中国法制史形成性考核册作业1[1].2.3.答案

3孙中山南京临时政府在法制建设上的建树。 （20 分） 答：南京临时政府法制建设建树颇多： 一是南京临时政府制定具有宪法性质的政府组织法。 组织大纲 ，共 4 章 21 条。其特点主要是： （1）受美国宪法影响，基本上采用总统制共和政体；（2）中央国家机关权力分配实行资产阶级三权 分立原则；（3）采取一院制的议会政制体制，参议院是国家立法机关。其历史意义在于，作为政府 组织法， 中华民国临时政府组织大纲起着临时宪法的作用。它使以孙中山为首的中华民国第一届 政府得以依法成立，树立起法治的良好开端。 二是具有资产阶级民主共和国宪法性质的文件临时约法 。 临时约法是辛亥革命的积极成果，也 是当时国内资产阶革命党人、立宪派袁世凯为首的大地主买办阶级等各派政治势力，在列强暗中干预 下，相互斗争妥协的产物。制定临时约法的目的在力图用法律制约袁氏，防范其专权，用以保卫 尊重的民国政体。 临时约法共 7 章 56 条。根据孙中山民权主义为理论基础，吸收吸收西方资产阶 级“三权分立” 、 “私有财产神圣不可侵犯” 、 “平等自由”等宪法原则而制定，集中反映了中国资产阶 级民主革命的精神。其主要内容：（1） 临时约法确认中华民国是民主共和国。它以根本法形式宣 告朕及国家的君主专制制度的灭亡和资产阶级民主共和国的诞生；（2）仿效欧美建立三权分立的政 治制度。防止个人独裁，彻底否定了君主集权专制政体；（3）具体规定了人民权利和义务和保有财 产和营业的自由。 临时约法的特点：（1）规定的政权形式和权利关系是为了防止袁世凯专权独裁； （2）规定了修改临时约法的严格的程序。规定了严格的修改修改宪法的程序，只能由 2/3 以上 的参议院议员或临时大总统提出，并经参议员 4/5 以上出席，出席议员 3/4 同意后，才能进行。 临时 约法的历史意义：（1）它首次以根本大法的形式废除了封建帝制和等级特权制度，确立了资产阶 级民主共和国的国家制度。首次将人民渴望的民主、平等、自由赋予法律效益，是中国历史上的一项 伟大创举。它确认了辛亥革命的积极成果，使资产阶级民主共和思想深入人心，唤起了民主意识，为 以后反对帝制复辟奠定了思想基础。 （2）它确立的民主法制原则，在中国法制史上也是创举，在维护 民主权利，一切依法办事，彻底否定了封建法统。 三是颁布了其他革命法令。 （1）保障人权废除封建等级特权制度。如解除“贱民”身分，禁止买 卖人口；提高女权；取消官僚特权与革除官厅陋习。 （2）发扬“国魂”革除封建陋习。禁烟禁赌；劝 禁缠足；发布晓示人民一律剪辫文 。 （3）整饬吏治任人唯贤。 四是建立了新型的司法制度。 （1）建立新型的司法机关。为贯彻三权分立，实现司法独立的资产阶级 法制原则，中央设“临时中央裁判所” ，后改称“法院” ；地方审判机构称作“审判厅” ，实行四级三 审制。法官独立审判，不受上级官厅干涉。 （2）改革审判制度。仿效西方文明的审判方式，颁布禁 止刑讯文 、 禁止体罚文 ，废除封建的刑讯体罚制度。 （3）采用律师制度。为确保当事人的合法权 益，草拟律师法草案 ，实行律师辩护制度、公审制度、陪审制度。 南京临时政府法制建设，临时政府法制具有鲜明的反封建的进步性，给几千年封建法制笼罩下的中国 带来了一线新的曙光，民主共和、主权在民、平等自由、保障人权、司法独立、法制原则等等开始深 入人心，体现了民主思想和法律观，对提高人民民主觉悟，争取人权，维护国家尊严，具有很大启蒙 作用，意义深远。 4如何认识国民党的六法全书 （20 分） 答：南京国民党的六法全书 ，在南京国民政府 22 年的统治中，绝大多数时期实行所谓“训政” 。 迫于种种压力，国民党政府管理国家的手段开始从“人治”转向“法治” 。