workers in mergers and acquisitions, perfecting the unionism and the system of workers and staff congress, and improving the social security system. 【key words】 enterprise mergers and acquisitions business acquisition employee workers rights 论企业并购中职工权益的法律保护 1 山西财经大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得 的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品成果。对本文的研究所做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本申明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 论企业并购中职工权益的法律保护 2 山西财经大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保管、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权山西财经大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于保密，不保密。在 年解密后适用本授权书。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 论企业并购中职工权益的法律保护 1 引言 快速发展的中国社会主义市场经济为众多企业提供了在各自的领域中一展身手的舞台。 同时， 各国市场经济实践屡试不爽的诸多市场法则也成为评价这些企业经营水平的客观标准。 这就意味着所有的企业，无论其采用何种组织模式、资本规模如何、进入哪种生产经营领域， 均应当在我国社会主义市场经济的大潮中经风雨、见世面，接受日益激烈的市场竞争的考验。 在人类社会发展的历史长河中，商品经济出现时就开始有了优势资本吞并劣势资本的经济行 为。到了商品经济高度发达的现代社会，以资本运营为特征的收购与兼并，在世界上无时无 刻不在发生着 1 。随着经济全球化和相伴而来的跨国企业在世界市场上的经营与竞争，使世 界经济成为一个统一的大市场，资本、劳动、人员、技术等各种生产要素开始在世界范围内 自由流动。作为市场主体的企业，为应对瞬息万变的经营环境和经济全球化之下国际竞争环 境，竞相以并购作为手段来提升自身竞争力。今天的中国已经开始融入全球化的市场经济体 系，企业的并购活动也日益频繁，甚至已经成为中国经济运行过程中不容忽视的调整社会资 源配置的重要手段。通过并购企业可能有效占领市场，实现经验的共享和互补，或者成功的 降低进入新行业的壁垒，降低企业发展的风险和成本。 在商品经济高度发达的现代社会，为迎接经济全球化的挑战，企业并购成为提高企业自 身竞争力的重要手段。然而，企业并购并不是单纯的股权或者产权的交易和转让过程，随着 并购中产权和股权交易与转让，并购会对市场竞争秩序、消费者权益保护、职工就业保障、 证券市场秩序的管制、金融秩序的稳定等诸多涉及个人、集体与公共秩序的问题产生深远的 影响。因此，企业并购中涉及诸多主体之间利益的竞争与平衡。本文着眼于企业与职工利益 竞争的角度，对并购过程中如何平衡企业与职工之间的利益进行论述。 1 肖金泉、巴能强、章英、陈红. 公司制企业并购的法律策略. 北京: 企业管理出版社， 2 0 0 2 . 6 . p 6 5 论企业并购中职工权益的法律保护 2 1 企业并购与职工权益概述 1 . 1 企业并购的内涵 企业并购的内涵非常广泛，一般是指企业兼并和企业收购。