刑罚权与0809行刑权的运行机制探析0806

刑罚权与行刑权的运行机制探析 关键词: 刑罚权/行刑权/刑事立法/刑事司法/刑事执行法 内容提要: 国家的刑事立法和刑事司法以发挥刑罚惩罚和预防犯罪的作用为目的，故犯罪与 刑罚为刑事立法和刑事司法之“体” ，而刑事立法和司法则为犯罪与刑罚之“用” ，是为运用刑罚 治理犯罪服务的。行刑是刑罚实现的基本实践过程，行刑权是刑罚权一项独立的基本权能，是现 实的刑罚权。建立专门统一的刑事执行立法、司法体系，是科学地行使刑罚权，充分发挥刑罚的 作用，预防和减少犯罪的内在要求和必然趋势。 刑罚作为国家对犯罪最严厉的制裁方法，通过刑罚权的建立和运用，并最终通过刑罚的实施 以监狱为代表的刑事执行机关的行刑活动实现自己的内容，发挥预防和改造犯罪的效益。从 刑罚的产生、发展以及国家对刑罚权运用的价值追求等方面考察，科学的刑罚权运行机制是实现 刑罚效益的保障和条件。在我国的刑事法学理论研究中，从预防、改造和减少犯罪的目标出发， 加强对刑罚权的架构和分配、行刑权的实践运行等问题的研究，确已成为摆在人们面前的一个重 大课题。 一、刑罚权的含义 理论上，刑罚权包括哪些权能，其含义是什么，因学者的立论依据不同而结论各异。本文作 者主张对刑罚权的结构和刑罚的运用过程分别研究，综合分析，在理论和实践、刑罚权的结构和 刑罚的运用过程之结合上，认为刑罚权运行“三分四段五方说”比较科学。 所谓刑罚权运行“三分四段五方说” ，是指刑罚权的结构和刑罚的实际运用，应分析为“三分” ：刑事立法之制刑权、刑事司法之用刑权和刑事执行之行刑权;“四段”：侦查、起诉、审判和执 2 行;“五方”：刑罚创制之(刑事)立法机关、刑罚适用之侦查、起诉、审判机关和刑罚执行机关之 行刑机关。这是对全部刑罚权活动的“结构”和“运行”的综合分析。刑罚权构架的这一分析， 有助于解决如下的理论和实践问题： 其一，刑罚权基本权能的结构：刑罚创制权、刑罚适用权和刑罚执行权三项基本权能，构成 了刑罚运行结构的基本框架。 其二，侦查权和起诉权属于刑罚适用权活动过程的一个部分，从其“犯罪与刑罚”活动的性 质上讲，二者也是刑罚权的一个组成部分，都属于对犯罪行使追诉权的范畴，侦查、起诉共为追 诉、求刑，求刑、审判同为适用，核心是审判机关的适用权。鉴此，为了刑罚适用权准确、有效 的行使，必须通过严格的法律程序证实犯罪的成立及相关的若干情形，这就是国家的警察对犯罪 的揭露在此仅就犯罪侦查权而论;同时，往往还需通过一定的程序提起对犯罪的追诉，这就是 所谓起诉权活动。因此，从联系的而不是孤立的角度考察便不难发现，一方面，对犯罪的侦查权 和起诉权，是刑罚权运行过程中不可缺少的两项重要内容;另一方面，它们又是刑罚适用权活动的 组成部分。 其三，在刑罚权的基本权能结构中，除立法机关制刑权的决定意义外，审判权是前提和核心， 正是在这个意义上，审判权一向是司法权的象征和代表，执行权则是关键和根本，故此行刑权被 认定为“现实的刑罚权。 ” 其四，刑罚权的这种分析，一方面，它突出了审判机关准确适用刑罚的作用和地位，明确了 在此过程中侦查权和起诉权的重要意义和使命，这些共同构成了刑罚有效性的必要前提，即罚当 其罪。另一方面，它强调了行刑的关键性作用，行刑权使刑罚由立法机关创制时的规范形态和审 判机关适用时的宣告形态，变成为行刑中的现实形态。由此而言，行刑权是“现实的”刑罚权。 行刑对刑罚效益的达成，不仅是时序上的最后环节，而且最具刑罚实现的意义。 3 其五，它为刑事立法、刑事司法体系的健全与完善提供了科学的依据。从刑罚权的构架和刑 罚的实际运用两个方面来看，应当健全用刑权和行刑权运行的刑事立法体系，建立起以刑事实体 法、刑事程序法和刑事执行法三个基本部门法为三大支柱的刑事法律体系;与行刑、行刑权的地位 和作用相适应，从提高刑罚效益，实现刑罚对犯罪的预防和改造的目的出发，应当加强行刑的规 范化、法治化，建立专门、统一的刑事执行法，对同一性质的刑事执行或行刑社会关系和司法活 动实行统一的法律调整，在此基础上，逐步建立专门、统一的刑事执行或行刑司法体系，以确保 国家刑事法律调整和刑事司法活动的统一性、严肃性和权威性。 二、行刑权的范围 行刑权作为一项独立的基本刑罚权能，是“现实的”刑罚权，在刑罚权的运用过程中，具有 独特的实践意义。行刑是监狱行使行刑权，实施生效刑事裁判对罪犯所判处的刑罚的刑事司法活 动，其以实现刑罚的内容为根本的任务。监狱的行刑权在其执行刑罚活动中得到实现。行刑权的 范围受制于刑罚的内容，行刑权应当以实现刑罚的内容为限。就我国监狱的徒刑执行而言，应当 包括实现对罪犯的监禁，剥夺人身自由，强制劳动、教育和改造的相关权力。这是确立行刑权依 据的一个方面实施刑罚本体内容的实体性或活动性行刑权。 与监狱执行刑罚活动相适应，行刑权包括实体性和程序性两个方面的内容。关于前者，理论 界和刑事司法实际部门中存在这样一种观点，认为：监狱对罪犯的狱政管理、强制劳动和教育改 造等项活动，是监狱内部对罪犯的教育和事务性行政管理，不属于刑罚执行活动，监狱执行刑罚 及其接受检察机关法律监督的范围限于监狱法第三章“刑罚的执行” ，除此之外便不属于“监 狱执行刑罚”法律监督的范围，而是监狱的“内部行政管理” 。笔者认为， 监狱法明确规定了 监狱的刑罚执行机关的性质，因此， 监狱法中所确定、规范的监狱活动都应当属于刑罚执行活 4 动。比如罪犯的生活、卫生管理等，从监狱工作内部事物性与否划分，是典型的监狱内部事务性 “行政管理” ，但却都是对罪犯监禁范畴内的刑罚执行活动。同时，克扣囚粮和不给医治等，作为 行刑权活动无疑应当接受检察机关的法律监督。 “程序性”行刑权也就是传统的监狱行刑权所涵指的，已经被普遍认可的行刑方面对刑罚变 更执行的建议权和严格限定下的决定权或批准权等项“程序性”行刑权。按照我国目前的刑事法 主要是刑罚执行程序和变更执行方面的收押权、减刑、假释的建议权、监外执行的批准权和释放 权等等。 关于减刑、假释等项刑罚变更执行的权力归属和运行机制问题，自行刑独立并日受重视之后， 围绕其究竟属于审判权、还是行刑权，长期存在着较为严重的分歧和论争。从刑罚适用的实际意 义全在于执行的角度上讲，审判机关对刑罚执行种类、方式和期限变更的关心天经地义，实为合 理、必要和必需。这是问题的一个方面。另一方面，从刑罚执行唯一掌握刑罚变更的依据，并担 负刑罚实施和犯罪矫正职能的角度讲，其对刑罚执行变更权力的行使也并非毫无根据。本人以为， 问题的关键在于从实体到程序建立一种什么样的机制，保障刑罚变更执行权科学、合理、有效的 行使，而其权力归属及分配去向则是第二位的问题。因为，无论是行刑机关，还是审判机关都必 须在科学的机制下行使这种权力，并且都必须具备相应的立法资源立法授权和司法资源 司法能力及相应条件。同时，这一问题的产生本身就已经包含了某种意味：行刑的崛起!从最后的 结局来看，这是上述论争各方都无法回避的一个现实问题。 三、行刑权的法律规制和实践运行 (一)行刑权的法律规制 监狱对罪犯执行刑罚，属于行刑权活动，是现代行刑权活动的核心。行刑权是刑罚执行机关 所享有的专门职权，这种职权的法律性质属于刑事司法权性质，是国家刑罚权的一个有机组成部 5 分。 “刑事立法、刑事司法和刑事执行法(简称行刑法)是刑法学系统结构的三大支柱。 ”(注：甘雨 沛著：比较刑法学大全 ，北京大学出版社 1997 年版， 第 841842 页。)凡此种种，都足见 行刑权在刑罚权运用中的独特地位与作用。 刑事立法、刑事司法是国家创制刑罚、运用刑罚，实现国家刑罚权的活动。从国家运用刑罚 的实践角度看，行刑权是刑事司法权的最后一个环节，是刑罚权的实践性环节，只有通过行刑权 活动才能最终地实现刑罚。因此，应当由专门的国家机关行使行刑权，建立监狱行刑权的法律规 则：监狱依法行使行刑权，受法律保护和监督，并在刑事司法活动中，与公、检、法各机关间， 实行分工负责、互相配合、互相制约的原则。 (二)行刑权的实践困难 勿庸讳言，中国监狱的文明进步和民主法治水平，与中国社会的变革特别是社会主义市场经 济的要求均存在着若干不相适应的情形。从狱政法治的观念，到监狱法制建设的水平和监狱法治 的状态都是如此。比如，一方面执行被列入“刑事诉讼阶段” ，另一方面监狱却被排斥在“诉讼主 体”之外。(注：杨春洗、高铭暄、马克昌、余叔通主编：刑事法学大辞书 ，南京大学出版社 1990 年 12 月第 1 版，第 485 页、557 页、571572 页等。需要说明的是，在各类文字成果里都 是采取了这样的观点。此处所引之著以为敬重其权威性及作者所认为的通说的意义。) 监狱是国家的刑罚执行机关，是徒刑的执行机关。徒刑在我国的刑罚体系中占主导地位， “自 由刑判决在实践中占审判机关整个刑事判决数量的 90%以上” ，(注：马克昌主编：刑罚通论 ， 武汉大学出版社 1995 年版，第 569 页。)是我国主要的刑罚方法。 徒刑在刑罚中的主导地位决定 了监狱是我国刑罚执行的主体或代表，实际上具有行刑机关的地位与作用。但是，作为行刑机关 的监狱却又是不完全的行刑权主体，因为从刑种上讲，徒刑之外的多数刑(种)罚并不由监狱实施。 6 姑且不对这种情形存在的原因进行探究，仅就其带来的实际后果而言，非只是使监狱在国家(司法 权)权力分配及相应的法律地位、活动原则的确立中处于劣势，更根本的是： 第一，由于监狱主体地位的不完整性，因此，其在刑事司法活动中，无法取得与刑罚权的实 际运用过程中公、检、法同等的分工负责、互相配合、互相制约关系，使得监狱从法律地位上具 有某种附属的意味，这既不符合事实，更有违于现代刑法注重行刑，重视刑罚效益的精神和原则。 因为，刑罚权的运行也好，刑罚的实际运用也罢，尽然刑罚的制定具有决定意义，刑罚的适用是 必要前提，但是从根本的意义上讲，刑罚权的最终目标是要实现刑罚对犯罪的惩罚和改造。那么， 上述活动仍只是为刑罚的实现和实际执行提供了条件，而终究不是刑罚的实施和实现本身。行刑 是刑罚权实现必经的实践环节。 事实也是如此，行刑不仅表现出了其特殊的实现性、实践性意义，而且其任务也最为艰巨。 然而，依现行法律包括监狱法 ，监狱却没有、也无法得到与其职能和任务相适应、一致的条件， 不仅仅是物质的，更根本的还是法制的和法律实施的。比如， 监狱法确立了刑罚执行机关的性 质，但是，实际的财政状况却使得监狱不得不以市场经济中的一个企业主体，在组织罪犯劳动， 惩罚和改造罪犯的同时，追求“监狱经济”的发展。谁人不能明白这种经济的基本目标，同样要 遵循市场经济的规则效益与利润的最大化，至少也是社会、经济两个效益兼顾。而这种本身 就是迫于物质困难而强行的板块经济，又能有什么条件和在多大程度上去用心于所谓的社会效益 呢?!更何况这种社会效益远远地超出了企业主体之社会效益的质、量要求。监狱行刑机关还赖何 贯彻法律所要求的“惩罚和改造相结合，教育和劳动相结合”的原则，以及“以改造人为宗旨” 的行刑政策。事实胜于雄辩。而这种事实绝非监狱的选择!毫无疑问，从实证角度考察，国家财政 已经尽了很大的努力，但是问题的根本却是首先必须明确科学的机制应当是怎样的。从市场经济 的规则考察，如且不论所谓的追求自成体系的“监狱经济”纯属先天不足的已经被淘汰的板块经 济的范畴，就监狱这种最具生产机能的行刑机关而言，其参与所谓市场经济本身即违背了市场经 济的基本法则平等竞争，等价交换。监狱、行刑机关从根本上便不具备市场经济企业主体的 7 条件，这种不平等的竞争也就失去了等价交换的条件。同时，国家对监狱行刑机关新实行的财政 保障体制，亦绝非出于这种平等和等价的计量。而在国家权力机关运行机制中，如果说介入了经 济性的等价规则，那么，不仅因其不合于事物的性质而使国家机关的职能难以发挥，更重要的是， 这种经济物质因素的渗透必然地导致权力的腐败。综观权力腐败，金钱与利润追逐是最重要的根 源之一。这一点早已不再是什么理论问题，而是被古今中外的历史与现实一再地证明了的事实。 这个问题如果从更广阔和深远的社会发展角度考察，就更显迫切。市场经济不只是一个单纯 的经济问题，同时它肯定也是一个按照马克思列宁主义关于国家与革命的学说，进行社会主义革 命和建设，管理国家的社会和经济事物的国家政治问题。监狱行刑机关在经济建设的社会条件下， 不仅其政治上的国家机器和法律上的刑事机构的性质没有丝毫改变，反而其专政和行刑的职能必 须得到相应的加强，为市场经济服务，完成自己的任务。那种认为以经济建设为中心的市场经济 社会，监狱也应当投身市场经济海洋的论点和作法，不仅在思想方法上是形而上学的庸俗和肤浅， 甚至简直就是一种对马克思列宁主义国家政权建设理论的无知和曲解。走得越是遥远损失越加惨 重。面对 21 世纪的门坎，一种悲凄的呻吟已在隐约缭绕：救救监狱，还她本来面目吧! 第三，在上述体制基础上进行的监狱立法，尽管具有基本的刑事执行法、行刑法的地位与作 用，但同样因其实非全部刑事执行法或行刑法而无法取得与刑法、刑事诉讼法相平行、衔接、统 一的基本刑事部门法的地位，因而从我国的法律体系出发影响了行刑法的效力。 监狱法颁布实 施四年来的实践情况也证明了这一点，监狱法成了“监狱的法”和“管监狱的法” 。而从立法上、 司法上和理论上，在监狱法和新的刑法 、 刑事诉讼法相继配套颁布实施的条件下，尚 难见到这种情形发生改变的迹象和理由。最根本的问题还在于这并没有被人们自觉视为一个问题， 一种惯性把监狱和行刑按照陈旧的轨迹向前推行着，推行着 8 第三，除了与其在我国法律体系中的地位相关方面的表现，即与刑法 、 刑事诉讼法平 等、衔接、配套、一致的关系之外，还有一个监狱法的调整范围问题。这既是一个立法问题， 也是一个司法实践问题。从监狱法产生的过程看，在提交 1994 年 10 月 19 日全国人大常委会 审议的中华人民共和国监狱法(草案)的“附则”中，有非在监狱执行的自由刑比照监狱法 的有关规定执行的规范，而在 2 个月后审议通过的法典中此款则被删掉。在此姑且不论其原因何 在、科学与否，结果是在根本的调整对象方面， 监狱法不仅是不完整的行刑法、刑事执行法， 甚至也是不完整的自由刑和徒刑执行法，而监狱执行徒刑之外的自由刑的执行又处于何种法律的 实际调整之中，抑或任其处于“无法状态” ，闲置一块法治上的“自留地” 。有人在正进行的监 狱法实施条例的有关“补救性”措施中，企图再度努力，填补这块立法上的空白，但是到目前 为止，这至少有两点难以逾越的矛盾与障碍：一是从立法权限和立法技术上讲，如果效力和规格 更高的监狱法都不能实行相应的调整，那么，作为该法典的实施条例又依据何种科学或 神灵的力量能够如愿以偿呢!二是从现实角度讲，倘若奇迹果真出现，那么，这种实施条例是 否全无立法扩张之嫌，而这种扩张不论正确、必要与否，是否又是来自法治，如果事实给予了否 定的回答，那么，又是否可以进行这种捣毁法治的立法，如此等等。选择是艰难的，更艰难的在 于进行这种选择却又是必须的。长远而言，进行与刑事实体法、刑事程序法相协调一致的刑事执 行法或刑罚执行法，至少应当是可供考虑的选择之一。我们需要冷静地思考：“权宜”立法、 “应 时”立法给自己带来的，除了一时便利和不完全的“法治”之外，更多的还有些什么?! 第四，由于监狱和监狱法的上述情况极大地影响了刑罚的实现和刑罚效益的提高，实际上造 成了国家立法资源和刑罚资源的浪费和监狱的活动条件艰难，因而其效果也大受影响，而这些却 难以受到人们应有的重视。这在相当程度上使刑法改革的成果在最终环节上大打折扣，甚至化为 泡影。这种立法、司法中的矛盾势必极大地影响最具强制性和严厉性的刑事法的权威和效益，威 胁刑事法律整体效力的发挥。这无异抑或更甚于农夫只求选种、播种却全然放弃了田间管理，更 不要了秋实之获。 