从 1928 年到 1936 年，国 民党政府集中进行频繁的立法，最终建立起“六法”体系，形成了南京国民政府法律制度的基干。所 谓六法全书简称六法 ，狭义是特指宪法、民法、商法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法广 义是指上述六大法典及其它附属法规，亦即整个法律体系的通称。南京国民党政府的六法全书特 指 1927 年 4 月 18 日建立的国民党一党专政时期制定的六法及其它法律的整个法律制度。就其内容而 言，除搬用资产阶级的一些法律原则外，也继承了清末和北洋政府具有封建性的法律传统。 六法全书摈弃了历史上诸法合一的法制，采取了西方诸法分立的原则，仿造西方大陆法系的模式， 是继受法与固有法的混合。中国政法大学研究生院法学教授潘汉典指出，国民党政府的六法全书 是封建主义法律、资本主义法律和法西斯法律的混合体，是中国半殖民地、半封建社会政治经济的产 物。其进步之处在于，它延续了自清末以来的法律改革，进一步把西方资本主义国家的某些法律制度 引进我国，并结合中国的实际情况予以发展，从而把近代中国半殖民地半封建的法律制度的建设推向 最为完备的阶段。但中国仍未真正实现宪政的根本原因在于六法全书的阶级立场，它代表的始终 是地主买办官僚资产阶级的利益。 5. 共产党领导下的宪法性文件和土地立法 共产党领导下的宪法性文件有中华苏维埃共和国宪法大纲、中华苏维埃共和国中央苏维埃组织 法、苏维埃地方政府的暂行组织条例、中华苏维埃共和国地方苏维埃暂行组织法（草案） 及土地立法有井冈山土地法、兴国土地法、闵西关于土地问题决议案、中华苏维埃共 和国土地法、土地政策新的改变、关于改变对富农的策略及停止没收地主土地等。其 中宪法大纲对其它宪法性文件的影响非常重大，它是第一部由劳动人民制定，确保人民民主制度 的根本大法，是共产党领导人民反帝反封建的工农民主专政的伟大纲领。它同资产阶级的约法以及旧 中国反动政府制定的宪法有本质的区别。同时，它肯定了革命胜利成果，提出了斗争的方向。尽管受 到“左”的影响，仍是划时代的宪法性文件。它的颁行调动了苏区人民的积极性，为以后制定民主宪法 提供了宝贵经验。另外，土地立法的主要内容对这一时期土地立法的内容主要规定了没收土地财产的 对象和范围，土地财产分配的标准和方法，以有土地所有权等方面的内容。其意义在于调动了农民革 命和生产和积极性，为探索土地革命路线积累了经验。通过学习，了解了根据土法制的性质及形成过 程，掌握了土地立法的发展变化及其主要内容。总的来说，共产党领导下的宪法性文件和土地立法对 中国的初期建设有着重大的影响。 第四心的 通过学习中国法制史，我深深体会到了中国古代传统文化中的儒家精神。 西周的法律制度的特点是礼法一元化，礼就是法，法律的精神就是儒家的，尽管此时儒家并未真正出 现。而至春秋战国，由于法家思想更符合现实，因此法家实际上取得了立法主导思想的地位，法律的 精神主要在这一时段主要是法家。 中国古代的法律儒家化肇始于汉代，汉武帝之前的法律是法家化的法律以及黄老思想指导下的法律， 汉武帝罢黜百家，独尊儒术，确立了儒家的官方地位，并通过春秋决狱，将儒家思想引入了司法领域。 而其后的引经注律更是以儒家经典注释律文，使法律儒家化。 从魏晋至唐，是儒家思想进入法典的时期，这个时期通过立法行为，儒家思想进入了法典，具体表现 有曹魏新律的八议制度，西晋的“准五服以制罪”，南北朝的官当、重罪十条以及存留养亲制度的形成， 这种礼法和一在唐律中正式形成，形成了“一准乎礼”的唐律疏议。 宋以后至清末是中国法制的进一步深化，此时儒家精神在中国法律中已经定型，法律的演进也就限于 形式上的演化，直至清末近代化才开始引发新的变化，打破原有“诸法合体，民刑不分”结构，引入 民主宪政理念，逐步去除了法律中的儒家精神。 