也谈我国民法典体例-张倩

也谈我国民法典体例 张倩 （中南财经政法大学 湖北 武汉 430073） 摘要:大约在100年前，中国在西方列强的外在压力下开始变革自己的传统法律体制，在这一过程中，以日 本为中介而追随了德国法的模式。在中国的现代法制史中曾经出现过的民法典草案或者是正式生效的民法 典，无一例外地采用了德国民法典的模式。在世界法典编纂的发展史中，无数学者对法典编纂体例作过理 论和实践的探讨。结合中国民法典制定过程中的实际，本文试图从法典编纂思想和具有代表性的法典编纂 体例的形成及其发展过程出发，比较各自的优劣，寻找最适合中国民法典的编纂体例。作为一个法学学子， 在借鉴一些法学大家理论精髓的基础上，我同意这一观点：在中国民法典的编纂体例上，应该吸收近代以 来先进的编纂体例特别是潘德克吞体例并加以创新。随着中国快速的经济和社会发展，民法典的编纂不仅 要吸收外来先进的技术而且要符合中国国情，与时俱进。 关键词：潘德克吞体例；罗马式体例 ；边沁 ；民法典 作者简介：张倩（1991 ） ，女，河南洛阳人，中南财经政法大学民商法学专业2013级硕士研究生。 2 第一部分：外国民法典编纂体例之比较 一、潘德克吞编纂体例 （一）概述 潘德克吞（Pandekten）编纂体例，又称德国式编纂体例，是德国学者胡果（Hugo）、海瑟 （Heise）等人在其著述中首先采用的体例。这一体例被许多国家在立法中所采用，对多个国家准确 科学的立法大有助益，对近代各国的民法典的编纂有较为深远的影响。大陆法系中的德意志法系国 家和地区大都采用了这一体例。诸如泰国民法典、日本现行民法典以及韩国民法典和我国的台湾地 区、澳门地区民法典、前苏俄民法典以及现行俄罗斯民法典都采用的是潘德克吞体例。 潘德克吞（Pandekten）一词，来源于拉丁文的“Pandecta”。“pandecta”是指罗马法大全 （国法大全）中的学说汇纂（Digesta）,以学说汇纂为基础而创立的体系称为潘德克吞 体系（PandektenSystem）。19世纪中叶以后德国学者所构建的该体系，以及依该体系而制定的民法 典，称为潘德克吞体系民法典。 （二）潘德克吞体系的形成和发展 一般认为，潘德克吞体系的产生可以追溯到德国近代启蒙主义哲学的领袖人物沃尔夫 （ChristianWollf，16791754）的弟子达留耶斯（Darjes，17141791）和内特尔布莱德 （DanielNettelbladt，17191791），以及普芬道夫（SamuelA.Pufendorf，16321694）以来的自然 法系那里。 这说明，“从体系上思考法学”或者“给法学灌注一个体系”的思想即所谓“法的 体系的思考”是自然法学的产物，是自然法学派的学者所提出的，自然法学对德国民法理论体系产生 了重大的影响。在编纂体例上，自然法学学者主张将共通的一般性的事项整理成“总则”，将其规定 在一部民法典的首编。不过，将总则作为独立的部分将其放在民法典之首的做法是在沃尔夫的继承人 达留耶斯、内特尔布莱德和普特（J.S.Putter）那里得到承认和开始实行的。在法典理论上，自然法 学者试图依据数学和几何方法建立一个理性的、合乎形式逻辑要求的自然理论体系，由此导致了德国 民法典的抽象性、逻辑性和晦涩难懂性。本文试图考察的编纂体例在潘德克吞体例中可以得到很好的 诠释，对于其开篇总则部分，自然法学者进行了比较详尽的研究，但从其最终结果看，总则所应包含 的内容，是自然法和罗马法的东西的混合物。例如，在近现代民法的总则一开始就规定了“法人格”， 这来源于罗马法，而总则中所规定的“法律行为”和“权利”，则是来源于自然法学。此外，自然法 学也对物权法和债法之后设立家庭法和继承法做出了阐述，自然法学将家庭法和人法相分离，将其置 于物权法或债法之后规定。根据普芬道夫以来的自然法学体系思想，法律规范的逻辑顺序是：由“个 人的法”开始，然会逐渐向“大的集合体的法”升进。