2017年云南司法考试调解技巧之刑事禁止令制度

2017 年云南司法考试调解技巧之刑事禁止令制度 一、刑事禁止令的概念及立法背景 我国刑法所规定的刑事禁止令，是指“判处管制、宣告缓刑，可以根据犯罪情况， 同时禁止犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、 接触特定的人。”由此可见，刑事禁止令对于解决限制人身自由刑与社会防卫需要之间的 冲突具有重要意义。但由于法律规定的模糊性，法院在司法实践中具体适用刑事禁止令时 会遇到一些实践难题。全国人大常委会法制工作委员会在关于中华人民共和国刑法修 正案（八）（草案）的说明中对此也未作详细说明，只是提到增设刑事禁止令的目的 在于“通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对被判处管制 的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需 要” 1。从刑法修正案（八）的规定来看，刑事禁止令无论在内容上还是程序上 都不够明确，但在最高法、最高检、公安部及司法部联合发布的关于对判处管制、宣告 缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）中明确规定了刑事禁止令的具体内 容及相关适用程序，为人民法院在具体司法实践中适用刑事禁止令提供了法律依据。 刑事禁止令是在社会形势不断变化，全社会践行以人为本的理念不断深入、人权观念 不断得以强化、社会管理创新得到积极回应的社会背景下提出来的。这项新制度在一定程 度上补充和完善了我国非监禁刑制度，所以确保其能顺利实施，实现其预期的社会效果与 法律效果就显得尤为重要。为确保刑法修正案(八)提出的刑事禁止令这项新制度得到 正确适用和执行，确保其执行效果，最高法、最高检、公安部及司法部联合发布了关于 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）（以下简称有 关问题的规定(试行)）。有关问题的规定(试行)自 2011 年 5 月 1 日起施行，共有十 三个条文，主要规定了以下几个方面的内容:一、规定了刑事禁止令的适用条件，即在何种 情况下可以对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用刑事禁止令、具体适用何种刑事禁止令、 是适用一项还是多项禁止令等等。根据刑法规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人 民法院根据犯罪情况，可以同时作出刑事禁止令，而不是一律必须宣告刑事禁止令；二、 规定了刑事禁止令的具体内容和刑事禁止令的执行期限，即明确了禁止的事项是禁止“从 事特定活动”、“进入特定区域、场所”、“接触特定的人”等常见的具体情形的一项或 者多项情形；另外还明确了刑事禁止令的禁止时长：判处管制的，禁止令的期限不得少于 三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月，判处管制的犯罪分子在判决执行以 前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的 限制；三、规定了刑事禁止令的裁量建议、裁判文书、执行监督、违反禁止令的法律后果 等相关问题；四、规定了刑事禁止令的执行机关及撤销刑事禁止令的情形，即刑事禁止令 由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。有发生三次以上违反禁止令的；因违 反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；违反禁止令，发生较为严重危害后果的； 其他情节严重的情形的应当撤销缓刑，执行原判刑罚。据有关负责人介绍，2011 年 4 月 30 日以前犯罪，被判处管制或者宣告缓刑，法院根据犯罪情况，认为确有必要的，可以依据 刑法修正案（八）的相关规定宣告刑事禁止令。 二、刑事禁止令的理解和适用 （一）刑事禁制令的性质 笔者认为刑事禁止令与社区矫正一样，都只是一种辅助刑罚执行的措施，而非管制刑 或者缓刑的具体内容，所以刑事禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执 行监管措施的革新。刑事禁止令具有以下三个特点：1、附属性。首先，它是刑事判决书或 者裁定书的内容之一，刑法修正案(八)规定:“判处管制、宣告缓刑，可以根据犯罪情 况，同时禁止犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、 场所、接触特定的人”。在条文理解上，“管制”、“ 宣告缓刑”和“同时禁止”应当都 是判处的内容，这就说明了刑事禁止令的作出与管制或者缓刑的判处是同步的，其效力依 附于刑事判决或者裁定。