劳动合同法与劳动法对比10大变化精解

一、关于制定规章制度 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履 行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度 或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者 职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单 位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知 劳动者。 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由 劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 中华人民共和国劳动法 第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动 义务。 ”目前实践中用人单位对规章制度制定拥有完全自主权，只要规章制度不违反法律、 法规禁止性规定且向员工公示即为有效。 【变化解读】 一、新的劳动合同法主要对规章制度制定的民主程序进行了调整和修改。变“听取 意见”为“讨论提出方案和意见。 。 。 。 。 。平等协商” 。 二、但是，如果规章制度的制定没有经过民主程序，是否规章制度有效、无效还是部 分无效?未经过民主程序制定的规章制度能否适用?新的劳动合同法对此并未明确。该 法仅规定“违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正”，也就是说规章制度仍然只 是在违反法律、法规规定的情况下才又可能归于无效。 三、此外，对于未建立工会的或者职工代表大会的用人单位，制定规章制度应当经“全 体职工”讨论。 “全体职工” 如何定义 ?规章制度以何种方式表决? 如果 100 个职工有 1 个未参 与讨论或有 1 个不同意，规章制度是否能够通过和生效?老的规章制度未经新进员工讨论同 意是否适用?我们认为，全体职工表决通过应该是过半数通过即可(参照公司表决制度) 。 【律师建议】 为避免不必要麻烦，企业新制定的规章制度时应当向全体职工公示，尽量制作全体职 工签字认可的清单。另外，在签订员工劳动合同时应当将规章制度作为合同的必要组成部 分。这样既能做到“平等协商”又能做到“ 公开、公示”。 二、关于书面劳动合同 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面 劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不 明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体 合同未规定的，实行同工同酬。 第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人 单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合 同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 【变化解读】 一、按照劳动法相关规定，形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，为“事实劳 动关系”。对“事实劳动关系”，劳动者可以随时解除事实劳动关系 (不需要提前 30 日书面通 知)。就用人单位而言，解除事实劳动关系提前 30 日通知即可( 是否支付相应经济补偿金也 未明确，各地实际做法不一)。既用人单位可以无任何理由随时解除劳动合同。因此，从用 人单位的角度来说，事实劳动关系不会增加用人单位的成本，相应的责任和罚款几乎可以 忽略不计。同时考虑到事实劳动关系也很难认定的问题，因此，不签书面劳动合同对用人 单位简直是百利而无一害。现行法律规定对用人单位这种行为没有强有力的处罚措施，倒 是不签订书面劳动合同的现象大量存在。 二、新的劳动合同法 ，首先对签订劳动合同的时间做了明确的界定。考虑到用人单 位录用新员工的实际情况(一般都是员工工作几天后再签书面合同) ，该条规定自用工之日 起一个月内订立书面劳动合同，应当说一个月时间的规定还是比较宽泛的。但超过这个时 间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付二倍的工资;超过一年仍未订立书面劳动 合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。以上处罚规则非常严厉。 三、新的劳动合同法给了签订书面合同一个月缓冲期。那么在此未签书面合同期 间劳动关系如何确定?我们认为应当依然按照劳动法的规定认定为事实劳动关系，适用 老的规定。 【律师建议】 双倍工资的规定如同悬在用人单位头顶的一把利剑。对劳动者来说，书面劳动合同劳 动者的一颗定心丸; 对用人单位而言，一方面应当尽量加强人力资源管理，避免和防范因疏忽不与员工签 订劳动合同。 可以预见，新法实施后不签订书面劳动合同的现象将大大减少。同时，因为书面劳动 合同签订之后，用人单位单方面解除劳动合同的难度更大，因此也可以预见用人单位将更 加重视企业规章制度的制定，具体明确“严重违反用人单位的规章制度的”及“严重失职，营 私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的行为，以达到最小成本单方面解除劳动合同的目的。 三、关于无固定期限劳动合同 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作 任务为期限的劳动合同。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动 合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动 者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订 立无固定期限劳动合同： (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的; (二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者 在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的; (三) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动 者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自 应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 中华人民共和国劳动法 第二十条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。 劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果 劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。 【变化解读】 一、关于劳动合同的分类及无固定期限劳动合同的定义并无变化; 二、关于解除合同的法定条件，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限 劳动合同事实上是一样的; 三、关于签订无固定期限的条件： (1)取消了“当事人双方同意续延劳动合同的”的限制，既只要劳动者在同一用人单位连 续工作满10年以上，劳动者单方面提出签订无固定期限劳动合同时用人单位就必须接受; (2)增加了两种必须签订无固定期限劳动合同的情形; (3)明确了违法不签订无固定期限劳动合同的法律后果( 双倍支付工资)。 【律师建议】 现行劳动法框架下，用人单位大都不愿意与劳动者签订无固定期限劳动。