从严格意义上来讲，企业兼 并和企业收购是有区别的。但在一定的实践过程中，企业兼并与企业收购又是很难区分的。 1 . 1 . 1 企业兼并的涵义 企业兼并，英文表述是 m e r g e r 。在英国，权威性的大不列颠百科全书中对 m e r g e r 一词是这样解释的：两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的 公司吸收一家或更多的公司 1 。在美国的布莱克法律词典中对“m e r g e r ”的解释是： “在 公司法上，企业兼并是指一个公司被另一个公司吸收，后者保留其名称和独立性，并取得前 者的财产、债务、特许经营权和其他权利，前者则不再是一个独立的商业团体” 2 。s t e v e n h . g i f i s 所编法律词典中对“m e r g e r ”的解释是： “当一个( 或更多) 公司变成另一个公司 的一部分，或者被并入另一个公司时，兼并就发生了在兼并中，最后继续存在的那个公 司购买其他公司的资产，承担其他公司的负债，接受其他公司的特许经营权，取得其他公司 的权力，最终存续的公司保留自身的名称和身份，而其他那些公司则不再继续存在了” 3 。 在我国，1 9 8 9年 2月 1 9日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合颁布 的关于企业兼并的暂行办法中规定本办法所称的企业兼并，是指一个企业通过购买其他 企业的产权，使其他企业失去法人主体资格或改变法人实体的一种行为。1 9 9 6年 8月 2 0日 财政部颁发的企业兼并有关财务问题的暂行规定也认为，兼并是指一个企业通过购买等 有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格，但变更其投资主体的 一种行为。可见对兼并的理解有些不科学之处。首先，并非所有被兼并的企业都具有法人资 格。在实践中发生的兼并案例中，有许多目标企业并不具有法人资格。其次，企业间的兼并 并不是都以购买的方式完成，通过承担债务、购买、吸收股份和控股等形式都可以实现。 因此，可以将企业兼并定义为：企业通过购买或其他有偿方式取得其他企业的产权，或 施加支配性的影响，这两个企业间便出现了兼并，而兼并的方式包括承担债务、吸收股份、 1 美国不列颠百科全书公司. 大不列颠百科全书. 不列颠百科全书国际中文编辑部. 北京：中国大百科全书出版社， 2 0 0 7 . p 3 0 9 2 h e n r y c a m p b e l l b l a c k . b l a c k s l a w d i c t i o n a r y ( 5 t h e d ) m . s a o p a u l o : w e s t p u b l i s h i n g c o . ，1 9 7 9 . p 8 9 1 3 s t e v e n h . g i f i s . l a w d i c t i o n a r y m . n e w y o r k : b a r r o n s e d u c a t i o n a l s e r i e s ，i n c . ，1 9 7 5 . p 1 2 8 论企业并购中职工权益的法律保护 3 购买和控股等形式。承担债务式指兼并企业以承担被兼并企业的债务为条件来接受其资产的 行为；吸收股份式指将被兼并方的资产作为股金投入到兼并企业中，从而成为兼并方的股东； 购买式指兼并企业通过与被兼并企业讨价还价出资购买其资产的行为；控股式兼并指兼并方 通过购买被兼并方的一定比例的股票，从而达到对被兼并方的控制权或全部产权。 1 . 1 . 2 企业收购的涵义 企业收购，英文表述为 a c q u i s i t i o n o r t a k e o v e r 。其意思在牛津辞典中是这样解释的： 获得、取得、买进、资产或产权的购置或购入、接管。