中国法制史是法学的基础学科，它阐明了法学各个分科历史发展的源流关系，因而较之法学分科的内 容更加丰富。中国法制史又是历史学的一个分支，属专门史，因而较之一般的历史学尤为深邃。因此 决定了研究中国法制史不仅需要文史哲方面的知识还需具备法学的功底，因而是一门艰深的学问。从 古到今研究中国法制史的学者代有人出，相关的文献、著作汗牛充栋。 自汉以来正史中大多列有刑法志专章。汉书刑法志阐述的中国法律起源论，尽管不够科学，但 对后世有着深远的影响。而成书于唐代盛世的晋书刑法志，不仅记载了针对汉末律例杂乱无章所 进行的带有总结性的立法工作，并且阐述了律学的成就，及其对立法、司法的重要指导作用。尤其是 在论证“画一之法” 与君主“ 临事以制” 二者的关系上着墨颇多，反映了汉魏以来“法者，天子与天下共之” 的理念。历代刑法志可以说基本上是一部含法制通史与断代法制史；法制史与法律思想史于一体的法 律史学专著。由于中国古代“刑”与“法” 通，所谓“刑，法也 ”，而在君主专制政体下又重刑轻民、重公权 轻私权，因此无论是上溯法律的沿革，还是叙述本朝的立法过程，都以刑法为中心。这种将刑法史与 法律史等同起来的叙史方式，无疑是不全面的，不符合中国法制历史的实际。历代刑法志的这个根本 缺陷，向我们提出了研究中国古代法律体系的课题。目前，我承担的编写清史刑法志课题便将“ 刑法志”改为“法律志”，并得到清史典志组专家的的认同。 进入 20 世纪以后，日本法学家以中国法制历史为研究对象，创造了内容较为宽泛的中国法制史的 框架、体例，对于此后半个世纪的中国法制史学的发展起了重要的影响。 1949 年中华人民共和国成立以后，以马克思主义的历史观、国家观、法律观为指导，着手创建新 的法制史学。1950 年 9 月中国人民大学招收第一批四位法制史学研究生（外法史二位：胡大展，厦 门大学教授，关子健，已经过世；中法史二位，孙炳珠改教宪法，只有我固守中国法制史，在第二批 研究生中，留在人大的是张希坡，第三批研究生，留在人大的是高树荫，不久改行外调，留在人大的 第四批研究生是邱远猷，不久外调，此后除 1962 年招收法制史研究生刘海年等四人外，迄至改革开 放前，人大再未招收法制史研究生），1951 年 2 月中国人民大学法律系成立了国家与法权历史教研 室。当时在“一面倒” 学习苏联的历史背景下，以苏联学者编写的国家与法权通史、苏维埃国家与法权 历史为基本教材，和编写中国国家与法权历史的范式。苏联学者认为没有国家就没有法权，所以国家 与法权的历史不应分割，只讲法权史是不科学的。基此，清末以来法律学堂开设的中国法制史的课程 ，一律改为中国国家与法权历史，至于 3040 年代的中国法制史著作均被视为资产阶级的法学著作 ，而在图书馆尘封起来。1956 年有人提出改国家与法权的历史为中国法制史，由是在小范围内讨论 ，究竟采用中国国家与法权历史的名称还是中国法制史的名称，即所谓定名之争。但在当时也只能采 用前者，这次争论没有引起重视和影响，最后不了了之。 经过整风反右等一系列政治运动以后，1961 年初提倡大兴调查研究之风、稳定教学秩序，这时人 民大学国家与法权历史教研室开始编写中国国家与法权历史讲义，并于 1963 年出版了中国国 家与法权历史讲义，共三卷，我负责编写第一卷“古代部分”，曾宪义、范明辛（已故）编写第二卷“ 近代部分”；张希坡编写第三卷“解放区部分”。这套讲义在名称上虽仍沿袭中国国家与法权历史的名称 ，但在体例上却有显著的改进。按苏联教材的结构分为四部分：一、历史概况；二、阶级结构；三、 国家制度；四、法权，通称为“四段论法”，（61 年以前，我们编写的教材大多仿此），但在这次编写 的讲义中，我们打破了四段论的机械排列，较大地加重了法律部分。这部教材在文革前曾起了相当的 作用。 