最重要的原 因是，与劳动合同的解除不同，目前劳动合同到期自然终止不需要支付经济补偿金。而无 固定期限劳动合同只能解除而不得终止，因此对用人单位极为不利。 新法以建立和谐、稳定的劳动关系为立足点，引导用人单位和劳动者建立长期和稳定 的劳动关系。扩大了应当订立无固定期限劳动合同的范围，相应设置了及其严厉的处罚。 另外，新法规定劳动合同到期自然终止也要支付经济补偿金。这样，从用人单位违约 成本上看，订立固定期限和无固定期限劳动合同的区别将不再明显。 依照新法，订立固定期限和无固定期限劳动合同的区别可能只有一点：如果用人单位 不想继续聘用某个劳动者，只要该劳动者不具备劳动合同法第40条、第41条的情况， 用人单位将无法解除无固定期限劳动合同(可以待固定期限合同到期自然终止) 。 四、关于试用期 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试 用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为 劳动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同 约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规 定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳 动者说明理由。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动 者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间 被证明不符合录用条件的。 。 。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改 正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履 行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 中华人民共和国劳动法 第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。 【变化解读】 一、关于试用期的期限， 劳动法作出不超过6个月的原则性规定，各地的劳动合同 法对具体期限规定长短不一; 二、新法根据合同期限对试用期期限作出明确规定，同时明确试用期工资不得低于本 单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，否则将面临按应付金额百 分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金的处罚(第八十五条); 三、用人单位试用期内解除合同须证明劳动者不符合录用条件，这一点并无变化，但 是新法强调用人单位应当向劳动这说明理由; 四、应特别注意劳动者在试用期内解除合同须提前三日通知(现行规定不需要提前通知) 。 【律师建议】 新的劳动合同法进一步明确了试用期的概念。同一用人单位与同一劳动者只能约定一 次试用期，很多用人单位变相设置实习期、见习期等将毫无意义。 关于只签订试用期劳动合同，实践中一般都认定试用期不成立，该期限为劳动合同期 限。新法亦以法律形式确定。 关于违反试用期规定的处罚，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履 行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这样，用人单位违反试用期规定的行为 将得不偿失; 新法的规定对用人单位是非常严厉，用人单位想继续钻试用期的空子将很难。关于试 用期解除劳动合同，一方面用人单位应当书面向劳动者说明理由，另外注意录用新员工是 一定要将录用条件具体明确。实践中可以书面形式载明录用条件并要求新员工签字确认。 五、关于违约金(服务期、竞业禁止 ) 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以 与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行 部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务 期期间的劳动报酬。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与 知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞 业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济 补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负 有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的 约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从 事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同 类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者 约定由劳动者承担违约金。 而上海市劳动合同条例中的 第十四条 劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇 的劳动者的服务期作出约定。 第十七条 劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形： (一) 违反服务期约定的; (二) 违反保守商业秘密约定的。 违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。 违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法 第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳 动者应赔偿用人单位下列损失： (一) 用人单位招收录用其所支付的费用; (二) 用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理; (三) 对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (四) 劳动合同约定的其他赔偿费用。 【变化解读】 一、现行劳动法没有关于违约金的条款，各省市的地方劳动合同法规对违约金做 了各种各样的规定，有提倡的，也有限制的; 二、新法基本参照了上海市劳动合同条例的模式，但是，该法对违约金的适用范围更 加严格; 三、新法规定仅出资培训、保密协议、竞业禁止情况下才能约定违约金; 四、竞业禁止的期限由三年变成二年; 五、明确违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，且按照未履行部分进行分 摊(现行规定是有约定的按约定) 。 【律师建议】 关于服务期，新法明确仅在出资培训情况下才能约定服务期。针对实践中很多用人单 位将实习期、带教期间约定为出资培训的做法，新法限定出资培训专指提供专项培训费用， 进行专业技术培训。对用人单位而言，在约定服务期时一定要将出资项目、出资费用等明 确，并将相应发票妥善保存。 竞业限制是指用人单位与劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内， 劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务 的其它用人单位任职。新法明确竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术 人员和其他负有保密义务的人员。保密协议原则上无期限限制，但竞业禁止期限不得超过 两年。 新法进一步明确竞业禁止补偿金应当在解除或者终止劳动合同后支付。