可见企业收购指一家企业为了实现对 另一家企业的控制和管理，以其现金、债券或股票等形式购买另一家企业的股票或资产。虽 然另一家企业的法人资格依然存在，但法人实体发生了变化。即目标企业的经营控制权已经 转让于收购方，但目标企业的法人地位并不因此而消灭。 在西方，与 a c q u i s i t i o n 含义相近的还有一词“t a k e o v e r ” ，中文译为“接管” 。接管的 一般含义是指某公司的原具有控股地位的股东由于出售或转让股权，或者股权持有数量被他 人超过而被取代，此后通常该公司的董事会将被改组 1 。 资产收购（a s s e t a c q u i s i t i o n ）和股权收购（s t o c k a c q u i s i t i o n ）是收购的两种形式 2 。 资产收购是指一家企业通过收购另一家企业的资产以达到控制该企业的行为。股权收购是指 一家企业通过收购另一家企业的股权以达到控制该企业的行为。例如：我国 1 9 9 3年 4月 2 2 日颁布的股票发行与交易管理暂行条例规定，发起人以外的任何法人直接或间接持有一 个上市公司发行在外的普通股达到百分之三十时，应当自该事实发生之日起 4 5 个工作日内， 向该公司所有股票持有人发出收购要约。上市公司的这种收购就是股权收购，其收购方式是 通过股权交易市场，收购的结果是实现对卖方的控股。 1 . 1 . 3 企业兼并与企业收购的关系 企业兼并与企业收购是企业自愿选择的优胜劣汰之路，从以上的论述可以看出，它们二 者具有一定的关系。 企业兼并与企业收购具有许多相同之处，主要体现在：第一，具有相同的动机，即控制 目标企业；第二，事实上都是企业产权转让的法律行为，都涉及企业所有权或者经营权的改 变，即通过企业产权交易来实现企业的重新组合；第三，都可以省去企业的解散清算程序来 实现企业股权关系及财产所有权关系的转移；第四，具有相同的目的，即都是为了达到自身 扩张和经营战略的目的；第五，从结果上看，收购是兼并的一种重要途径和手段，也是兼并 1 吴国萍、周世中. 企业并购与并购法. 济南: 山东人民出版社， 2 0 0 3 . 4 . p 1 0 2 肖太福. 企业并购法律实务. 北京: 群众出版社，2 0 0 5 . 1 . p 论企业并购中职工权益的法律保护 4 的一种形式，即控股式兼并，而兼并是收购的极端化形式，即当收购方进行全部收购时，引 起被收购企业消灭，其资产和债务均归收购方拥有和承担时，就导致兼并的结果1。 但是，兼并和收购，毕竟是不同的法律概念，二者之间的主要区别就在于：被兼并或被 收购企业的主体资格是否消灭。兼并的基本特征是，为了实现企业财产权的转移和变更，采 取合并或吸收其他企业资产的方式。在兼并的过程中，一方企业为了获得另一方企业的全部 财产所有权，而采取吸收被兼并企业全部资产的方式，使被兼并企业的法人资格消灭。即兼 并是一家企业与其他企业合为一体，一方或双方主体消灭。而收购的基本特征是收购方取得 目标企业（被收购方）的控制权，被收购企业可以继续作为一个独自的企业法人存在2。即 收购是一方对另一方居于控制地位，不会导致任何一方主体的消灭。另外，兼并的当事人是 两个或两个以上的企业，是两个以上企业合作的结果。收购则是一个企业或个人与另一个企 业的股东之间的交易3。因此，除了因收购引起兼并的结果外，兼并一般是双方企业平等协 商、自愿合作的结果，而收购有时表现为被收购公司的股东愿意出让股份进行合作，有时则 表现为被收购公司不愿意被收购，收购公司从公开流通的市场上收购股份，双方形成一种强 迫与防御，收购与反收购的关系4。但在实际过程中，兼并和收购往往交织在一起，且两者 在经济运行中所产生的作用也基本一致，很难严格区分，因此学术界和实业界都习惯将两者 合在一起使用。 1 . 1 . 4 企业并购的涵义 基于本文讨论的职工权益保障这一问题，无论是企业收购还是企业兼并，职工所面临的 境遇是相同的，即留用或者解雇。