独立董事、独立监事

担任独立董事应当符合下列基本条件担任独立董事应当符合下列基本条件： 公司法第123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。 ” (1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； (2)具有指 导意见所要求的独立性； (3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法 规、规章及规则； (4)具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工 作经验； (5)公司章程规定的其他条件。 资格限制资格限制 根据指导意见的规定，下列人员不得担任独立董事： (1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是 指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配 偶、配偶的兄弟姐妹等)； (2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市 公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属； (3)在直接或间接持有上市公司已发行 股份5%以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属； (4) 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； (5)为上市公司或者其附属企业提供财 务、法律、咨询等服务的人员； (6)公司章程规定的其他人员； (7)中国证监会认定 的其他人员。 董事任期董事任期 独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是 连任时间不得超过6年。独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大 会予以撤换。 特别职权特别职权 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权： (1)重大关联交 易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的 5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请 中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。(2)向董事会提议聘用或解聘会计师 事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计 机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 其他权利其他权利 独立董事除履行上述职责外，还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见： (1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事、高级管理人员的薪酬； (4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于 300 万 元或高于上市公司最近经审计净资产值的 5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采 取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的 其他事项。 独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一同意；保留意见及其 理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上 市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会 应将各独立董事的意见分别披露。 独立监事独立监事 对上市公司内部监督制度的重构，应从公司内部治理结构的整体考虑，可以对股东会、 董事会的权力重新划分，具体而言有以下几个方面： 一一、 监事会成员人数 监事会人数应保持一定数量，这是监督机制发挥效力 的前提，我国仍可延用现行法规的规定，即其成员不得于三人。同时可借鉴德国公司法的 做法，即以公司规模大小来决定监事会成员的人数，以保证监事会有必要的人力去实行监 督。 2、 监事会成员组成 由于我国的现实情况，股东和职工代表参与监事会的现实无 法改变。但是我国可以吸收独立董事制度的思想，即在法律上建立独立监事制度。这点在 日本和(外部监察人)澳门特区行政区(独立监事)已有了成功的经验。为加强监事会的有效监 督，独立监事在监事会的比例应占半数以上。另外，为了贯彻股东待遇平等的原则，保护 少数股东的利益，监事会应有少数股东代表参加，以平衡各方利益。 三三、 监事会成员 监事会的职工代表仍可由职工代表大会选举。股东代表的选举 可以借鉴日本、台湾地区的方法，即采用累积投票制，以保证少数派股东有机会参与监事 会。关于监事的资格问题，现行公司法的规定可予以维持，但应对独立监事的资格作出明 确的界定。独立监事的资格可参考美国独立董事的任职资格以及台湾、澳门的有关做法。 具体而言，独立监事不能与公司董事、经理有“重要关系”。即其一不应是公司的雇员或前 雇员，亦不得为公司股东；其二不应是上述人员配偶、三代以内的血亲或姻亲；其三不应 与公司之间存在直接或间接的超过一定数额的交易关系(这个数额可由公司章程规定)；其 四不应是为公司服务的律师事务所、会计师事务所、证券公司、证券咨询机构的职员；其 五独立监事应有至少三年从事商事、法律或财务的工作经验。 上市公司监事会的独立监事必须由股东会选举，不得由董事会任命。为保证独立监事的 监督，独立监事应占监事会成员的半数以上。独立监事的任期不得超过三年，满三年后， 独立监事可以继续作为监事留任，但失去其独立监事资格。为防止监事与董事相处日久， 感情日厚，致使监督不力，我国也可考虑监事任期短于董事或长于董事。 独立监事除 享有普通监事的职权外，还应有独立的特殊权力，这些权力应有以下几个方面：一是董事 会必须有独立监事列席。且独立监事有权对公司的经营、决策以及职工工资、福利、安全 生产、劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题提出建议或发表意见，董事会必须 如实记入董事会会议记录中，如不同意，则需说明理由并应在会议记录中载明，但独立监 事不享有董事会会议的表决权。二是公司的利益冲突交易必须向监事会公开，并得到多数 独立监事的批准。三是董事、经理的报酬应当由独立监事来决定。四是独立监事有权批准 对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿。五是独立监事可单独行使监事会的职权，但召 集临时股东须有至少两个独立监事同意。 四四、监事会职权的改革 我国现行公司法规定了监事会的职权，但这些规定过于泛 泛，也有点残缺不全，也就是说告诉了监事会可以行使的职权，但没告诉监事会怎么用。 在职权的重构上主要有以下几方面：(1)扩大检查公司财务的权力，即监事会可以随时检查 或调查公司业务及财务状况，查核帐簿文件，并可以要求董事会、经理提出报告。(2)赋予 通知纠正权，对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为，或者其行为损 害公司利益时监事会和监事有权制止，并要求予以改正。监事会有义务向董事会、股东会 作出书面情况说明。(3)赋予监事会的股东大会特别召集权，监事会有权提议召开股东大会， 董事必须立即召开，不得延迟。董事会怠于召开时，监事会可以行使特别召集权，并由监 事会主席(召集人)担任会议主席。(4)赋予监事会核对权，监事会对董事会提交给股东的各 种表册，应进行核对，并将调查情况向股东大会报告。(5)赋予监事会对董事的任免权。鉴 于股东大会对董事的任免机制无法在以董事会为中心的现代公司中有效行使，股东大会可 以将此权力让渡给监事会，以加强对董事的监督。即监事会有权对董事进行任免，但必须 向股东大会提出报告。(6)增加监事会设置下设委员会的权力，即监事会可以根据监督情况 设置委员会，如审计委员会、薪酬委员会、任命委员会或专门委员会。但委员会成员大多 数应为独立监事。各类委员会成员也可以是临时聘任的律师、注册会计师等专业人士，其 发生的费用由公司负担。(7)延长监事会监督的时间长度，我国的上市公司在设立过程中的 违规现象已成了公开的秘密，问题相当严重。如红光实业、大庆联谊等上市公司，无不是 在设立时便出现了违反法律法规的情况，因而有必要将公司成立后设置的监事会的监督权， 延伸至公司设立整个过程。如规定监事会可以在公司成立之后设立专门委员会，对公司设 立过程进行专门监督，并有义务向股东会提出报告，说明调查情况及处理意见。(8)赋予公 司代表权，上市公司原应由董事长对外代表公司，但在特定情况下，监事会亦应有权代表 公司，如公司与董事间的诉讼，除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外， 可由监事会代表公司起诉或应诉。另外，监事会也可代表公司委托律师、会计师，也可代 表公司与董事交涉；参酌我国台湾地区的作法，也可应少数股东权股东的请求为公司对董 事的诉讼。 五五、完善监事的义务和责任 基于大陆法系较为通行的看法，监事与公司之间系委 任关系，因此，监事在执行其监督职务时，应对公司负善良管理人之注意义务，否则，对 公司应负损害赔偿责