人身损害具体赔偿项目的若干问题——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)

人身损害具体赔偿项目的若干问题人身损害具体赔偿项目的若干问题 我国人身损害赔偿法律制度中的若干思我国人身损害赔偿法律制度中的若干思 考考( (九九) ) 四川精济律师事务所 何宁湘律师 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律 若干问题的解释 （以下简称为“解释 ”或“人身损害 赔偿司法解释” ）于 XX 年 5 月 1 日起正式施行已有半年了， 尽管施行时间还非常短， 解释试图表现我国人身损害赔 偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图，但也许事与 愿违，目前民法通则 、 国家赔偿法 、 最高人民法院 关于贯彻执行若干问题的意见 、 最高人民法院关于审理 涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行） 、 最 高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解 释 、 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任 若干问题的解释 、 医疗事故处理条例等法律、法规或 司法解释仍处于有效状态并在施行。就交通事故损害赔偿 而言解释取代了原道路交通事故处理办法的各赔 偿项目，并对其他类型事故的处理也按解释所规定的 赔偿项目标准，可以说是仅仅在此范围内达到了统一。但 从解释规定的赔偿项目内容来看，其中也存在着诸多 问题，主要表现在过失侵权时的部分赔偿范围及赔偿标准 是很不合理的。本文按照解释的条文所列的赔偿项目 顺序分类作初步探讨。 一、赔偿权利人的定义与范围 解释第一条第二款规定：“本条所称赔偿权利 人 ，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害 的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及 死亡受害人的近亲属。 ” 即解释赔偿权利人分为：1、受害人；2、被扶养 人；3、近亲属三种。 对于受害人，应当不存在任何问题。但对于“依法应 由受害人承担扶养义务的被扶养人” 解释并未明确载明。 对于“依法”不知解释所指的是哪部法律。 “受害人承 担扶养义务的”包括哪些，一般讲，对于未成年的子女以 及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但：1、未 成年的子女是以年龄为界线，还是以未就业为界线；如果 子女上大学或研究生是否属于此列，如果某子女打临工又 是否属于此列；如果说，某子女年龄超过 18 岁，自小残疾 未能就业在家又如果认定。2、对于受害者的父母，有一定 生活来源，但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下，仅 靠其有限的生活来源不足以维持生计的，如低于当地基本 工资内退（提前退养）生活费或退休金，低保家庭等情形 的是否在此列。3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此 列；4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列，等等不 胜枚举。 对于近亲属更存在诸多疑问， 解释本身未作规定。 如果说按照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的 意见（修改稿） 第 12 条规定“民法通则中规定的近亲属， 包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、 外孙子女” ，其中没有“祖父母” 。又如按照最高人民法 院关于审理名誉权案件若干问题的解答第 5 个问题解答 中， “问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起 民事诉讼？ 答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院 起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父 母、外祖父母、孙子女、外孙子女” 似为全面，以死亡赔偿金为例， 解释采用的是“继 承丧失说” ，且其性质为财产损害赔偿，那么就必然适用 继承法确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。 按照继承法第十条的规定，继承具有先后顺序，但 解释并未予以明确。 又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其 他近亲属，且不受继承顺序的限制，理论上、感情上可以 接受可能没有争议。但最高人民法院关于确定民事侵权 精神损害赔偿责任若干问题的解释第七条却规定：“自 然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体 遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求 赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配 偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他 近亲属为原告。 ”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下 “其他近亲属”的赔偿请求权。如此， 解释关于赔偿权 利人的相关规定仍然存在着诸多问题。 长期以来，企事业单位、国家机关自行处理的工伤事 故善后，以及交警机关对于交通事故处理，对于被扶养人 与近亲属，即享受补助及抚恤的范围，实行的是从严原则， 即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享 受补助抚恤的年龄，一般从宽，以没有实际参加相对稳定 收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷起诉到 人民法院的，一般从严。由于解释对上述问题没有规 定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确 定。应当说，对于适用解释 “新法” ，除今后最高人民 法院有新规定外，人民法院应当按现行有效的法律法规及 司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于 受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发，以受 害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。 二、人身损害的常规赔偿 解释规定的人身损害的常规赔偿，包括医疗费、 误工费、护理费（陪护费） 、交通费、住院伙食补助费以及 营养费六个项目。 （一） 、医疗费 解释中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的 赔偿。 医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特 护费等，同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费，其 中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。 解释第 19 条并未延续如最高人民法院关于贯彻 执行民法通则若干问题的意见（修改稿） 第 165 条、 道路交通事故处理办法第三十九条等规定那样要求受 害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在 治疗医院的同意或公安交警的同意，这样受害人或其亲属 可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗，以便 达到更好的治疗效果。但解释第 19 条必然面临选择医 院与转院，事故当事人发生争议的问题， 解释第 19 条 显然对受害人有利，但一般都会导致与治疗有关的费用的 增加，对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好 的医院，特别是商业性例如私营医院（各种收费在大部分 情况下会更高）医院治疗，但如果对于一般病情，如果赋 予受害人没有限制的选择医疗机构的权利，肯定会增加赔 偿义务人赔偿损失的范围与数额，例如如果县医院能够治 疗，而到省会城市的著名医院治疗，不但医药费会大幅增 加，而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费 等相关费用的支出。又例如，某工伤职工在受伤治疗后， 处于瘫痪状态，此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束， 但该职工就不出院，而要求单位继续以支票方式预支付医 疗费，此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住 院伙食补助费等相关费用的支出，如果这些增加的费用都 由赔偿义务人来承担，显然不能说是合理的，但依据对 解释的理解是可予以支持的。这样显然不符合民法对 扩大损失部分的承担责任的归责原则。实际上，任何问题 都存在着协商解决的极大可能性，转院以及外地治疗问题 也是同样，问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取 得一致，甚至根本不协商，而后发生争议起诉到法院，法 院往往是一种僵化处理，即法律规定允许的一般就不过多 的考虑与调查研究实际情况，也不重视与理会赔偿义务人 一方的意见，赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难 免。 对于康复费， 解释第 19 条明确规定“器官功能恢 复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗 费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。 ”如果是人体 器官或肢体的缺失，康复费一般不会发生。在其他器官功 能“暂时丧失”的伤残中，经过继续治疗和康复性训练肯 定会对其运动能力的恢复起到促进作用，有些伤残甚至可 能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支 付康复费用或其他后续治疗费用，那么就应当按照康复后 的病情做出或者重新做出伤残评定，然后再依据此时的伤 残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金，这样才符合客 观事实，否则就可能会出现双重赔偿。此时还应当区分是 伤残本身严重，还因治疗而降低伤残程度，因为即使在赔 偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后， 其伤残程度却因治疗而降低的情形。 案例，医院经过对一大脑出血的患者 CT 检查、核磁共 振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血，确认该 患者必须动手术方可挽救其生命（保命） ，但手术后该患者 很可能成为植物人，否则患者以保守治疗最多存活一周的 结论并告知患者亲属。患者亲属们经认真考虑医院意见， 认为如果动手术会增加费用，并且成为植物人状态，不但 亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作，而且也无法承 受其继续治疗的长期费用，选择了保守治疗，该患者于入 院第五天去世。该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进 行必要评估或者鉴定的必要性，以确定是否需要继续治疗， 然后再做出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够 得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤 残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明 显的效果，其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承 担、其公平性显然就值得研究了。对于无治疗效果的康复 治疗或后续治疗，其费用由谁来承担或如何分担？暂且不 讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。 为避免产生过高的康复费用，以免损害到赔偿义务人 的合法权益，希望能尽快建立一套相应的制约机制。1、对 在治疗期间，治疗方案、住院病房（病床）的水平、以及 用药等级给赔偿权利人知情权和异议权，以便合理科学地 治疗，从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。2、在受 害人未治愈的情况下出院并评定伤残，在起诉得到相应的 残疾赔偿金后再继续治疗，从而来获得更多的赔偿，或者 病情已锁定，却不出院也不作伤残评定的，以此要挟赔偿 义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意” 。在赔偿义务人支 付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下，应当给予 赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡， 以避免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益，或者让赔 偿义务人承担那些不合理的损失。而且也应赋予赔偿义务 人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的 审计或鉴定的权利，以避免加重赔偿义务人不合理的赔偿 负担。 （二） 、误工费 误工费是受害人由于人身受到伤害，耽误工作面形成 的财产损失，即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳 动报酬而形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法 侵权法中填补受害人的损失原则。 误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的 损害进行法律上的补救。 解释第 20 条作了相应的规定。 首先是误工时间， 解释将此分为非持续性与持续性 两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机 构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。 即受伤耽误工作之日起到定残之日前一天。定残之后赔偿 残疾赔偿金即不再赔偿误工费。 如果受害人在治疗过程中死亡的，从侵权行为开始至 起计算，至受害人死亡之时止。 误工损失虽然是因伤害损失中的间接损失，但它本身 是一种实际损失，因此对于有固定收入的，应按受害人的 实际劳动报酬或其他形式的收入减少实际计算。对于无固 定收入的， 解释规定了两种方式，一是根据受害人举证 确定收入计算标准；二是依据当地上一年度平均收入计算。 即“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计 算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的， 可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工 的平均工资计算。 ”其计算是单位时间的实际收入乘以误工 时间，或者平均收入（或相近行业上一年度职工的平均工 资）乘以误工时间。 存在的问题：1、对受害人举证的真实性审查或赔 偿义务人异议反驳非常困难。2、受害人受伤前无工作， 损害后由于受伤更无法获得工作而没有收入的损失，应当 在赔偿生活补助费中考虑，而不应在此计算。3、外地人只 能按受伤当地的标准，即受诉法院所在地标准，进行计算 的原则，否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会 产生较大差异。 （三） 、护理费的赔偿问题 对于护理费，是受害人因为身体受损害生活不能自理， 而需要有人进行护理而造成的财产损失，即聘请护理人员 的支出。 解释第 21 条第 1 款规定：“护理费根据护理 人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 ” 首先是护理费的承担问题，应当说，在医院的医疗费 中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人 员对病人的陪护费。其次，陪护期限与人数。陪护人员究 竟需要多少人数，由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护 一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能，从病危或病 重开始治疗，此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪 护人数，并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人 员方可进行，此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好 转直至治愈，就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员， 最后到不由医务护理人员全天医务护理，但病人并非完全 具有自理能力时才需要陪护人员，且根据现行医疗护理的 分类，医务护理分为特级、一级、二级、三级护理，共四 个护理级别，各个级别对应有相应的护理规范，但均无以 护理级别来对应护理人数的规定，因此应按照解释第 21 条规定，原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认， 可依据病历记录进行确认，但这也需要医院病历记录上有 日病情记录方可依据。第三，护理人员的收入状况更是脱 离实际，此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经 济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。 （四） 、交通费 在事故中，救治人身损害一般都会发生交通费支付问 题。交通费损失是实际财产损失。 交通费支出的范围：1、受伤后送到医院时的交通费用； 2、是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费；3、参 加救护的人员的交通费；4、护理人员的交通费。 解释第 22 条的规定以“实际发生”为赔偿原则， 即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少，这本是理 所当然无争议的原则，但由于解释所采用的治疗原则 是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任 何机关同意或批准，除了前述不仅可能会产生更多的医疗 费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用，同样也可能 增加支出交通费用。 由于交通费的实际本身有限，即使转院外地，乘坐飞 机也不会出现巨额交通费，其相对于医疗费、残疾赔偿金、 死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔 偿总金额的比例也较小，因此法院在认定交通费的标准与 数额上大多是比较宽松的，而作为赔偿义务人的代理律师 也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。 解释对此 也有一项限制规定，即以正式票证收据为准，票证的收据 记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人 数相致。 解释规则看似规定得比较具体，但在实际中仍 会有很多问题，例如乘坐出租车，除北京等少数几个城市 的出租车车费发票可以记载时间与车程外，大多城市的出 租车发票无法证明时间与地点，就连北京的发票也无法证 明乘坐的人数。其次，如果陪护人员每天都打的，护理时 间一长，也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节， 各地各个个案将会形成较大差距。 （五） 、住院伙食补助费 住院伙食补助费，是对受害人住院治疗期间伙食费用 的一定补助。 