而所不同的只是，收购时，因为目标企业并未消灭，因此 职工的留用可能会是在原企业，即目标企业内部，但即便如此，随着收购中股权或者产权的 交易，企业控制权的变更在所难免，而此变更对职工的留用决定权产生重大影响。兼并时， 即全部收购时，目标企业消灭，职工的留用将是从原企业（目标企业）向并购企业的转移。 但是，从以上两种情形进行分析可知，无论是收购还是兼并，在留用上其实面临的是相同的 问题，即劳动合同的承继和劳动条件的变更等问题。在解雇上，两者更是无所差别。所以， 本文将两者结合起来使用，称为并购（m e r g e r & a c q u i s i t i o n ，简称 m & a ） 。 企业兼并与收购，简称企业并购（m & a ）, 其内涵就是指一家企业为了取得其他企业的资 产的实际控制权，以现金、股票、债券或其他有价证券的形式，通过直接出资、控股、收购 1 范如国. 企业并购理论. 武汉: 武汉大学出版社，2 0 0 4 . p 1 2 3 2 徐康平、吕来明. 企业的并购与破产. 北京: 中国物资出版社，2 0 0 2 . 5 . p 2 3 刘秀梅. 公司收购中小股东的权利保护. 北方工业大学. 2 0 0 4 . p 4 4 王永富. 企业并购支付分析. 西南财经大学. 2 0 0 3 . p 2 论企业并购中职工权益的法律保护 5 债权及其他多种手段，购买其他企业的股票或资产，使其失去法人地位或对其拥有控制权的 行为。 1 . 2 职工权益概述 在企业并购的过程中，必然会涉及到企业职工的权益问题，而保护企业职工的合法权益， 如工资、保险、失业、住房等与职工的切身利益相关的问题，如不能合理的予以解决，不但 不能保证并购活动的顺利进行，而且还会对社会造成极大压力，影响社会的稳定。 1 . 2 . 1 职工权益的含义 所谓权益，是权利和利益的简称。职工权益是指职工在企业中所享有的权利和应得的利 益。劳动权益是职工“合法”权益的内容之一。除合法的劳动权益之外，职工合法权益还包 括职工的民主政治权益、经济权益以及文化权益等等。 1 . 2 . 2 职工权益的内容 在市场经济条件下，企业与职工处于平等的法律地位，企业是劳动力的使用者，职工是 劳动力的提供者，双方主要遵循平等协商和等价交换的原则，国家依照法律的规定为职工提 供了生存保障。因此，在市场经济条件下，职工权益具有如下特征：第一，职工具有自主选 择职业的权利，同时企业享有用工自主权；第二，职工的工资由企业和职工协商确定，职工 的养老、医疗、住房、失业保障、工伤保障等福利待遇由企业按照法律规定向国家交纳相应 的费用，除此之外，企业对职工不承担其他责任；第三，国家对职工的养老、医疗、失业、 工伤等基本生存条件承担保障责任。 （1 ）职工的劳动权益。其包括就业的权利、获取劳动报酬的权利、得到劳动保护和社会 保障的权利、休息休假的权利等。在企业并购的过程中，伴随着并购企业与目标企业的重新 整合，必然会出现职工的留用与解雇问题。其中，在职工被留用且职工本人同意留用的情形 下，劳动合同继续存在，个别劳动关系继续维持。在此情形下，法律规制的重点就在于保护 职工的劳动条件不会随着企业的并购而降低，同时对并购过程中留用的决定权和决定期做出 明确规定，从各个方面保障留用职工的工资待遇、福利保障、休息休假等劳动权益。 （2 ）职工的民主政治权益。主要是指职工依法对企事业单位事务进行民主管理、民主参 与和民主监督的权利。企业进行并购时，要让职工充分享有“知悉权、建议权” ，企业并购过 程中的各项文件、政策的制定要在职工代表的参与下出台，企业在并购过程中各种事项的处 理要在职工代表的监督下进行，企业对涉及职工权益的各种政策、文件要及时向企业全体职 工公示。 论企业并购中职工权益的法律保护 6 （3 ）职工的经济权益。在这里笔者将主要谈的是经济补偿权益。