即沿着“个人、夫妇、家庭、国家、国际社会 的顺序递进。按照这样的体系和顺序，家庭法将自然而然地被置于财产法之后加以规定。 1807年，海瑟在普通民法体系概要一书中阐述了被胡果所提出的五编制潘德克吞体系，即物权法、债权法、 亲属法、继承法、诉讼法，并在此体系上增加了总则。他所创立的新的体系是：第一编总则 （AllgemeineLehren），第二编物权法，第三编债务法，第四编物的、人的权利法（亲属法， Dinglich-personlicheRechte），第五编继承法，第六编原状回复（InintergrumRestituyio）。 海瑟创造了这样的体系，因此现代的学者一般以其为潘德克吞体系的真正的开山鼻祖。 在海瑟提出 潘德克吞体系之后，萨维尼积极推动潘德克吞法学在德国的影响，萨维尼本人在给学生讲授普鲁士 3 联邦法中，便以海瑟所创立的这一体系为基础。在萨维尼的积极推动和强大影响下，整个德国大体 上都已接受了潘德克吞体系。而且，萨维尼还在其1840年出版的现代罗马法体系中从理论上为其 加以辩护,他说：“每项权利，在法律关系上皆具有其基础。而所谓法律关系，是指某人在不受他人 妨碍的情形下、可以依自己的意思加以支配的领域，该领域是由法律规范的。在法律关系上，依自己 的意思而加以支配的领域，首先是“自己自身的人格”，然后是“自己以外的外界”。其中，“自己 自身”，是所有的法与权利的基础，不需要由实定法为它奠定基础。也就是说，对自己人格的权利， 即这一“根本性的权利”，是无需加以规定的。” 19世纪40年代以后，由萨维尼为其奠定理论基础的海瑟的潘德克吞体系，被大多数的人们接受 并出现了大量研究潘德克吞法学的教科书，有L.Arndt、C.G.Wachter以及温德沙特（Windscheid）的 著作，其中，温德沙特的潘德克吞法学教科书是代表，是“19世纪的标准注释书” （Glossaordinariades19.Jahunderts）,被认为是有关潘德克吞体系著作的最杰出的的代表。在该书 中，温德沙特指出，潘德克吞起源于德意志的普通私法，是适用于整个德意志的私法。温氏在潘德 克吞法学教科书中构建了这样的民法体系：（1）法这个东西本身；（2）权利这个东西本身； （3）物权法；（4）债务法；（5）家庭法；（6）继承法。并特别指出，（1）和（2）是“总则”， 物权法、债务法、家庭法是调整关于“活着的人”的关系的法律，而继承法则是调整“死去的人”的 财产关系，因此把物权法、债务法和家庭法放在继承法的前面是妥当的。 海瑟、萨维尼以及温德沙特所创建和发展的潘德克吞法学对德国的民法典的制定产生了极大的 影响，对世界各国民法典的编纂也有着指导性的意义。在巴伐利亚民法、萨克森民法，以及1896年的 德国民法典正式采用五编制的潘德克吞体系之后，大陆法系许多国家纷纷效仿，并加以研究，在继受 和移植的过程中予以发展。例如北欧各国、荷兰、俄国、日本、泰国、中华民国等国不断继受和发展 了潘德克吞体系。 （三）潘德克吞体系影响下的德国民法典 潘德克吞体系的特征，是将一般的共通的事项整理成“总则”，在民法典的开篇予以规定。其 余各编依次为：物权法、债法、亲属法、继承法。一般认为：潘德克吞编纂体系的优点有四：其一， 设立总则编，并将其作为全部民事关系、商事关系适用的规则，总则对于一般性的的共通性事项的规 定，有利于从宏观的层面规范人们的行为，为民法分则的制定提供一个大的框架。其二，将财产权区 分为债权和物权，并使它们独自成编，即物权编和债权编，这样有利于物权和债权相分离，形成对人 权和对世权相对立的二元结构，使财产法的规定更加科学和规范。其三，将人格与能力的事项规定于 总则编，更加注重保护人作为人的利益，不仅注重保护活人的人格，也保护死人的人格。同时，亲属 独立成编，使财产法和身份法区分开来，这样有利于人身利益的保护。第四，设专编规定继承，使法 律对于人死亡后的财产归属的规定更明确和具体。 