1979 年在法学研究进入新的历史时期之际，成立了中国法律史学会。在这个会上集中讨论了法制 史学的研究对象问题，我提出“要严格审定研究的对象和研究的范围，改进过去存在的对象不清，内 容庞杂的倾向” 。经过讨论，明确了法制史学的研究对象只能是法制而不是国家与法，并与此同时恢 复中国法制史的名称。在研究方法上我提出：“不仅要从典章文献入手研究法制史，而且要从国家活 动中去把握法制的本质与规律中国法制史也要见人、见思想。” 在这里反映了我在研究方法上力 求改变静态研究的传统，使静态研究与动态研究结合起来，既见人物、见思想；也见事件、见活动， 还法制历史生动的本来面貌。 在法制史料问题上，我提出：“须要大力发掘、整理、编纂中国法制史的史料，使文献资料、地下 文物、社会调查、历史档案、私家笔记等等结合起来，其中也应包括农民起义中发布的具有法律效力 的檄文、告示、口号、规约、教义、军律等。在浩瀚的中国法制史的史料中，有些需要重新辨伪审定 ，有些需要酌加注释，因而也是一项不可等闲视之的科研工作。如果从甲骨文中有关法律问题编起， 可以想见其卷帙的繁博。因此，必须组织力量，通盘规划，分工合作，积极落实。这项工作对于推动 中国法制史研究具有极其重要的意义。” 我始终认为不以丰富的史料为依据的法史研究是空的，但是徒有史料缺乏正确的理论加以分析、运 用，也难以发挥史料的价值。 在编写中国法制史多卷本的问题上，我提出：“要以坚实的专题研究为基础” ，并设计了十个专题 ：“（1）中国国家和法起源的具体途径；（2）封建专制主义的政治制度二千多年来螺旋上升的基础 、历史作用与深远影响；（3）儒家（包括宋明理学家）提倡的纲常名教对于立法与司法的影响；（4 ）以保障家长统治权为中心的家法、族规在整个法律体系中的地位；（5）民刑不分，诸法合体的成 因与它所反映的社会关系；（6）法治、人治、礼治、德治的相互为用；（7 ）中央政府对少数民族地 区司法管辖的深入，对巩固统一多民族国家的作用；（8）明清刑名书吏对诉讼的操纵；（9 ）西方资 产阶级法制的影响及其在中国的变种；（10 ）社会主义法制发展的道路和特点；等等。 ” 为了编成中国法制史多卷本，我呼吁法史界同仁，以历史的使命感来对待。“如果说三十年代 汉学的中心在德国，那么今天研究中国法制历史，其中包括断代史、专史最活跃的是日本。外国学者 热心研究中国法制史是值得欢迎的，对他们的成果应予重视。但我们自己更应感到肩上担子的份量， 激起奋发图强的雄心。三十年代我国爱国的历史学家为了夺回汉学中心，曾经付出了极大的努力，取 得了辉煌的成果，造就了一代卓越的史学家。今天面对尖锐的挑战，如果我们只满足于前人的成果， 甚至让我们的后代向外国学者学习中国法制史，那岂不是一种罪过！因此，编写出中国法制史多卷本 ，是时代的需要，斗争的需要，是义不容辞的责任！” 我的这个呼吁是有感而发的，1978 年美国教 授兰德彰告诉我：“此前，世界召开过三次中国法制史国际研讨会，但都未请大陆学者，因为我们只 知道杨鸿烈，可是他已过世了。” 以上就是七十年代末我对于中国法制史研究对象、方法、资料、前景的反思。这个反思是经过文革 之后痛定思痛的结果，也是在法学春天到来时，在认识上的否定之否定的一种经历。1981 年我撰写 出版了中国法制史（第一卷）和 1982 年我主编的中国法制史统编教材，就是当时认识的产 物。与此同时，我感到还没有完全摆脱以刑法涵盖诸法的束缚。 1983 年 8 月在西安召开了法史学会第一届年会，我对中国古代法律体系作了发言，提出“民刑不分 ，诸法合体的提法应改为民刑有分，诸法并用过去梅因的古代中国无民法 的观点影响很大，实 际上，古代统治者对财产关系是很重视的，这在立法上也有表现，至少从西周就是这样，到了宋代则 更为重视。清朝的户部则例就是民法性质的单行法。