并购企业取得目标企业 的所有权或者控制权后，新企业为了取得并购的综合效果，可能不愿全部承受目标企业的所 有职工，因此，在并购企业和目标企业商定不再留用、职工不接受并购企业和目标企业的留 用或者职工留用后基于非个人因素终止劳动合同的情形下职工被解雇或者辞职，劳动合同解 除，个别劳动关系消灭。在此情形下，用人单位都应当支付一定的经济补偿金。 （4 ）职工的文化权益。其主要包括法律法规赋予职工接受职业技能培训的权利，帮助职 工提高文化素质和道德素质等。当企业并购后，同样要重视职工的精神文化权益，构建和谐 的文化环境、精神环境，从而构建和谐企业。首先，并购企业可以利用学习园地、小报、学 习资料赠送箱等载体作为“职工之家”学习和宣传的阵地，进行企业文化导向熏陶，努力提 高职工素质。其次，并购企业可以引导职工自觉学习和参与培训，从而提高自我的岗位职责。 最后，并购企业要重视用健康向上的群众性娱乐活动宣传企业文化内涵，满足职工精神需求， 不断增强职工的积极性。 1 . 3 企业并购对职工权益的影响 企业并购活动是一个复杂的交易过程，需要经过谈判、评估、定价、审批、签署协议等 一系列的程序来完成 1 。通过并购交易，并购企业获得目标企业的控制权，取得其他企业资 产的实际控制权，使其失去法人地位或者对其拥有控制权的行为。并购完成之后，企业还要 进行必要的整合，企业内部结构或外在形式随之发生变化，而这种变化往往会对企业职工尤 其是对目标企业职工的利益产生重大影响。 这种影响突出表现在职工的就业问题上。当目标企业被收购而不复存在时，问题就会显 现出来。如果并购企业全部吸收目标企业的所有员工（管理人员）和职工，这的确是一种完 美的方案，但是在现实中，对许多企业而言可能非常困难，并购企业有时不得不根据企业发 展的需要来决定哪些人留下，哪些人应该离开，因此在企业并购中常常伴随着裁员。而在并 购中首先被裁的就是年老的、身患残疾的、体质较弱的或者女性劳动者等弱势劳动者群体。 “这似乎是一个既符合现实需要又合法的商业决策，但是，一旦解除劳动关系，年老的劳动 者在寻找新工作时将处于弱势” 2 ，而其他弱势劳动者群体在寻找新的工作时也将面临很大 的困难。虽然法律赋予劳动者享有平等就业的权利，但是只有当劳动者不具备工作性质所必 需的条件或资格时，该劳动者才能被认为不适合某一项工作。 1 孙景新、杨青. 公司并购中的职工权益保护. 中国劳动关系学院学报. 2 0 0 9 , 2 3 （3 ）. p 8 9 2 d a w n d . b e n n e t t 一 a l e x a n d e r a n d l a u r a p . h a r t m a n . e m p l o y m e n t l a w f o r b u s i n e s s ( 4 t h e d ) m . b o s t o n : m c g r a w 一 h i l l / i r w i n ，2 0 0 4 . p 4 2 9 论企业并购中职工权益的法律保护 7 除了裁员， 企业并购对就业影响的另一方面就是对未裁人员存在降低就业条件的可能性。 企业并购完成之后，出于公司管理、控制或者收回并购成本的需要，并购企业经常会对内部 管理作出调整，改变目标企业职工（包括管理层）原有的工作条件，如减少福利、降低薪酬、 更换岗位等；甚至还有可能降低目标企业职工养老金的支付或增加个人的支付比例 1 。 另外， 公司法规定公司实行民主管理，职工有参与公司管理的权利，但在现实中，这 种权利也极易被忽视。因为在公司中，股东的意愿往往都比职工的意志更受关注，所以不管 在公司并购决策中，还是在公司并购整合中，职工参与公司管理的权利往往被忽视，而更多 的只是关注股东的权益。 2 企业并购中职工权益保护的法律依据与意义 2 . 1 企业并购中职工权益保护的法律依据 2 . 1 . 1 国家对劳动关系的干预 劳动关系形成的基本要求是双方当事人自愿达成合意，即劳动者自愿向雇主出卖或者让 渡劳动力，雇主向劳动者支付工资。