实践中很多用 人单位为规避竞业禁止补偿金，在劳动合同中约定将一部分工资视为竞业禁止补偿金的做 法将被认定无效。 另外，用人单位应当注意在签订竞业禁止协议，应当将本单位的经营范围、业务范围 明确(最好能列举竞争单位名单) 。 六、关于违反合同赔偿金 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳 动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能 继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改 正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履 行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、 加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分; 逾期不支 付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿 金： (一) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (二) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (三) 安排加班不支付加班费的; (四) 解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十 七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任; 劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报 酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【变化解读】 一、用人单位违法解除或终止劳动合同，应当按双倍经济补偿金的标准支付赔偿金; 二、劳动合同约定的试用期超过法律规定，应当按照超过期限以试用期满月工资标准 支付赔偿金。如签订三年合同约定试用期6个月(新法规定为2个月) 并实际履行，试用期工 资1600元，期满2000元。则应当按照2000元标准支付4倍的赔偿金8000元! 三、关于本法第八十五条的情形，现行法律相关规定是劳动保障监察条例 第二十六条 用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动 者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿;逾 期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿 金： (一)克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的; (二) 支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的; (三) 解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。 目前的司法实践中，基于劳动保障监察条例规范的是劳动监察部门行政执法行为 (行政法规) ，劳动者申请仲裁时不能以自己的名义主张相应的50%-1倍的加付赔偿金(是劳 动监察大队的权利)。因此对劳动者实际意义并不大。 四、 劳动合同法将百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金明确，劳动者申请仲裁 时主张这部分权利有了法律依据。可以预料新法施行以后这部分赔偿金在实践中的影响力 将与经济补偿金相当! 【律师建议】 新法关于赔偿金的条款全部都是有利于劳动者而不利于用人单位。对用人单位可主张 的赔偿金部分，现行违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法依然有效： 第四条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的， 劳动者应赔偿用人单位下列损失： (一) 用人单位招收录用其所支付的费用; (二) 用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理; (三) 对生产、经营和工作造成的直接经济损失; (四) 劳动合同约定的其他赔偿费用。 第五条 劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按 反不正当竞争法第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。 新法对用人单位违法解除(终止) 劳动合同的处罚很严厉。用人单位解聘劳动者的成本 及难度都非常大。这样，劳动合同如何签订，劳动合同的签订期限，约定的工作内容、要 求，企业的规章制度等问题将是用人单位应当转而万分重视的课题。 七、关于申请法院支付令 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动 报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付 令，人民法院应当依法发出支付令。 中华人民共和国民事诉讼法 第一百九十一条 人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务 关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的，裁定 予以驳回。 债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。 债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请 执行。 第一百九十二条 人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支 付令自行失效，债权人可以起诉。 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 221、依照民事诉讼法第一百九十二条的规定，债务人在法定期间提出书面异议的，人 民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。 【变化解读】 一、新法规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的劳动者可以申请支付令。但是， 对未足额支付报酬而应当支付的赔偿金是否能一并申请支付令?这一点新法并未明确。仅从 字面理解是不可以的。但是如果是这样的话，仅就报酬部分申请支付令赔偿部分仍需申请 仲裁，则劳动者花费的时间、成本反而增加，支付令的意义也就不大。 二、而对于支付令制度本身而言，用八个字概括支付令：“先天不足、后天缺氧”。在 当前的法律规定下，只要债务人提出书面异议，则不管该异议的理由是否成立，或者即便 没有任何理由，法院均“无须审查异议”而直接裁定终结督促程序。 【律师建议】 与其说拖欠劳动报酬申请支付令是劳动合同法的一大亮点，不如说是一大败笔。实践 中，遇到拖欠劳动报酬的情况，用人单位总会找出各种理由。此时再去申请支付令，用人 单位一纸书面异议就导致支付令自动失效，枉付申请费，同时可能造成仲裁时效超过，得 不偿失。 八、关于劳动者单方面解除劳动合同 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动 者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： (一) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二) 未及时足额支付劳动报酬的; (三) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; (五) 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单 位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需 事先告知用人单位。 