对于住院伙食补助费，首先要解决的是补助标准， 解 释第 23 条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差 伙食补助标准予以确定” ，假设以省级行政区为“当地”范 围，实际上解释是力图将其拉到一定的、统一的水平 上，其立意不错，但前提必须是省、市、县三级国家机关 出差伙食补助费标准统一，否则工作与居住在县城镇的受 害人到省会城市医院治疗，按县级国家机关的补助标准确 定就存在着较大问题，对于不同地区，到外地治疗完全可 能出现按公务员出差补助标准过低的问题，是否能够提高 或就高标准来确定， 解释规定中的“参照”是否就是针 对类似问题的本意，不得而知，一般情形下应当接近合理 的标准为妥。其次是赔偿期间，应当是受害人住院治疗期 间。 关于赔偿范围， 解释规定，确有必要到外地治疗的， 而受害人又不能住院的，受害人本人与其陪护人员实际发 生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。这样的规 定对于两类人员没有争议，但解释规定中的“合理部 分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不 住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。 （六） 、营养费 营养费可谓若干赔偿项目中，是最富有弹性的。 解释 第 24 条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的 意见确定”短短 22 个字，可谓简单明了，而在这之后面却 包含诸多问题，几乎可以说没有一点点的可操作性。 首先， “参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是 法律委托或赋予医院的权利，是否每个受害人都手持医院 的营养证明或处方，这营养证明或处方由具有什么样的资 格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什 么性质的证据，如何质证与采信对受诉法院的审判人员都 是一个未知数，让审判人员如何应对。其次，什么是营养 品，是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众 所周知，不同的病情，对于食物有作不同的要求，即使同 一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出 具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内，从医患 双方的服务合同关系来看，其出具的意见是否伴随着必然 的不公正性，在诉讼中，营养证明或处方在诉讼质证如何 证明其证据的“三性” ，一方当事人对其提出异议时，合议 庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝 出具意见的，法官又以什么作为“参照” 。 解释第 24 条 显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能 在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。 对于营养费的确定，应当有两个必要条件：1、医疗机 构的意见作为参考是解释规定的前提条件，医疗机构 的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而 言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要 辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等 级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之 急的人们，追求营养是不现实的。在当今日常生活中，人 们注重生活品质，广泛重视营养的补充的前提下，伤者的 营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品， 因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级， 不仅仅是审判即便是当事人调解，也可有规可循。 三、丧失劳动能力的人身损害赔偿 丧失劳动能力的赔偿，是对伤害致残致使不同程序丧 失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅 助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动 能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与 体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益。 解释 采用了相对的劳动能力丧失说，并部分的兼收收入丧失说， 其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的 必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三 个方面。 （一） 、残疾赔偿金 解释第 25 条对残疾赔偿金的规定非常明确，可谓 “标准明确、极易掌握” ，只要按其规定进行计算便可得到 具体赔偿数额。 解释以“受诉法院所在地上一年度城镇 居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代 了原先采用的“当地居民基本生活费标准” ，两者之间计算 结果差距非常大。即解释采用的新标准对保护残疾受 害人有利，并且用于计算的客观标准无需当事人证举。 最高人民法院副院长黄松有在解释公布新闻发布 会上的讲话中认为， “劳动能力丧失说是根据残疾等级 抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益 损失的学说” ，从人身损害赔偿整体上看：1、 解释第 25 条规定的赔偿计算年限为 20 年，按照我国公民平均寿命 70 周岁计算，如果伤残的是一个 1 岁的小孩，赔偿其 20 年显 然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该 解释第 32 条的规定可以要求赔偿义务人继续支付 5 年至 10 年，最高也就为 30 年，那么还有 40 年的救济何来，按 解释规定人在 40 岁-45 岁以上受伤致残其才可能被这 20 年赔偿年限涵盖，锁定赔偿 20 年限显然是看似公平实则 并不符合客观事实，也就很难说其具有合理性。2、如果赔 偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时， 赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的 相应的残疾赔偿金呢？如果受害人在其治疗并未完全治愈 时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应 的残疾赔偿金后再继续治疗，法院有什么的措施来保证、 救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉，因此残疾赔偿金支付 应当有更加细化的条件，如（1） 、治疗达到基本治愈； （2）不需分次定残；（3）不发生康复费用或后续治疗费 用等等。