从民法的角度看，这一合同属于劳动力买卖的双务有偿 合同，且是公平合理的，即劳动者履行向雇主提供劳动的义务，雇主履行支付给劳动者工资 的义务。在劳动者与企业依据工资待遇、社会保险等劳动条件缔结劳动合同时，取决于双方 当事人自愿达成合意。 在市场经济条件下，劳动者与企业，事实上从一开始就处于不平等的地位。劳动合同中 的工资、社会保险等劳动条件，都是由处于经济关系中心地位的企业确定。从作为社会法的 劳动法的角度来看，这种以“雇佣合同”的名义而适用民法规定和原则的劳动关系，表面上 看似平等，实际上却是以不平等为前提的。作为被人雇佣的劳动者，如果你想获得这份工作， 你只能默默地接受雇主的条件。否则，劳动关系便难以形成 2 。尤其是随着近代工业化的兴 起，企业的规模越来越大，经济实力越来越强，劳动合同中双方当事人的实力悬殊，这必将 导致在劳动合同的缔结过程中，企业方利用自己的优势地位，对处于弱势地位的职工一方进 行欺压，侵害其权益。因此，尽管劳动合同由企业和职工双方自主签订，但是由于二者双方 地位和身份上的差别，劳动合同从签订到实施，根本无法实现对等。劳动合同实际上是一种 1 孙景新、杨青. 公司并购中的职工权益保护. 中国劳动关系学院学报. 2 0 0 9 , 2 3 （3 ）. p 8 9 2 常凯. 论个别劳动关系的法律特征 兼及劳动关系法律调整的趋向. 中国劳动. 2 0 0 4 ，4 . p 1 4 论企业并购中职工权益的法律保护 8 不对等的从属性契约 1 。在我国劳动力相对过剩的现状下，职工更是处于绝对的弱势。为了 对处于弱势地位的劳动者给予必要的保护，劳动合同往往受到国家法律和集体合同的限制 2 。 因此在企业并购的过程中，目标企业的职工安置与保障问题往往成为国家法律规制的重点。 2 . 1 . 2 实质公平的需要 经过近三十年的发展，我国的经济形势已经发生了深刻变化。中共十四大提出建设社会 主义市场经济体制，因此如何将社会主义和市场经济有机地结合起来，便成为中国改革所面 临的历史性挑战：社会主义的基本原则是要实现以工人阶级为代表的劳动人民的利益；而市 场经济则以资本运作为中心，资本所有者以及向资本负责的经理人员阶层，是国家和社会发 展的主导力量。这一历史难题的要害之一，就是资本与劳动孰轻孰重。当然，两者兼顾是最 好的状态。然而，我们是否能做到既要倚重资本发展经济，同时又要实现和保障劳动者的权 利？现如今的状况是，中国的资本尤其是私人资本，以及向资本负责的经营管理者的权利迅 速扩张，地位逐渐上升；而与资本相对应的劳动的权利与地位，则不断下降。资本和劳动是 一对孪生儿，是资本和劳动共同促进了经济和社会的发展。所以，发展市场经济，就要在扶 植和依赖资本的前提下，重视劳动。即发展市场经济的一个基本的要求，就是在肯定资本地 位和权利的同时，也必须明确和保障劳动者的地位和权利 3 。 追求效率和追求公平其实体现了企业和职工的不同利益诉求，从企业的利益出发必然希 望法律能够更加促进企业效益，从职工出发则更希望这一法律能够促进社会公平。而法律如 何取舍，既取决于劳资双方对于立法的影响力，更取决于法律所需要解决的社会问题。从社 会现实来看，由于企业和职工力量不平衡和不对等，致使职工权益屡屡被侵害已经成为一个 突出的社会问题，因此法律应追求社会公正以实现劳资关系的平衡与和谐。此问题引申到企 业并购的立法过程中，即在企业并购的过程中，是侧重保护作为市场主体的企业的自主权利， 以保障其自由、提高其综合竞争能力，还是重视目标企业的职工权益，以维护社会的稳定？ 若是着眼于效率，追求经济的发展，则应首先考虑企业的利益，以提高企业的综合竞争力为 出发点对企业并购进行规制。在此种立法模式下，应赋予企业极大的自主选择的权利。关于 企业并购中的商法学说即采用此种观点，主张在劳动关系上应该严格遵循商法关于营业转让 的一般法理，承认双方当事企业的自由约定。即使是劳动关系，也可由双方当事企业通过协 商约定，是继续还是解除劳动关系。