其次，它还依附于管制或者缓刑。法院在具体司法实践中只能是 对被判处管制或者缓刑的犯罪分子一同适用刑事禁止令而不能单独适用，也不能在判处管 制刑和缓刑以外的其他刑罚时适用。2、补充性。刑法已经明确规定了罪犯在管制和缓刑考 验期内应当遵循的义务，而刑事禁止令则是要求特定的罪犯履行更多的特定的义务：禁止 从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人等等。应该说刑事禁止令是对刑法规 定的一般义务的补充和完善。3、权威性。最高法、最高检、公安部及司法部联合发布的 有关问题的规定(试行)中第十二条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节 严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区 矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定 一经作出，立即生效。”一旦出现撤销的情形则马上执行原判刑法，这充分体现了刑事禁 止令的权威性和法律严肃性。 （二）刑事禁止令的适用条件 更多学习资料请登录网址 根据刑法修正案（八）第二条、第十一条以及最高法、最高检、公安部和司法部 联合发布的有关问题的规定(试行)第一条之规定，刑事禁止令只能适用于被判处管制 或宣告缓刑且根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的犯罪分子。这就可以得出适用刑事禁 止令需满足两方面的条件：即前提条件被判处管制或宣告缓刑； 实质条件根据 “犯罪情况”确有适用的必要。这就是说，并非一律都对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分 子适用刑事禁止令，而是要根据犯罪情况确有必要适用刑事禁止令的才能适用。前提条件 相对明确，因为法官在具体司法实践中很容易就可以根据犯罪分子的犯罪行为，犯罪结果 及造成的社会影响等情况来在法律规定的范围内决定是否对犯罪分子判处管制或宣告缓刑， 而对于如何根据“犯罪情况”确定是否确有必要适用的实质条件则需要进一步探究。 所谓“根据犯罪情况”就是在强调适用刑事禁止令的条件，但该如何理解可以适用刑 事禁止令的“犯罪情况”呢？笔者认为可以依照不同罪犯的不同犯罪情节和性质、犯罪原 因和动机、人格特点、一贯表现等因素作出判断，同时也要考虑罪犯以往的犯罪情况以及 表现出来的社会危害性，还要考虑到对罪犯适用刑事禁止令能否确实起到矫正和预防再犯 的作用，即适用刑事禁止令的有效性和必要性。刑事禁止令的针对性和有效性，有赖于法 官在做出决定时有比较充分的有关“犯罪情况”的信息。因此，笔者认为在具体司法实践 中，不能仅仅根据已经犯的罪中的情节来对罪犯的犯罪情况做简单的认定，还要结合罪犯 的案外情节及其人性格特点、爱好、家庭情况、成长经历、犯罪的原因以及实施被指控的 犯罪前后的表现等情况进行调查、分析从而得出结论，然后法官再根据这份结论判断罪犯 还有无再次危害社会的可能性从而做出是否对其适用刑事禁止令的决定。 （三）刑事禁止令的执行机关 河南省平顶山市新华区人民法院在 2011 年 6 月就对两位因犯抢劫罪的被告人使用了刑 事禁止令。当时河南日报是这样报道的：2010 年 7 月 27 日上午 11 时许，被告人宋某、董 某伙同王某（未达到刑事责任年龄）在平顶山市区持刀抢劫两个正在吃饭的小孩，抢得现 金 5 元、手机一部，后将所抢手机卖掉，赃款用于上网消费。 新华区人民法院审理后认为，被告人董某、宋某以非法占有为目的，持械劫取他人财 物，其行为均已构成抢劫罪。鉴于两被告人犯罪时不满 18 周岁，均系初犯，能够认罪悔罪， 且被告人宋某系在校学生，符合缓刑条件，遂以抢劫罪各判处被告人董某、宋某有期徒刑 两年六个月，缓刑三年，并各处罚金人民币 1000 元。鉴于该案中两被告人将所抢财物卖掉， 得来的钱用于上网消费，为减少两被告人重新犯罪的机会，根据今年 5 月 1 日起施行的 刑法修正案（八）“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期 限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”之规定，对两被告人使用“禁 止令”，禁止其在 3 年缓刑期内进入网吧、游戏机房等娱乐场所。如违反上述“禁止令”， 情节严重的，将撤销缓刑，执行原判刑罚。 得知这个判决，网友“平常新”在一论坛里提出了自己的疑问：“请问该怎么执行呢？ 不让进娱乐场所谁来监管呢？”他甚至认为，“禁止令”制定时没考虑周全。另有几位网 友也都表达了他们的担忧2。 那么刑事禁止令该由谁来执行？怎样执行？其是否会成为一纸空文呢？公众表示担心。 