9 四、刑事立法与司法改革 根据刑罚权运行机制的上述分析，笔者认为，从刑罚权运行的原则和目标出发，结合我国现 有的客观实际，进行下列改革是必要的和可行的： (一)进行统一的刑事执行立法，对同一性质的刑事执行关系、行刑权关系和行刑权活动，实 行统一的法律调整，而不是人为地把他们割裂开来，或者说使其中(徒刑执行外)的相当部分处于 “无法”状态。建立由刑事实体法刑法和刑事程序法刑事诉讼法和刑事执行法三个基本 刑事部门法为主干(“三大支柱”)和框架的刑事法律体系。刑事实体、程序、执行三法的建立才 真正意味着我国刑事法律体系的基本完善! (二)在刑罚执行实行统一的刑事执行法律调整的基础上，结合我国现行的刑事司法组织体系， 逐步建立专门、统一、完全的刑事执行、行刑司法体系，并实行各有关司法机关间分工负责、互 相配合、互相制约的原则，只有这样才能实现刑事司法活动内部结构的协调与统一，确保刑罚的 有效实现。 从我国现实出发，笔者认为，在现行刑事司法组织体系的基础上，逐步建立起专门、统一的 刑事执行司法体系，也是切实可行的。虽然这需要进行国家权力分配结构的调整即国家权力的分 配和运行的调整，但进行这种权力分配的“微调”并非蜀道之难。比如在我国现行司法组织体系 的基础上，逐步建立专门、统一的刑事执行机构体系，把现行分属监狱、公安和法院的刑事执行 统一由专门设立的执行机构负责。否则，依传统的、现成的或便利的等什么原因，而把同一的刑 事执行、刑罚执行割裂由公、法、司分别执掌，那么，就无法形成一个完整的刑事执行机关和刑 事执行、行刑活动主体，也无法建立起与基本刑事部门法刑法、刑事诉讼法相配套、衔接的刑(罚)事 10 执行法。这样将极大地影响刑罚执行活动的效力，不利于国家司法机关刑事司法活动的整体效能 的发挥。 从监狱法颁布实施四年来的情况看，上述局限已经从立法和司法等方面明显地反映出来。 这就是监狱法作为不完整的刑事执行法，监狱作为不完整的刑罚执行机关，由于其法律地位的局 限，而在事实上无法实现与徒刑在我国刑罚体系中的地位相适应的作用，进而影响了监狱的工作 效率和监狱法的法律效力监狱法成了“监狱的法”和“管监狱的法” 。这直接地影响了刑 罚执行的效果和刑罚效应的实现，而这是任何一个国家和时代，人们都不愿看到却又在我国一再 发生的事实。 “一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景 内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个 法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲 突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域” 的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、 多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废 止死刑的前景是非常乐观的。 一、简要回顾 为了参加 2002 年 4 月 29 日至 30 日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾 经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对 11 回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国 两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993 年 4 月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用 的 1886 年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995 年 11 月 14 日颁布、1996 年 1 月 1 日生效施行的 澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了 死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种 冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁 而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主 义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现 于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡 (或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加 以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和 港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死 刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地 区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。 对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的 刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不 同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑， 香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门 实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助， 应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪 12 进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内 地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪 个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如 侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。 二、目前形势 距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性 犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明， 香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑 政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋 频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变 化。 