过去说民事用刑法解决，但许多问题事实上不用 刑法，而是用调处解决。然而也应看到，中国古代的确没有独立的民法典。”“中国古代法律体系 ，到唐代已形成以律为主，并与格、令、式、典、敕、例等形式互相结合，反映了法律调整的多样性 ，标志着封建法制的成熟。但我们过去对这方面研究还很不够法制史研究要开创新的领域，如行 政法史、经济法史都应研究，道家与释家对法律的影响也是值得我们研究的。对少数民族的法制史， 也应重视。” 西安年会上我的发言有的还不够准确，更不充分，但它反映了我要根据中国古代法律体系来研究法 制史的想法，力图打破传统的“诸法合体、民刑不分”的思想束缚。此后，我在一系列论著中，详细分 析了法律体系与法典体例的不同，并在实践中致力于法律体系的研究。1992 年出版了由我撰写的 中国古代法律制度一书，就是体现这一认识的成果。此外，还组织撰写了中国刑法史稿、中 国刑法史新论、中国行政法史、中国民法史、清代民法综论、中国民事诉讼制度史 、中国司法制度史等专著。 在这个过程中由于一时找不到确切的词语来概括中国古代的部门法史，因而，只能借用现代部门法 的名称，难免给人以削足适履之感，这是我一直思考的问题。最近在编写清史法律志时，我将清代民 法改为“民事制定法与民事习惯”；经济法改为“经济体制与运行管理法”，行政法改为“行政管理与职官 法”等等。这种改变也不一定科学，但觉得更能贴近中国古代法制历史的实际。这可以说是我在认识 上又一次否定之否定的经历。 近二十年来，法制史界一批新秀成长成熟，他们的著作体现了新的思路、新的方法，达到了新的水平 ，是法律史进一步发展的希望所在 下面谈谈我对于进一步发展中国法制史学的几点看法： 一、法制史研究需要总体把握与多角度相结合。法制史的是非常复杂的、深邃的，不能简单化。恩 格斯曾经说过：“历史好像是一个圆，但截取每一段都可能是直线。” 直线只是历史的一部分，不是整 体，不是真实的全部的发展历程。历史又像是一座大厦，任何光源也不可能照彻每个角落，所以需要 从多角度进行研究。只有总体把握与多角度相结合没，才有可能揭示中国法制史的一般规律和特殊规 律。 二、注意历史上法律调整功能的多样性。法制历史是复杂的，它所反映的社会关系也是复杂的，因 此，法律调整的功能、方式也是多样的。在阶级社会中，法制自然拥有对敌对阶级反抗进行专政的功 能，否则法典中对反、逆、叛等大罪的严厉制裁就成为无对象的了。过去，把阶级社会法制的功能唯 一归结为阶级专政是不全面的，忽略了法律对社会的调整功能，但不能因此把阶级社会的法制史说成 人类自身解放的历史。 三、法制史学的任务在于弘扬中华传统法文化，科学的总结历史经验。中华法文化是悠久的，内容 是丰富的。其中不乏跨越时空的民族性因素，需要从正面加以肯定、阐发，这是中华民族伟大复兴的 重要文化内涵。而为现实的民主法制建设提供历史借鉴，是法制史学生命力之所在。1986 年我在为 中央书记处讲授法律课，题目就是谈谈中国法制历史的借鉴问题，1995、1998 年我为人大常委 所作的法学讲座中也都贯穿这一主线。提供历史借鉴，绝不是简单庸俗的古为今用，关键是在“科学” 二字狠下工夫。比如“依法构建和谐社会”的问题，中国法制历史是有丰富历史经验可循的。 四、凡能揭示中国法制历史真实进程和规律性的方法，都可以采用。1987 年第 2 期科研信息 发表了我撰写的谈谈法学研究中的几个问题，其中第一次提出用比较的方法研究中国法制史。稍 后我在 1987 年 10 月 27 日光明日报上发表开展比较法制史的研究，1988 年政法论坛 第六期和 1989 年政法论坛第一期连续发表中外法制历史比较研究刍议，意在推动比较法制 史研究，为此还进行了长期的组织工作。须要指出：比较的研究方法，建国初期是受到批判的方法， 因为最高类型的社