3、在赔偿后（包括被扶养人生活费赔偿） ，伤残 者可能得到的实际收入，虽然存在实际上增加了赔偿义务 人的责任问题，虽不符合客观事实，这是解释自身存 在的瑕疵，但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突， 赔偿义务人那时一般不会在意，由此淡化解释的瑕疵。 此外， 解释没有规定评定残疾的机构与采用的评定 规范，有专家提出“可以参照工伤保险条例的有关规 定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下，法院中设 立的鉴定机构是不可取的，这些机构不是法定的，本身不 具有独立法人资格与鉴定资格，有的甚至连专业人员都没 有，它不是独立的中界，缺少科学性、中立性与公正性， 且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论 是否符合自己的意愿来决定是否采信，可见其可信度基本 不存在。 （二） 、残疾辅助器具费 解释第 26 条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括 的规定。 条文中反映了三层主要意思：其一、赔偿标准：“普 通适用器具”与“合理费用标准计算” ，其中“普通”应当 理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤 残者个人自理生活上的必须器具。 “合理”即指中等费用水 平，这与“普通”有些重复。其二、更换周期：“辅助器 具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定；辅助器具 应当是普通器具的配件与主要部件，因伤残者生长而变得 不适用或磨损而必须更换的情形，包括产品寿命周期更换， 如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换，但不应当 存在磨损与维修方面引起的更换，当然产品质量问题除外， 其是生产厂家的责任。 解释规定的“参照配制机构的意 见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿 期限：“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模 糊，大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需 要年限。 解释仅规定了残疾辅助器具费，而未规定诸如身 体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常 生活状态必须增加的费用，其原因是尚未予以重视，制定 与实践存在较大难度。 （三） 、被扶养人生活费 据侵权行为法方面专家称，该赔偿国外法基本没有规 定，而是我国的特有类推适用法律规定，它保护的是伤害 致残的间接受害人的扶养权利。 解释将被扶养人生活费 分为两类，第 17 条第 2 款规定是残疾赔偿中的被扶养人生 活费赔偿。 首先要解决被扶养人的范围， 解释第 28 条第 2 款 规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成 年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。 ” 其次是赔偿标准与计算， 解释第 28 条第 1 款规定“被 扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动 能力又无其他生活来源的， 计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减 少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 ”该条第 2 款还 规定“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受 害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总 额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农 村居民人均年生活消费支出额。 ”这是对该赔偿幅度上限的 限制性规定。 解释规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇 居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准 计算”被扶养人生活费，从实际生活看，残疾人健康时或 者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其 本人必需的生活费等费用（包括储蓄）支出后剩余的部分 才能用于支付扶养他人的生活费，换句话说，个人用于家 庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此，按照解释 规定的赔偿标准，赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯 定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入，这表明 解释第 28 条的计算标准本身就存在着严重问题。 （四） 、其他赔偿 这是解释第 17 条第 2 款所作的规定，它包括康复 费、护理费、后续治疗费。这是解释对劳动能力丧失 的损害赔偿范围做出的新规定。 康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿， 根据解释第 19 条第 2 款的规定，康复费只能发生在康 复护理、继续治疗过程中。护理费只能发生在康复护理、 继续治疗中，这与人身损害常规赔偿中的护理费（陪护费） 不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而 产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治 疗中实际发生的。 解释没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔 偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依据残疾等级 做出的赔偿，既然已评残，即伤情被锁定，就不应当再支 付康复费、护理费、后续治疗费，否则就应当在康复治疗 或后续治疗后再定残，方支付残疾赔偿金。 四、造成死亡的赔偿 解释第 17 条第 3 款对造成死亡的损害赔偿范围作 了具体规定，它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶 养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔 偿项目。 （一） 、常规治疗的费用 在遭受人身损害造成死亡的事故中，因抢救、治疗而 发生的常规治疗费用的支出均在此列。当然如果在事故中 当场死亡的不存在此赔偿项目。但仍可能发生部分费用支 出的情形，如被送往医院抢救的途中死亡的，就会产生如 交通费、医疗费等赔偿项目。 解释没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例，如经 受伤后第一次抢救治疗，而在转院或前往外地医院治疗过 程中死亡的，或者在转院途中发生意外事件死亡（如交通 堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电）的等情 形，是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿，还是不由赔偿 义务人承担。 （二） 、丧葬费 解释第 27 条规定采用了定额赔偿的办法，即“丧 葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准， 以六个月总额计算” 。按照我国以往惯例，丧葬费标准多采 用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资 两个标准，前者多用于机关事业单位，后者多适用于企业， 而解释实行了地区内的统一赔偿标准。 丧葬费的支付一般有两种形式，一次性赔偿与按实际 支出支付，而解释只规定了一种方法。在死亡者系有 企事业职工的，一旦发生事故，单位工会组织都会为其操 办丧事，此时实际丧葬费已开始支付，直至丧事办完。实 际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额，在一农村 交通事故中，单位对于办丧事支付的费用超过了人民币 2 万元，丧葬费当然也就超过解释规定的赔偿数额，因 此丧葬费一般由单位开支，不采用支付给死者亲属的方式， 实质上是解决了福利政策、 工伤保险条例与解释规 定较低的问题。当然如果按照解释的规定采用“受诉 法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方 式，北京 XX 年度市平工资为 20728 元，成都为 11005 元， 相差近一倍，北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差 一倍，其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相 比差距更大。 实际办丧事开支的项目大体上有：寿衣费、灵堂费用、 运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加 办丧事的人员费用等等。 （三） 、被扶养人生活费 这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生 活费是同一性质，都是由解释第 28 条所规定。这一项 目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴，也被称为“供 养亲属抚恤金”或“生活补助费” 。 解释中存在相关问 题这里不再重复，仅对解释规定的被扶养人范围、赔 偿期限、赔偿支付方式作简要分析。 被扶养人的范围应当是我国婚姻法所确立的与直 接受害人生前存在的法定扶养关系，以及依靠受害人实际 扶养的人。 解释规定的被扶养人实际上扩大了在之前法 律法规及司法解释的被扶养人的范围。 解释对赔偿期限 作为以被扶养人身份的不同分别规定：1、未成年人，按期 给付到其独立生活时止，一次给付的，计算到 18 周岁。 2、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。 但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周 岁以上的，按五年计算。上述规定是解释长期以来各 地法院在实务中的基本作法，以及国家赔偿法相关规 定总结归纳。至于赔偿方法基本是分期给付与一次性给付 两种。分期给付即为解释第 33 条定期金制度，定期金 赔偿制度能实际解决一次性赔偿中大多存在的赔偿与实际 生活状况的错位。定期金赔偿同样存在着风险，目前能提 供简避风险的途径只有担保方式。为什么不设置一套让赔 偿义务人投保，由保险机构向受害人分期支付的保种模式， 即减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险，也许 最高人民法院压根没有打算管这类问题。 可以实行定期金赔偿的项目有：残疾赔偿金、被扶养 人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。精神损害 抚慰金不适用定期金赔偿，应当一次给付。 （四） 、死亡赔偿金 在解释前，有道路交通事故处理办法 、 国家 赔偿法以及企业职工工伤保险试行办法涉及这个赔 偿项目，其名称分别为：死亡补助费（标准为：交通事故 发生地平均生活费，补偿 10 年） 、死亡赔偿金（标准为： 上年度职工年平均工资的 20 倍含丧葬费）以及一次性工亡 补助金（标准为：本省、自治区、直辖市上年度职工平均 工资 48 个月至 60 个月） 。 解释第 29 条对死亡赔偿金基 本上采纳了国家赔偿法 ，作了简要的“死亡赔偿金按照 受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农 村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上 的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五 年计算”的硬性规定。 涉及的相关问题：1、 解释对死亡赔偿金采用“继 承丧失说” 。这一点长期以来在理论上是个争论焦点，多数 认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴，因此， 这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。而今为 “继承丧失说” ，那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。 2、既然为“继承丧失说” ，那么受害人在正常死亡下可能 剩余的财产即遗产进行继承，在减去受害人本应用于被扶 养人生活费用才可能是遗产，此时受害人的财产究竟是多 少，对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨 的遗产尚是个未知数。同时，死亡赔偿金与被扶养人生活 费同时获赔，显然属于重复赔偿的情形。3、 解释采用 的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可 支配收入或者农村居民人均纯收入标准” ，显然不同的地区， 同一地区的市与市、县与县会有较大差距，以 XX 年度深圳、 北京、成都为例： XX 年度 深圳市 北京市 成都市 城镇居民人均可支配收入 元 元 元 为成都市的： 倍 倍 农村居民人均纯收入 元 元 元 为成都市的： 倍 倍 职工平均工资 元 元 元 为成都市的： 倍 倍 注： 1、表中职工