早在17世纪末期德国各邦开始编纂法典，在法典编纂的过程中理论水平逐渐提高，至19世纪后 半期最终形成了潘德克吞法学派。1896年的德国民法典的立法体例就是著名的五编制，即为潘德 克吞体系。该法典共计2385条，其五编依次是：第一编，总则（第1条至第240条），主要包括对自然 人和法人、物、法律行为的一般规定即，此外还有对期间和期日、请求权的消灭时效以及权利的行使 和担保的规定；第二编，债务关系法（第241条至第853条），其中第241条至432条是债务关系法的总 则性规定，包括债务关系的内容、基于一般交易条件形成的约定债务关系、基于合同形成的债务关系、 4 债务关系的消灭、债权转让、债务承担、多数债务人与多数债权人。第433条至第853条分别是关于个 别债务关系的具体规定；第三编，物权法（第854条至第1296条），该编以占有和对物的权利为内容， 共八章，分别是占有、土地权利的一般规定、所有权、役权、先买权、物上负担、抵押权、动产质权 和权利质权；第四编，亲属法（第1297条至第1921条），共3章，分别是民法上的婚姻、血亲关系及 监护；第五编，继承法（第1922条至第2385条），主要是关于自然人死亡后其财产的归属以及何人对 其遗产债务负责等问题的规定。 （四）潘德克吞体例对我国民法典编纂的影响 德国民法典是潘德克吞法学的产物，其语言和立法技术深受潘德克吞法学派的影响，法典 编纂条例试图用数学的方法和逻辑思维制定法典，导致法典语言深涩难懂，逻辑性强。此法典是为法 律学家制定的，结构严谨，概念精确，被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成，而普通公民并 不能能够很好的理解和运用法典。德国民法典采用概括的表达方式，创设了内容不确定、价值有 待补充的一般性条款，如“诚实守信”、“善良风俗”，法官可以根据这些一般条款处理法律上没有 具体规定的问题，具有很强的灵活性，可以适应社会发展的要求。德国民法典通过“共同性规定” 塑造了总则，其采用将适用于多个领域的共同性规定放在特殊规定之前的逻辑结构，从而形成各级法 律规范的总则，这样有利于避免重复和促进体系化。 纵观我国法律发展进程，深受西方国家影响，在理论和实践中不断吸收和继承西方优秀的法学 思想和法律蓝本，对于我国民法典的编纂条例，潘德克吞式条例必然有其强大的影响力，德国民法 典也是我国学者纷纷学习和研究的对象。 二、法学阶梯体例 （一）概述 法学阶梯体例，又称罗马式体例，是采用人法和物法的结构，以法国民法典为代表， 包括受法国影响的意大利民法典、丹麦民法典、日本旧民法典、拉美地区的智利民法典、阿根廷民法 典和巴西民法典，非洲的埃及民法典、埃塞俄比亚民法典和阿尔及利亚民法典以及加拿大魁北克省的 民法典和美国路易斯安那州的民法典。法学阶梯体系民法典的特征是不设总则编，采用“人物” 的结构安排法典的内容。 （二）法学阶梯体例影响下的法国民法典 1804年法国民法典的编纂体例秉承了查士丁尼编纂的法学阶梯进而稍加调整，将诉讼 法分离了出去，开创了实体法与诉讼法分离的先例。法国民法典由序言和三编构成，共36章， 2281条，6条序言规定了民法典的公布、效力、适用范围及其适用的基本原则。第一编是人法，共11 章，包括民事权利的享有及其丧失、身份证书、住所、离婚和结婚、父母与子女、亲权、收养、监护、 禁治产等方面的规定，实际上，是关于民事权利主体等方面的规定。第二编是关于“财产及其所有权 的各种限制”，共4章，包括财产分类、所有权、用益权、使用权、地役权等内容，实际上是关于物 权的规定。第三编是“取得财产的各种办法”，共20章，规定了继承、生前赠与及遗嘱、契约之债、 非契约之债、抵押权等。 我们可以看出，法国民法典的编排并不是完善的理论演绎的结果，法国民法典采用的是三编 制体例，是为了方便实际使用出发而创制出来的。