【变化解读】 一、新法从保护劳动者的角度出发，仍然延续了劳动者可随时解除劳动合同，仅需提 前30日书面通知而不必承担赔偿责任; 二、新法规定劳动者在试用期内解除合同也需提前三日通知，给用人单位必要的准备 时间，这个规定是比较合理的; 三、关于用人单位违法行为导致劳动者可以立即解除劳动合同，司法实践中的尺度非 常严格。如对“未及时足额支付劳动报酬”，除非用人单位有足够的、合理理由，哪怕迟延 支付1天工资，劳动者都可以据此解除劳动合同。 四、很多用人单位都说这样规定不尽合理。劳动(合同) 法也是对劳资双方利益权衡后 的选择。就用人单位而言，其后果仅仅是未收到劳动者提前30日书面通知，而对劳动者而 言，如果用人单位有该法38条的相关行为，所造成的损失和影响将严重很多。 【律师建议】 关于提前通知期限(30日、 3日) 。实践中，很多用人单位根据实际需要，要求解除劳动 合同更长的提前通知期。对此，双方可在劳动合同中约定超过30日的提前通知期。上海市 劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知： 15、用人单位或劳动者解除劳动合同时属于应当提前通知情形的，双方当事人对提前通 知期限的处理方式达成一致的，劳动关系按当事人约定的时间终结。 该规定与新法并无冲突，依法继续有效。注意本规定仅在上海适用。 九、关于用人单位单方面解除劳动合同 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： (一) 在试用期间被证明不符合录用条件的; (二) 严重违反用人单位的规章制度的; (三) 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的; (四) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的; (五) 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六) 被依法追究刑事责任的。 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者 额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一) 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的; (二) 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; (三) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企 业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工 会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： (一) 依照企业破产法规定进行重整的; (二) 生产经营发生严重困难的; (三) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员 的; (四) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： (一) 与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (二) 与本单位订立无固定期限劳动合同的; (三) 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁 减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一 条的规定解除劳动合同： (一) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病 病人在诊断或者医学观察期间的; (二) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三) 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (四) 女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五) 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; (六) 法律、行政法规规定的其他情形。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反 法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研 究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳 动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能 继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证 明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者 支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。 【变化解读】 一、新法关于用人单位单方面解除劳动合同的主要条款没有变化; 二、新法从侧面认可了劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。这种情况下如果劳 动合同没有其它约定，则只有在该劳动者对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经 用人单位提出，拒不改正的，用人单位才可以单方面解除劳动合同。此时，用人单位可以 要求违法劳动者承担赔偿责任; 三、新法对实践中一直奉行的“代通金”予以明确。符合一定情况，用人单位额外支付 劳动者一个月工资后，即可解除劳动合同; 四、对裁员时优先留用人员作出了规定; 五、从保护劳动者的角度，对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间;以及在本单位连续工作满十五年， 且距法定退休年龄不足五年的劳动者不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动 合同; 六、关于劳动合同保存两年也是新的规定。 【律师建议】 鉴于新法对劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的行为予以确认，用人单位为防 止这种行为，建议在劳动合同中约定诸如“在本单位任职期间不得从事与本单位业务相关的 第二职业、从事或参与从事与甲方业务有直接或间接竞争关系的活动”等内容。 值得注意的是，针对该法第四十二条的情况，仅规定不得依据第四十条、第四十一条 的规定解除劳动合同。也就是说，这种情况下用人单位仍然可以依据第三十九条的规定解 除劳动合同。如医疗期、孕期、产期、哺乳期的劳动者在试用期被证明不符合录用条件或 严重违反用人单位规章制度的，用人单位均可解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。 十、关于经济补偿金 【相关法条】 中华人民共和国劳动合同法 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (一) 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; (二) 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一 致解除劳动合同的;