关于刑事禁止令应该由谁来执行的问题在理论界也曾存在过分歧，在“禁止规定” 理解一文中，有这样一种观点认为刑事禁止令应由公安机关执行。但笔者认为，刑事禁 止令不应该由公安机关直接执行，由社区矫正机关执行更为适宜。刑法修正案(八)对 关于由公安机关负责执行的管制和缓刑的规定做了修改或者删除。因为作为主刑罚的管制 刑和缓刑的执行措施已经不由公安机关执行，所以作为辅助措施的刑事禁止令也同样不应 该由公安机关执行。根据最高法、最高检、公安部和司法部联合发布的有关问题的规定 (试行)第九条：“禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行”；第十条： “人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况， 应当通知社区矫正机构纠正”之规定，毫无疑问刑事禁止令应该的执行机关为社区矫正机 构负责执行。 三、刑事禁止令适用过程中存在的问题及完善建议 虽然刑法修正案（八）在刑法第七十二条中增加了“宣告缓刑，可以根据犯 罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触 特定的人”这样一款规定，为法院在具体司法实践中适用刑事禁止令提供了直接的法律依 据。最高法、最高检、公安部和司法部联合发布的有关问题的规定(试行)第九条也明 确规定了刑事禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行，但是法律对于社 区矫正机构在如何具体执行方面没有具体明确的规定，所以在司法实践操作上、具体执行 过程中仍有很大困难。 （一）刑事禁止令在执行过程中遇到的突出问题还表现在以下两方面： 1.信息不够健全、社会难以监督，令行不一定禁止。我国边疆辽阔，人口众多，流动 量大，基层组织管理工作弱化，导致在执行刑事禁止令过程中出现难以监管的问题。因为 更多学习资料请登录网址 刑事禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新，所以在 刑事禁止令发出后，社区矫正机构不能以此为由变相剥夺被执行人的人身自由。而社区矫 正机构也不能天天派人跟着监督，这也不现实，法律也没有明确社会力量在刑事禁止令执 行过程中的作用，同时也没有完善的被执行人的信息管理系统，导致社会对被执行的信息 不了解，不能有效发挥公众的监督作用，所以这就产生了颁布刑事禁止令之后难以监管、 令行但不一定禁止等问题。 2.部门职能分工不明确，衔接不合理。对犯罪分子实行矫正是一个系统工程，公、检、 法、司各部门应有相应的职能分工，但目前各部门在信息的共享与联动上还需不断沟通。 刑法修正案八第二条和第十三条规定，对于判处管制和缓刑的犯罪分子实行社区矫正， 由社区矫正机构负责执行。但同时又规定管制和缓刑的监督考察由公安机关管理。这样一 来，社区矫正机构就和公安机关存在管理上的重叠。这种职权划分上的不协调往往带来许 多不足3。 (二)适用刑事禁止令的一些建议 如果能充分实现刑事禁止令的预期效果，那么其在对预防被告人再次犯罪、矫正被告 人的价值观上有相当重要的作用，但是如果执行效果难以得到保证的话，那么其的作用就 会大打折扣，甚至可能有损法律的权威。为此笔者提出以下建议供参考： 1.立法机关加快完善相关法律，尽快出台社区矫正机构在执行刑事禁止令的程序、具 体操作上的明确规定。 2.强化基层工作组织的建设，加快提升社区矫正机构的综合执行能力，明确社会力量 在刑事禁止令的执行过程中应发挥的作用，加大构建防控体系，加强重要街道路口、网吧 “电子眼”的安装工程，确保禁止效果；将被告人的体貌特征录入公安信息系统，建立健 全被执行人的信息共享制度，建立并完善被执行人信息管理平台；面向社会公开监督电话， 设立举报信箱，鼓励群众对于执行刑事禁止令的社区服刑人员执行情况进行监督。加强与 有关行业管理部门、特殊场所、相关人员的沟通联系，向这些部门、场所、人员提供执行 刑事禁止令的社区服刑人员年龄、体貌等基本信息，与这些部门共同监督刑事禁止令的执 行情况4，从而最大限度的发挥社会对被执行人的监督作用，给被执行人一种无形的威 慑力，确实保证令行禁止。 3.明确公、检、法、司各部门的职能分工，建立各相关部门在信息的共享与联动上的 长效机制，做到有机衔接。明确区分公安机关和司法机关的职责，公安机关的权责限于对 于脱管、漏管等违反社区矫正行为的处罚，而司法机关则负是责社区矫正的具体执行任务。 各机关要相互配合、协调，做好相关工作的有机衔接。 4.建立严格的考核奖惩制度，建立被执行人员履行禁止事项情况明细台账本，定期对 被执行人员履行义务情况进行考核并记录在案，根据被执行人员的不同表现给予不同对待。 对有重大立功表现的，可以建议给予一定的奖励，甚至建议相关部门减少刑事禁止令的执 行期限，而对严重违反刑事禁止令的，则应该按最高法、最高检、公安部和司法部联合发 布的有关问题的规定(试行)的要求，及时向原作出缓刑裁判的人民法院