法国民法典的语言简明扼要，立法技术注重与 5 实际的结合，没有刻意追求体例的严密性，而是从使用方便和民众能够充分理解出发，很少用抽象性 条款和弹性条款，并不像德国民法典那样规定一些一般性条款，在很大程度上依赖于法官的解释。 其制定者希望法典能够像圣经一样广泛流传，达到家喻户晓，清晰灵活而无理论上的矫揉造作。法典 中的具体条文言简意赅，甚至有些法条将所要规定的事物一一罗列，使人一看明了，无需解释。法 国民法典是经过深思熟虑吸收了长久以来历史发展的成果，并且在很大程度上市深受罗马法影响的 南部成文法与日耳曼法、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物。 法国民法典的一些不足：一、没有设置总则编来“统帅”法典的其他编章，没有一套一般术语， 类似于德国民法上“法人”、“法律行为”、“意思表示”的概念术语，使法律不具有很强的灵活性， 已制定的法不能与价值观念的变化结合起来；二、“取得财产的方法”这一编规定了继承、契约、夫 妻财产关系、质权、抵押权，并没有严格区分债权和物权以及继承权，这容易引起权利行使上的混乱， 不利于权利的正确使用；三是将婚姻家庭关系分为身份关系和财产关系，在第一编规定了有关身份关 系的部分，构成人法的主要部分，将家庭财产关系规定在第三编，主要规定在其第五章“夫妻财 产契约以及夫妻间的相互权利”，这样将婚姻家庭关系分别规定在不同的编章，不利于人们很好的运 用和理解法律条文。 （三）法国民法典的影响 法国民法典对我国民法典的制定的最大意义就在于其立法技术和条文的设定。在当前中国， 人们需要的是一部简洁易懂的民法典，当然，其编纂体例的创新也是值得我们学习的，例如诉讼法和 实体法相分离，对于人法和物法各编章节的分布等等。 三、边沁关于法典的编纂 （一）法典编纂一词的由来 在探讨法典编纂的先驱者中，杰里米边沁（JeremyBentham,17481832）造了Codification 一词并提出了系统的编纂理论。法典编纂一词来自Codex，本来是书写用的蜡板的含义， 后演化为 “折子书”的含义，与“卷筒书”形成对应。现在边沁把该词动词化，用来表示一种把法律体系化的 立法活动。 （二）边沁关于法典编纂的思想 边沁在探索法典编纂的过程中，试图将法典编纂这一活动理论化，于1802年出版了完整法典 概论（AGeneralViewofaCompleteCodeofLaw）一书（又名立法理论TheoryofLegislation）, 该书第一部分是立法原理；第二部分是民法典原理；第三部分是刑法原理。 民法典原理分为三编， 第一编是民法的目的，第二编是财产的分配，第三编是与几种私法地位相关的权利和义务。第一编主 要内容为：论权利与义务、民法的各种目标、这些目标的关系、关于生计的法律、关于富裕的法律、 关于平等的好处以什么为基础的病理学命题、安全、所有权、对一种反对意见的回答、对侵犯所有权 所致之恶的分析、安全和平等的对立、统一安全和平等的手段、为安全而牺牲安全、某些容易引起争 议的情况、攻击安全的事例、强迫交换、法律的力量和人们期望的关系。第二编主要规定的是授予财 产权的资格、取得的另外一种方式同意、取得的另外一种方式继承、遗嘱、针对服务的权利 取得它们的手段、财产共有及其不便、损失的分配。第三编首先是导论，接下来规定了奴隶制、 6 监护和被监护人、父母与子女、婚姻。观察边沁对于各编的安排，可以说其涵盖了现代民法典的基本 内容。显然，第一编是总则，它规定了民法的基本原则和关于所有权的一般规定。第二编是物法，规 定了所有权的取得方式、合同法以及继承法。它以所有权的取得方式为主线，把占有的取得方式与合 意的取得方式并列，把对物的取得和对服务的取得并列，把生因取得与死因取得并列，由此导出了合 同法和继承法。边沁和物法像盖尤斯的物法一样，包括了合同法和继承法。第三编是家法，不仅包括 现代意义上的家庭法，还包括了主仆关系，主奴关系、监护关系、亲子关系、婚姻关系。 