这无疑有利于企业 4 ；而若是着眼于公平，则应侧重保 1 黄越钦. 劳动法论. 台北: 台湾政治大学劳工研究所, 1 9 9 4 . p 1 3 4 2 林嘉. 劳动合同若干法律问题研究. 法学家. 2 0 0 3 ，6 . p 6 7 - 6 8 3 常凯. 中国入世与劳权保障. 中国党政干部论坛. 2 0 0 3 ，6 . p 1 6 4 王健、宋永泉. 公司合并与职工权益保护. 法学论坛. 2 0 0 3 ， （1 8 ）1 . p 6 4 论企业并购中职工权益的法律保护 9 护作为弱势一方的职工的利益，在企业并购过程中对职工权益进行特别保护。概括继承说或 劳动法说采用此种观点，认为营业转让是以包含劳动关系的营业的有机一体性为根据，因此， 即使合并双方有相反约定的，转让企业职工仍然地由受让企业概括承继 1 。综上所述，企业 并购中应该采取劳动法说，保护职工权益。 在我国，伴随着经济的巨大发展和社会的不断进步，我们开始面临种种严重的社会问题， 如城乡二元结构、区域经济不平衡、贫富差距极大。在这样的社会背景下，国家提出建设“和 谐社会” ，调和社会中存在的各种利益冲突与矛盾，理顺社会关系，使社会健康、平稳、协调 向前发展。因此，笔者认为我们的民事政策也应做出相应的调整。在新的民事政策下，法律 所侧重保障的应该是公平的价值。体现在民法上为：合同法等传统民商法领域，随着经济全 球化、现代市场经济和新科学技术的挑战，开始追求实质的公平，相应的制度与规则发生了 改变。如合同相对性的扩张、附随义务的增加、格式条款的规制、消费者权益的保障等。因 此在企业并购中，也同样要更加重视职工的权益，确保其职工参与权的行使，追求实质上的 公平，保障职工利益不受侵害。 2 . 1 . 3 从近代民法到现代民法的发展要求 从学者对近代民法与现代民法的比较可以看出，民法的发展是依托在经济的发展水平上 的。存在于 1 7 、1 8 、1 9世纪，基于不发达的市场经济的近代民法，与存在于 2 0世纪基于发 达市场经济的现代民法，在理念、价值取向和立法模式上都存在诸多不同 2 。当然，不同的 政治形态，或者不同的国家政策，也会对民法的发展产生影响，但最终对其产生决定性影响 的仍是经济的发展水平。随着经济的发展，民法的许多制度，甚至根本理念发生了变革。如 随着垄断资本主义的发展，传统民法贯彻的意思自治的原则逐渐得到限制，合同不再完全是 自由的。比如出现了强制缔约制度、格式合同制度等 3 。现代民法的追求已经不同于近代民 法所追求的形式正义，而开始注意单个民事主体的具体差异，对不同类型主体进行有针对性 的保护，以追求实质上的平等。有学者将此趋势概括为：从契约到身份的回归。法律应顺应 这一潮流，加强对职工权益的保障。同时，为了对作为弱者的劳动者提供必要的法律保护， 劳动合同已经不能简单适用合同自由原则，国家对劳动关系进行了很强的干预，以保障劳动 关系的实质公平。因此，在处理劳动关系领域的具体问题时，应该秉承保障实质公平的原则， 对企业和职工的利益关系进行恰当的规制和调和。在企业并购的法律规制中也应对职工的权 1 王健、宋永泉. 公司合并与职工权益保护. 法学论坛. 2 0 0 3 ， （1 8 ）1 . p 6 4 2 梁慧星. 从近代民法到现代民法. 律师世界. 2 0 0 2 ，5 . p 6 - 7 3 王丽萍. 对契约自由及其限制的理性思考. 山东大学学报. 2 0 0 6 ，6 . p 1 1 0 - 1 1 5 论企业并购中职工权益的法律保护 10 益进行保障，以维护劳动关系双方的利益平衡。只有切实保障了职工的权益，职工与企业的 利益才可能真正的平衡，才能实现现代民法所追求的实质公正 1 。 2 . 1 . 4 企业社会责任理论 2 0世纪 2 0年代，随着资本的不断扩张引起贫富分化、社会穷困、尤其是劳工问题和劳 资冲突等一系列的社会矛盾。基于这些社会矛盾的出现和日益显著，提出了企业社会责任的 概念。但对于什么是企业社会责任，在当时始终没有给出一个明确的定义。