新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀” 的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉 讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆 刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的 政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑， 但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发 展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的 死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004 年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使 得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1 月 1 日死刑核准权回归最高 人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004 年 3 月宪 法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006 年 10 月 11 日中国共产党第十六届中央 13 委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为 死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策 在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。 但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法 即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于 香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别 行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能 判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否 应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。 而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两 制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为， 其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如 此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复 杂了。 台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也 是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935 年制定颁布的中华民国刑法。1949 年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适 用该刑法典。50 多年来，该刑法典虽经 10 余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主 刑之一种(“中华民国刑法”第 33 条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死 刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众 14 同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导 者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行 死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度， 并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政 机关的统计：1999 年全台湾执行死刑 24 人，2000 年减为 17 人，2001 年又减为 10 人，2002 年再 减为 9 人，2003 年更减为 7 人，到 2004 年只有 3 人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明 显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5 由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海 峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也 有较多的区别： 台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160 个，其中绝对死刑 65 种，相对 死刑 95 种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法 律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于： 1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑 法不同，如第 347 条第 1 项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在 第 2 项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第 348 条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前 条第 1 项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第 1 项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或 无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2 条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官 认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂 申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。 15 2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第 三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11 条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14 条罪名; 第八章“贪污贿赂罪”，共有 15 条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依 “贪污治罚条例”第 4 条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗 卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、 或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船 艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或 其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。 由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。 台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安 日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6 虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死 刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。 三、未来展望 1.如何看待港澳的死刑天堂 在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天 堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能 被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因 为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死 16 刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死 刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化 背景下废除死刑的可行。 大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区 域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与 国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8， 因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果 香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的 批评。 这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保 护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对 港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被 告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑 不够，因此对此问题的讨论较为简单。 这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响， 甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。 除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。 仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的 死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆 废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在 跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原 则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于 17 强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺 从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执 行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。 中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。 香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争 提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。 如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑 事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大 陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯 彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作 的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港 澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以 属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方 管辖)。 在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要 在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法 学界有不同意见。 一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家 之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。 18 我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑 犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或 减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移 交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。 如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大 陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵 犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是 在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主 决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可 能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国 主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协 议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订 的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外 国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下， 香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了 强调对于生命权的保护。 2.如何看待台湾的死刑改革 大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑 政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。 继 2005 年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法 改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面 对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方 19 案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将 现行无期徒刑的假释门槛，从现行的 20 年提高到 30 年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类， 甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近 10 年 有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达 7 成，最高为 79%，最低也有 63%;至于赞成废除死刑 的比率，最高出现于 2006 年的 21%，2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同 时，台湾的死刑司法进展明显。从 2005 年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长 期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修 改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非 常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。 至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。 从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判 处并执行死刑是基本认可的。 而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑 法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关 系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅 是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。 3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景 在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的 复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文 明、发达、完备的新中华法系! 20 与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不 行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意 义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局 中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和 世界意义。 我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的 理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的 欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的 渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。 死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联， 因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废 止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除 死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建 设事业。 13 从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香 港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和 依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提 出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。 考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区 域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也 在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会 21 状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根 深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。 而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传 统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北 的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法 第 5 条以及刑法第 90 条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，