从上述内容可以看出，边沁对于民法典的编纂具有总则思想，他尝试着从一般到具体的方式说 明问题，这种思想在民法典的编纂史上是足够超前的，另外，边沁的民法典原理是在英国历史上第一 次以权利义务为龙头组织民法材料的尝试，形成了权利义务的对仗结构。在边沁看来，对于法典的编 纂，必须符合以下条件：第一，它必须是完整的，以至于无需用注释和判例的形式补充。边沁认为， 他所处的时代的法律具有严重的不周延性，只面向过去，而不面向未来立法，这使法律具有滞后性。 而在当时那个时代填补这些盲区只能依靠法官立法，法官所立的法具有极大的任意性和目的性，借此 满足律师们的贪婪和野心，因此，对于法律应当是完整和周延的；第二，在叙述其包含的法则时，必 须使每句话都达到最大可能的普遍性。在立法中不能只针对具体的案件，要从一般的角度出发，使制 定出的法律具有普遍适用性；第三，法则必须以严格的逻辑顺序表达出来，在叙述其包含的法则时， 必须使用一致的术语，这个术语必须具有唯一确定性。由此可以看出，边沁的法典编纂的理想是使法 典具有可接近性，使大众能够准确理解法律，这不仅需要科学严谨的法律条文，还有要有适合本国国 情的编纂体例。 （三）边沁的法典编纂思想的意义 边沁生活在英国的法典编纂史长河中，在他的一生中他尽其努力在理论上推进法典编纂这一伟大 事业，为我们留下了丰富的法典编纂理论和几部法典的草案。他的编纂视野不仅包括英国，而且包括 了世界。他对美国联邦和各州的法典编纂提出过建议，对俄国（建议为其制定刑法典）波兰（建议为 其制定宪法典）、法国、葡萄牙、西班牙、希腊、特里波里、阿根廷、危地马拉、印度和埃及统治者 提出过立法建议，被称为“一切时代和一切人民中最大的法典迷。” 边沁的法典编纂理论对我国当前民法典的制定有很大的借鉴作用，值得我们继承和发展，边沁为 我国民法典的制定不仅提供的是理论上的指导，而且还有实践上给予我们的反思。我国民法典的制定， 在编纂体例的选择上应吸收国外先进的编纂理论和编纂思想，并在此基础上结合我国民法典的立法实 践加以创新。 第二部分 我国民法典编纂体例的选择 一、近代以来编纂体例的比较 以上我们以边沁所提出的的编纂体例、潘德克吞体例和法学阶梯体系的具体概况为出发点，考察了各 个体系的形成过程与具体的法条的安排及其对我国民法典制定的意义，这些编纂体例代表了各个时期 民法法典化的杰出成就，法国民法典和德国民法典更是近代以来世界上各个国家纷纷效仿的 标尺，对世界各国的民事立法以及我们国家的民事立法产生着重大的影响，它们所创立的体制，在世 界各个国家都有其承继者。无论是边沁的民法编纂体例，还是潘德克吞体例和法学阶梯体例，对于民 法典各个规范的安排都有很强的代表性，无论是三编制还是五编制体系，都给我们现行民法典的制定 7 带来了很多启示和具有很强的借鉴意义和启示。 在我国的民法典的制定中，采取怎么样的法典编纂体例和思路，是我国制定民法典时不可避免的 技术层面的问题，在学界有不同的主张。我国的法律从发展的历史角度看，继受较多的大陆法系的理 论和实践方面，是属于大陆法系的一员，因此对于民法典的编纂体例的争论的焦点是在于采用法国的 民法体例还是德国的民法体例。 德国民法典和法国民法典在体例上显著的区别是关于总则编的设置、债与物权的严格划分、 继承编的独立。德国民法典总则编的设立是最引人注目的，它涉及民法各部分的一般原则和基本 制度，共7章240条，该编集中体现了潘德克吞法学派的学术成就和抽象精神。至于造成这种差异的原 因，艾伦沃森将其归结于法学理论的传统，他指出，法国民法典的基本结构是法学理论传统的 产物，在法国民法典编纂之前，法国学者关于民法典的立法建议里面没有关于总则的内容，相比 较而言，在德国民法典编纂之前，德国学者的法学著作里则有总则的内容，它是“关于学说汇 纂方面著述的一个显著特征”。“是自然法学家们为了得到普遍的、基本的法律原则而利用非常抽 象的推理方法的结果”。在继承方面，德国民法典独立成编，法国民法典则将其规定于取得 财产的方法的一种。