到 2 0世纪 8 0年 代，基于所有权与生存权在全球化过程中的深刻冲突的法律背景，企业社会责任的概念作为 一个全球性的社会运动而被重提。因此，企业的社会责任并非是个创新概念。所谓“企业社 会责任理论” （c o r p o r a t e s o c i a l r e s p o n s i b i l i t y ） ，是指在市场经济体制下，企业的责任除 了为股东追求利润外，也应该考虑相关利益人，即影响和受影响于企业行为的各方的利益。 其中，职工利益是企业社会责任中最直接和最主要的内容。 在经济全球化浪潮中，企业并购作为资本的一种扩张方式，在全球范围内风起云涌。跨 国公司作为最主要的推动者和受益者，已经发展成为控制和影响全球经济发展的主要力量。 但是随着企业并购这种资本扩张的同时，在全球范围内形成了对劳动者的压制和剥夺。劳资 关系的力量处于一种极端不平衡的状态中。跨国公司在世界各地获取惊人的超额利润，而世 界各国工人在“工资和劳动条件向下竞争”的驱使下，就业日益困难，生活骤然贫困。经济 全球化的同时又伴随着贫穷全球化。在劳工组织、消费者团体、人权组织和环保组织等非政 府组织推动下，以“保护工人权利”和“反对不公平竞争”为号召，伴随着反全球化的公众 抗议，企业的社会责任问题又在各国被提起并逐步形成了“企业的社会责任运动” 2 。 企业社会责任的内容，是随着企业社会责任运动的发展、企业日益增长的社会影响力以 及人们对生态、安全、劳动关系等社会经济问题的日益重视而不断丰富的。即使在法治化的 现代商业社会，提倡企业自愿承担“保护职工权益”的道义责任仍然具有重要的现实意义。 企业凭借职工的劳动、职工的素质和对企业的忠诚度开展经营活动，直接影响企业的竞争力， 因此，职工和企业在根本利益上具有一致性。即企业自愿履行社会责任的重要表现就是企业 在并购中主动公正地维护职工的合法权益。美国前最高法院首席大法官 e a r l w a r r e n 曾指出， 在文明社会，法律之舟是漂浮在道德大海洋上的。不仅法律以道义责任为先决条件，而且法 律认为，在很多领域，人们的活动只受制于道德，而不完全受制于法律 3 。 因此企业社会责 1 贾林青、畅销润. 中国企业兼并与破产的法律规制研究. 北京: 知识产权出版社， 2 0 0 8 . p 1 2 4 2 常凯. 论企业社会责任的法律性质. 上海师范大学学报. 2 0 0 6 ，3 5 ( 5 ) . p 3 7 3 n . p r e s t o n . u n d e r s t a n d i n g e t h i c s ( 2 n d e d ) m . s y d n e y : f e d e r a t i o n p r e s s ，2 0 0 1 . p 2 4 论企业并购中职工权益的法律保护 11 任理论主要是主张企业的慈善性活动和对其他社会福利活动的道德义务。 当前学术界还可以通过企业责任的相对人，即对于企业股东、债权人、竞争对手，消费 者、职工以及所在地社区等来界定企业社会责任的内容 1 。卢代富教授通过总结比较各国学 者及实务界的观点后，将企业社会责任概括为“企业再谋求股东利润最大化之外所负有的维 护和增进社会利益的义务，并进一步指出企业社会责任以企业的非股东利益相关者为义务相 对人” 2 。 在我国， 公司法第 5 条规定，公司从事经营活动要承担社会责任。传统的公司法认为 公司是为股东追求利润的工具，是以股东利益为本位，而现代公司法则认为公司不仅要为股 东谋求利益，也要顾及其他公司利害关系人，如公司债权人的利益，即逐渐承认公司的社会 责任。由于企业并购会引发职工债权的实现、劳动关系的变更等一系列问题，如果不对这些 问题进行妥善处理，就很容易损害职工的合法权益，引发劳资冲突，影响企业并购的成功和 社会的稳定。因此，企业在追求效益的同时，还有比效益更重要的东西，那就是责任。在企 业并购过程中，任何一个有良知的企业，在