同时，德国民法典还采用了一些法国民法典没有的概念，如“权利能力” 、“行为能力，最重要的是“法律行为”这一概念。法律行为是民法中很多行为的高度概括，是民法 总则的核心。法律行为的要素之一是意思表示，而意思表示也是德国民法典首先采用的，意思表 示理论为近代民法的个人意思表示原则树立了牢固的基础。法国民法典在合同法的章节中规定胁 迫、欺诈等问题，德国民法典则是从意思表示的角度分析胁迫、欺诈等问题，这是一个重大的发 展。德国民法典和法国民法典在编纂的技术风格上具有自己的特色，德国民法典在立法 技术上讲究逻辑体系严密、概念科学，法国民法典简明扼要、通俗易懂。 二、我国学界的看法 民法典的编纂问题一直都是学界的热点，法学学者们也就编纂体例问题诸不同的方案，其中较有影响 的民法典体系方案主要有以下三种： （1）由梁慧星教授领衔起草的草案。该草案分为七编：第一编总则；第二编物权；第三编债权总则； 第四编合同；第五编侵权行为；第六编亲属；第七编继承。梁教授解释说：“鉴于20世纪以来，社会 生活的复杂化和科学技术的高度发展，产生了各种新的合同关系、新的危险和新的侵权行为，导致债 法的内容的极大膨胀，因此将债权分为三编。在梁教授所设计的民法典中，债法总则、合同和侵权行 为实际上是一个整体，大致与德国民法典的债法编相同，继受了潘德克吞体例。 （2）由王利明教授领衔起草的草案。该草案分为八编：第一编总则；第二编人格权；第三编婚姻家 庭；第四编继承；第五编物权；第六编债法总则；第七编合同；第八编侵权行为。 （3）由徐国栋授权领衔起草的草案。该草案的体例为：序编小总则；第一编人身关系法，第一分编 为自然人法、第二分编法人法、第三分编亲属法、第四分编继承法；第二编财产关系法，第五分编物 权法、第六分编知识产权法、第七分编债法总论、第八分编债法各论；副编国际私法。可以看出，徐 教授的编纂体例较为“理想”，实际上其基本的设想就是对民法典实行两编制。分别为人身关系法和 财产关系法，在每篇下面再规定其具体的内容。徐教授关于法典的体系上追求的是一种对称，一种美； 究其不定指出在于没有考虑实际操作，对以前固有的法律体系也打乱较多。 显而易见，“梁氏草案”与“王氏草案”均属德国“血统”，是对潘德克吞体例作不同程度的变化后 8 的结果，“徐氏草案”属于法国“血统”，是对法学阶梯体例的继受。 从中国近代民法改造以来，接受的是潘德克吞法学的立法模式，潘德克吞法学给我们提供民法的 知识系统，不论从其概念的科学性与准确性方面来看，还是从其整个体系的完整性协调性方面来看， 都可以很好的适应我国未来民法典的发展。笔者同意这种看法，五编制相对优于三编制，五编制着重 法律规则的逻辑性和体例的完整性，法律有严谨的逻辑性和体系性，便于法官正确适用，易于保障法 制的统一和裁判的公正。在讨论了关于边沁的民法典编纂思想、潘德克吞体例和罗马式体例之后，对 于我国未来民法典制定的体例选择，笔者的粗略想法为要跟上社会经济文化发展的需要，我们不仅要 学习近代以来优秀的编纂体例，反思我国在制定民法典的思路上的不足，而且要创新性的学习，不能 一成不变。不论是梁慧星教授、王利明教授，还是徐国栋教授，他们所提出的草案均是在近代以来影 响最为深远的两种编纂体例的基础上创新而设置的，因此我们在具体选择编纂模式时，不仅要学习外 国先进的编纂技术，还要结合我国的实际情况。 结合目前我国实际立法的情况看，我国的立法机关在探索中对于民事立法采取了“成熟一部制定一 部”的分阶段、分步骤的立法模式，随着民法通则合同法物权法侵权责任法的出台， 我国民法典所应规定的内容大致具备。但是仍需要注意的是，分阶段分步骤制定出来的各部民事法律 在体系上较为欠缺，例如侵权责任法和民法通则中有关你侵权的民事责任的的规定，就存在不一致甚 至相冲突的地方。民法典时体系化的立法，在理念上应该有基本的原则一以贯之，在结构规范上应该 是抽象概括和具体例举相结合，在用语上所采用的规范、术语、概念等应相互呼应。所以，立法不能 简单的将已有的民事法律汇编在一起，而必须仔细审视和修改，消除理念上的冲突和内容上的抵牾， 才能实现民法典内部的体系化。 三、关于我国民法典的展望 结合以上所探讨的体系方面的问题，本文结合各位教授和现在法学界流行的观点，尝试着对未来的 民法典的编纂体例做一些设想。 首先，第一编是总则。以法律关系为基础，是民法典的“纲”，是统帅民法典的灵魂，是民法典的 全部的内容的抽象和概括。对于总则篇的设置是吸取边沁的民法德编纂思想和潘德克顿体例的精髓所 作出的适合中国民法典的安排。在我国，对于民法典的总则部分，不能直接就将民法通则纳入， 必须要从民法典的体系化的角度出发，重新审视总则部分，换句话说也就是按照现有的法律和体系的 要求，重新制定总则部分。并借鉴德国民法典的总则部分的关于“一般”用语的部分，制定适用 于整个民法典的基本原则、规则、制度，使民法典形成有机整体。 第二编人身权。包括人格权、身份权、继承权。将其放在第二编，能够更好的体现民法保障人作为 主体权利的重要性和民法的价值取向。 第三编物权。德国民法典将债权的物权相分离，使得其在编纂体例上更为科学完整。我国制定 民法典时借鉴这一做法，这也是当下学界为大多数学者所赞同的一种做法。 第四编合同。在当前的学术界争论的中心还在于是否设立债法总则。在笔者的设计中侵权行为法独 立成编，合同法作为债法的主干为一编，分为总则和分则，债法总则的内容回归到合同总则里，总则 为一般规定，分则规定各种有名合同。在无因管理、不当得利方面，可以借鉴罗马法。罗马法上分为 私犯、准私犯，前者发展成为我们今天的侵权行为，后者发展成为我们今天的特殊侵权行为。所以可 以把无因管理、不当得利作为准合同置于合同分则部分。这样一来，在债法内部，结构清晰，内容有 9 序，而且方便适用；从民法典来看，虽然形式上不以与物权编相对应的债权编命名，而实质上仍是物 权与债权相对应。 第五编侵权责任。2010年侵权责任法的出台，无疑的增加了侵权责任法独立成编的筹码，侵权行 为在民法典的地位具有相对独立性，将其独立成编，能够更好的保护公民的权利。 第三部分：结语 作为一个法学研究生，我尝试着从比较近代以来民法典的编纂体例方面出发，考察民法典编纂体例的 发展历史以及优势和不足之处，结合我国民法典制定的具体情况，提出一些个人关于我国民法典编纂 体例选择的一些粗陋的看法，不足之处颇多。诚如诸多法学学者所提出的，我国民法典的制定应适应 社会的巨大变化，在德国五编制基础上使民法的体系与内容与时俱进，有所创新和有所发展，以期制 定出一部符合中国国情、反映时代需要、面向21世纪的民法典。笔者所尝试的对民法典编纂内容的安 排也是在诸位法学大家的影响下成形的，在此过程中亦提出了笔者些许浅薄之见，在体例的编排下有 所创新。对此，笔者的尝试性安排是第一编总则；第二编人身权；第三编物权；第四编合同；第五编 侵权责任法。 10 注释： 赤松秀岳十九世纪德国私法学的实像M成文堂，1995年出版，第261页。 Wie”ker近世私法史M】铃木禄弥译，第465页。 赤松秀岳十九世纪德国私法学的实像M成文堂，1995年出版，第266页。 赤松秀岳十九世纪德国私法学的实像M成文堂，1995年出版，第269页。 当然。也有反对海瑟的体系的。例如著名学者普赫塔(cFPllchta)即反对海瑟的体系。蒂堡 (AFJ11lihut)也反对海瑟的体系，并提出了自己的体系：第一编总则，第二编身份法，第三编债务法， 第四编物权法，及附则：消灭时效。 从这一点可以知道，在萨维尼看来人格权是与人格自身以外的权利不可同日而语的，人格权是天赋的，不 需要由实定法加以规定。 余能斌、马俊驹现代民法学M武汉：武汉大学出版社，1995年出版，第39页。 See WebsterS Dictionary，William Collins Publishing Co，1979，en